文 / 邹一娇、曹菁菁、田扬  天同律师事务所上海办公室
引 言：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》（法释〔2020〕25号，下称《建工解释（一）》）中，第1条第1款第1项明确规定了承包人未取得对应建筑业企业资质的合同无效，但在制度设计、原则适用乃至个案修正等诸多层面，均存在不同程度的缓和空间。随着立法及理论层面对于“强制性规定”讨论的不断深入，特别是结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（下称《合同编通则解释》）就合同违反强制性规定无效的除外情形作出的新阐释，有必要对《建工解释（一）》中关于资质欠缺型施工合同效力认定的路径、边界进行进一步的厘清和反思。
纲目
一、识别应具备资质的基本思路
（一）现行建筑行业企业资质体系概览
（二）应具备资质的具体筛查
二、资质欠缺型施工合同无效规范溯源
（一）《2004年解释》规定初衷
（二）“市场准入”资格管制的性质争议
（三）司法解释的认定路径探析
三、资质欠缺型施工合同效力认定的缓和
（一）超越资质但嗣后取得
（二）基于诚信原则的个案修正

（三）基于比例原则的个案修正

（四）质量合格前提下“有效化”地处理无效后果
四、资质欠缺型施工合同无效规定的再反思
（一）资质识别困难导致的无效审查标准不一
（二）政策主导下司法解释的法律依据配套不周延

（三）通过否定法律行为规制事实行为的疑难
识别应具备资质的基本思路
（一）现行建筑业企业资质体系概览
尽管住建部已于2020年11月发布《建设工程企业资质管理制度改革方案》（下称《改革方案》），但由于新的建筑业企业资质标准尚未出台，现行有效的主要仍系此前《建筑业企业资质标准》(建市〔2014〕159号)及相关配套规范。[1]此外也存在专门领域的单行规范，如《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》等，对于特定领域的资质要求予以规范和调整。
前述规范将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列，其中施工总承包序列设有12个类别（含“公路工程”“铁路工程”等），专业承包序列设有36个类别（含“地基基础工程”“消防设施工程”等），相应类别中根据企业资产、人员等要素就承包单位划分不同的资质等级，并根据工程量、标的额等要素明确每种资质等级可以承包的工程范围。
值得注意的是，《改革方案》明确了“深化建筑业‘放管服’改革，做好建设工程企业资质认定事项压减工作”的基本思路，也有部分现行资质规范已循此思路作出一定调整。

（二）应具备资质的具体筛查

第一，标的物属于建设工程，是《建工解释（一）》适用的前提。作为实践中长期探讨的重难点问题，建设工程的范围，建设工程合同与承揽合同、买卖合同等的区分标准已有诸多深入讨论，在此暂不展开。
实践中有观点以合同标的是否存在对应的资质标准作为其是否属于建设工程的认定依据之一。[2]对此，《建筑业企业资质标准》中的各工程类别属于建设工程应无疑义，其中就各类工程范围进行的说明亦可为识别合同标的物及合同性质提供参考。
但应注意，由于并非所有建设工程都有资质要求，不能认为未规定在《建筑业企业资质标准》的工程则不属于建设工程。典型的如土石方工程，相应的专业承包资质已经取消，但却没有争议地属于建设工程范畴。
第二，进一步确定具体资质要求。常规的工程类型无需多言，对于非常规、所属类型模糊的工程，资质要求的具体筛查则可首先依托于《建筑业企业资质标准》进行，即根据合同约定的工程所处的自然环境、施工工艺等，从12类施工总承包工程、36类专业承包工程中排除、筛选出可能接近的工程类别，再根据资质标准中的关于工程内容的解释说明、对“承包工程范围”的描述并结合相应工程涉及的其他国家标准等进行进一步确认。
鉴于合同约定的工程内容时常并不与资质标准中的工程类别名称完全对应，如能提前就工程内容的特征作一定提炼（如涉及“环保”“水利水电”等），将有助于前述过程的推进。如仍难以对应到具体工程类别的，可进一步查询所属专业领域涉及的特别规范。除此之外，亦可通过案例检索等渠道，查询司法实践中是否已就相关工程的资质要求作出过审查认定，从而参考相应依据及结论。
资质欠缺型施工合同无效规范溯源
认定资质欠缺型施工合同无效的规定最早可溯及2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《2004年解释》）。十余年来，虽然规定资质欠缺型施工合同无效依据的强制性规定未作调整，但实务中对“强制性规定”本身的理解持续发展。如何在当前背景下准确理解建筑法有关强制性规定的规范性质，颇值回望。

（一）《2004年解释》规定初衷

《2004年解释》规定资质欠缺型施工合同无效，依据的公法规范为《建筑法》第26条。[3]据官方解读，这一规定是为了保证作为涉及公共安全的特殊产品的建筑产品的质量而对承包人主体资格作出的严格限制，故司法解释“严格按照法律规定作出合同无效的认定”[4]。严格来说，前述《建筑法》规定并未规定违反后果，认定合同无效实则是认为该等规定属于《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”。虽然“效力性强制性规定”“管理性强制性规定”的概念当时尚未写入司法解释，但在前述官方解读中实际也系将前述《建筑法》规定作为“效力性规范”，认为此类规范旨在保护国家利益，认定合同有效会直接损害该法益。

（二）“市场准入”资格管制的性质争议

虽然前述司法解释的规定明确，但是，涉“市场准入”资格管制强制性规定性质一直存在争议。有观点认为，有关主体违法的强制性规定可以进一步区分为针对法律行为主体的要求（缔约资质）与针对履行行为主体的要求（履约资质）。明确指向缔约资质的强制规范原则上不影响合同效力。甚至有观点认为，全部资格或者资质类的要求都不构成对合同效力的影响。[5]实务层面，2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》明确法院应当慎重把握市场准入资格合同的合同效力。[6]直至2019年《九民纪要》的官方解读，也认为“一般来说，法律、行政法规对实施事实行为的主体资格、资质的要求，目的并不在于直接禁止法律行为本身，对其的违反原则上不影响合同效力”[7]。
上述争议观点的理由主要有以下两类：第一，涉及公共服务行业的某些主体资质要求，只是国家为便利市场选择所提供的条件，服务需求者大可根据资金的判断标准选择信赖的第三方。[8]第二，探究强制性规定的立法目的，认为主体违法相关强制性规定的目的并不在于禁止法律行为本身。

（三）司法解释的认定路径探析

面对上述争议，从《2004年解释》延续至今的欠缺资质则合同无效规定来看，司法解释应当认为前述《建筑法》规定同样禁止法律行为本身。一般而言，如法律规定有一定资格方可为一定交易，且立法目的仅在于禁止事实行为，应当不影响合同效力，但如果不认定合同无效则不能实现立法目的，则仍然需要否定合同效力。[9]从司法解释本条规定来看，其认为资质问题属于后者。
否定合同效力如何有助于前述《建筑法》立法目的的实现？从现有讨论来看，有以下观点可供参考：《建筑法》不仅是为了保证建筑工程的质量和安全，更重要的是加强对建筑活动的监督管理，以维护建筑市场秩序。[10]对于无资质、超越资质承揽建设工程的情形，除了施以行政处罚，认定合同无效也还可有价值宣示作用：鉴于法律宣布这类法律行为不受法律认可，需求方就会评估由此可能带来的风险，如品质不合格会不受保障、丧失相应的请求权、财务账表不合规等。[11]
资质欠缺型施工合同效力认定的缓和
虽然司法解释给出了资质欠缺型施工合同无效的确定结论，但也应注意，不论在司法解释或是实践层面，均出现了若干情形下合同效力问题的缓和：

（一）超越资质但嗣后取得

《建工解释（一）》第4条明确规定，如果承包人在签约时超越资质，但是在竣工前取得相应资质等级，合同不应按无效处理。最高法院的官方解读文件将本条归因于协调私法自治及公平合理，避免脱离建筑业市场现状——超越资质承包工程在建筑行业内属于常见现象，在资质等级的实际评定当中，不乏有将建筑施工企业超越等级承揽工程的数量作为考虑提高建筑施工企业等级的因素的情况。[12]
法律行为的无效本应是确定、自始以及终局的无效，前述第4条规定无疑具有相当的创设性。官方解读文件以及理论界多援引德国法中法律行为的补正制度予以支撑，但何为补正制度、如何解释“为何合同无效的原因消失后合同有效”[13]、如何协调补正制度在我国法律体系中的适用，却并未形成统一意见。承包人在开始施工后未取得资质、而在竣工验收前取得资质，虽与前述情形存在类推的可能，但最高法院官方解读文件中明确否定作同等处理，[14]使得合同效力补正制度在我国现行法律体系下的构建更存疑惑，司法实践对此也未形成统一意见。

（二）基于诚信原则的个案修正

诚信原则与合同效力认定的协调问题近年来受到越来越多关注。主张合同无效一方严重违反诚信原则的情形如何处理，过往司法实践裁判思路不一，在认定合同无效的同时，将严重违反诚信原则之情势在损害赔偿责任认定时纳入考虑相对主流。[15]
对于欠缺资质承揽建设工程，随后具备取得资质的条件但不取得，反而据此主张合同无效这一建设工程领域典型情形，新近实务观点则有进一步发展。2021年，最高法院刘贵祥法官与国家法官学院吴光荣教授共同撰文指出，“从公法的角度看，取得相应资质或者许可往往是一方当事人的法定义务，若该当事人本可取得相应资质或者许可，但因合同被认定无效对其更加有利而不申请相应资质或者许可，再以没有取得相应资质或者许可为由主张合同无效，就是极其不诚信的行为，法律自无保护的必要”[16]。《合同编通则解释》的出台进一步明确了这一思路。根据该解释第16条第4项，“当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正”，可以认定该合同不因违反强制性规定无效。

（三）基于比例原则的个案修正

《合同编通则解释》第16条第1项规定的合同不因违反强制性规定无效情形同样值得关注：“强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正”。根据最高法院官方解读文件，该条是对于比例原则的落实。[17]建设工程领域，如果承包人不具有资质，但是工程已经竣工验收合格，或许也存在适用这一条款的空间。
虽然《合同编通则解释》前述条款与《建工解释（一）》第1条在司法实践中的协调适用有待观察，但确为比例原则进入“资质缺失型”合同效力认定提供了更加明确的路径。认定合同无效本是公私利益的不断权衡，需要在个案中审查与考虑合同与社会公共利益的关联性、合同无效的必要性和实效性、合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性等等，[18]这一法益衡量的思路在最高法院有关《九民纪要》的官方解读中也有所体现。[19]
（四）质量合格前提下“有效化”地处理无效后果
《民法典》中关于建设工程合同无效法律效果的规定，在一定程度上也为合同效力留有了一定的缓和空间。根据《民法典》第793条的规定，在合同无效而建设工程质量合格的情形下，当事人可以请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。结合最高法院后续出台的法官会议纪要等文件，司法实践中实际上已经将“可以参照”应用为“应当参照”。也就是说，即使在合同无效的情形下，只要工程质量合格，在工程款结算方面已经将无效合同接近于有效合同处理。而在受到合同效力认定影响较大的违约金层面，承包人作为施工合同缔约的弱势方，反而常常因为合同无效而逃脱合同约定高额违约金的束缚。在这一层面上，这一对合同无效法律后果的同样缓和了合同无效的评价结果。

资质欠缺型施工合同无效规定的再反思

必须承认，鉴于《建工解释（一）》的明确规定，实践中绝大多数资质欠缺型施工合同均被认定为无效，但前述诸多“再缓和”路径，呈现了资质欠缺型施工合同效力认定规则的复杂图景，结合资质管理体系本身的复杂性，共同造就了司法实践中的资质欠缺型施工合同效力认定的疑难。

（一）资质识别困难导致的无效审查标准不一

不论对于裁判者还是案件代理人，识别是否欠缺资质或超越资质是极大的难题和考验。如果说施工总承包资质的判断尚有较为明确的方法，那么专业分包的资质判断则大大增加了本条适用的难度。比如某实验室菌苁移植仓及配套系统采购安装工程、围护工程等，判断是否需要专业分包资质、需要何种资质均尚有难度。即使对照专业分包资质相关规范逐项审查，亦难免遗漏或疏忽，也容易造成“同案不同判”的情形。

（二）政策主导下司法解释的法律依据配套不周延

从前述司法解释出台背景及目的的阐述来看，资质欠缺型施工合同效力的认定具有较强政策主导色彩，法律基础的协调有待完善。较为突出的是《建工解释（一）》第4条，既有解读引入了合同效力补正制度，但是合同效力“死而复生”的解释路径却尚未深入，不确定系由于成立了与原无效合同内容一致的另一行为、履行行为治愈合同效力，或是将资质作为特别生效要件等其他情形。合同效力补正制度这一“舶来品”如何与现有法律体系中协调、是否需要配套其他规范等，未见更深入的讨论。

（三）通过否定法律行为规制事实行为的疑难

《建筑法》的立法目的虽然提及监督管理与市场制度，但最终落脚点仍应在保障工程质量与公共安全。即便否定法律行为效力可以有效影响事实行为，推动形成更加规范的建筑业市场环境，但如若过度否定合同效力，反而可能在无法实质上避免欠缺资质承揽建设工程的同时，减损交易安全、诚实信用等其他价值。如果基于实际履行未损害公共利益而在实质上对合同作有效化处理，又可能使得认定合同无效本欲实现的威慑作用减弱。
前述疑难之下，不能因为《建工解释（一）》的明确规定而将资质欠缺型施工合同效力的认定作简单的、单线条的理解。认定资质欠缺型施工合同无效所依据的《民法典》第153条，本就是“具有调和管制与自治功能、将公法规范转介至私法的转介条款”[20]，涉及管制与自治的冲突协调。如何通过认定违反强制性规定的合同无效，实现《建筑法》有关强制性规定的立法目的，也有赖于精细化的制度设计。在建设工程领域无效合同比例畸高的背景下，如何理解公法管制目标并作为私法视域下合同效力的评价依据依然是需要继续思考的命题。
注释：
[1] 就改革方案的主要内容及对建工合同纠纷的主要影响，可参见周利明：《国务院〈建设工程企业资质管理制度改革方案〉对建工合同纠纷处理的影响分析 | 建工衔评》，载微信公众号“天同诉讼圈”，2021年4月29日。
[2] 如福建省高级人民法院民二庭《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》（2022.9）》第1条规定：“建设工程合同可以从承包人的资质和项目的规模两个方面加以区别和认定……对于承包人主体资格没有特殊要求的项目，不应认定为建设工程合同，宜按照承揽合同处理。”
[3] 《中华人民共和国建筑法》第26条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”
[4] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第51页。
[5] 有关梳理可参见冉克平：《论效力性强制性规范与私法自治——兼析〈民法总则〉第153条第1款》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》，2019年第1期，第152-153页。
[6] 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条：“如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握……”
[7] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第245-247页。
[8] 参见张华：《效力性强制性规定的类型化识别》，载《人民司法》2013年第23期，第87页。
[9] 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
[10] 参见张泉水、亓述伟：《论资质对建设工程施工合同效力之影响》，载《人民司法》2003年第9期，第54页。
[11] 参见冉克平：《论效力性强制性规范与私法自治——兼析《民法总则》第153条第1款》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》，2019年第1期，第153页。
[12] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第51-52页。
[13] 理论界存在成立了与原无效合同内容一致的另一行为、履行行为治愈了合同效力、应当将资质作为特别生效要件等多种观点。遗憾的是，包括理解与适用在内的实务解读中虽然初步引入了合同效力的补正制度，但囿于国内对此问题的研究以及立法先例有限，具体的解释路径并未有更进一步深入。
[14] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第56页。
[15] 参见夏昊晗：《诚信原则在“借违法无效之名毁约”案型中的适用》，载《法学》2019年第6期，第140-141页。
[16] 刘贵祥、吴光荣：《关于合同效力的几个问题》，载《中国应用法学》2021年第6期，第12页。
[17] 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与使用》，人民法院出版社2023年版，第195页。
[18] 参见黄忠:《比例原则下的无效合同判定之展开》，载《法制与社会发展》2012 年第 4 期。
[19] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年，第246页。
[20] 苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，载《人大法律评论》2010年卷，法律出版社2010年版，第20-21页。

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