文 / 王辉、武欢欢、吕佳坤、靳婷，天同律师事务所郑州办公室
前言
因建筑行业违反施工资质要求，转包和违法分包的行为频发，导致大量建设工程施工合同被确认无效，由此产生了大量司法难题与社会问题。2004年，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中首次提出“实际施工人”这一概念，赋予其突破合同相对性直接起诉发包人的权利，以保障实际承担工程施工义务者主张工程款的权利，保护农民工群体的合法利益。但因实际施工人的认定标准尚无明确法律规定，致使实践中的认定思路并不统一。本文拟结合当前司法实践及实务经验，对实务中实际施工人的认定标准进行探讨。
实际施工人认定的意义
1.面向实际施工人，保障其取得工程价款的合法权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《建工司法解释（一）》）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。为了保障农民工等劳动者取得劳动报酬，第四十三条赋予实际施工人除依据合同相对性向其转包、违法分包人主张工程价款外，突破合同相对性并直接向发包人主张工程价款的权利。
2.面向发包人，保障所交付工程的质量安全。《建工司法解释（一）》第十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。由于转包、违法分包、借用资质等违法行为存在，使得发包人难以对实际施工主体进行必要的管控与监督，难以将其对工程交付的标准及要求体现在实际施工活动中。因此，认定实际施工人，可将其直接纳入施工质量责任的承担序列，从而保障所交付工程的质量安全。
实际施工人的主体资格
“实际施工人”这一概念最早由最高人民法院在2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中提出。此后，虽然“实际施工人”这一概念在我国司法实践中得到了广泛应用，但“法律”层面始终未有明确规定。
2016年8月24日，最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中表示：“‘实际施工人’是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。”因此，何者具有被认定为实际施工人的资格，应从如下三点考虑：第一，所签订的建设工程施工合同无效。如所签订施工合同有效，则直接依从合法承包及分包合同关系处理当事人纠纷，无需认定实际施工人。第二，应具有自然人、法人、非法人组织等民事主体资格。实践中诸如项目部、施工班组等因不具备民事主体资格而当然不能被认定为实际施工人。第三，应系独立施工主体。施工人与发包人、承包人等主体应不存在隶属关系，其独立享有对施工的支配权、决策权。由此，内部承包人员、项目总经理等因没有独立施工的权限、在施工活动中存在依附性等特点，自然不应被认定为实际施工人。
实践中，在认定实际施工人时常有掺杂挂靠、转包、违法分包以及农民工、施工班组等概念的做法，易将问题过分复杂化。事实上，在施工主体具备前述三项要素时就已具有被认定为实际施工人的资格，而其能否被最终认定为实际施工人则通过具体标准作进一步判断即可。
实际施工人的认定标准
目前法律对于实际施工人的认定标准并无明确规定，为统一裁判规则，部分地区高级人民法院在总结司法实务经验的基础上陆续发布有关认定思路[i]。经汇总与梳理并结合案例检索情况，我们认为对实际施工人身份的认定应主要从合同订立及合同履行两方面进行，并以施工人在合同履行时具有施工支配地位为关键依据。

（一）合同订立

1.施工主体与转包人、违法分包人是否存在施工合同关系
根据《建工司法解释（一）》第四十三条的规定，认定实际施工人身份时应当存在相应的施工合同且合同无效。若当事人之间所订立施工合同有效，或当事人之间存在劳动合同、劳务合同、内部承包合同关系的，均不能认定为实际施工人。因此司法实践中，法院一般首先结合合同签订情况认定实际施工人的身份。
综上，能够提供所签订书面施工合同系认定实际施工人身份的要素之一。若未签订书面合同的，施工人也可通过提供如会议纪要、往来函件、工程签证单等，并结合实际履行施工合同的相关证据，共同证明与转包或违法分包人构成事实上的施工合同关系。但需注意的是，实际施工人身份系一综合认定结论，仅能证明存在订立合同事实但无证据证明实际履行合同的，仍不能证明其具有实际施工人身份。如在（2021）最高法民申1676号案件中，法院认定当事人仅能证明其与承包单位存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明关于案涉工程款的资金往来情况，因此未予认定其系实际施工人的主张。
2.是否交纳投标保证金/履约保证金
向发包人交纳投标保证金或者履约保证金，是为了促成合同订立、担保合同履行，直接体现了施工人建立施工合同关系的意愿。鉴于投标保证金及履约保证金大多来源于实际施工人，一方当事人是否实际交纳了投标保证金、履约保证金，是法院认定实际施工人的重要考量因素[ii]。
但需注意，是否缴纳投标保证金或履约保证金仅为认定实际施工人的要素之一，且并非必需。实践中亦存在投标保证金并非由实际施工人缴纳的情况，但若施工人能够提供充分证据证明自身满足其他实际施工人认定标准，亦不影响认定其具有实际施工人身份。

（二）合同履行

最高人民法院在《民事审判指导与参考》中对实际施工人的定义为：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”[iii]直接承担施工成本、组织并管理施工活动并独立进行工程价款结算等共同组成实际施工人的施工支配地位，系认定实际施工人身份的关键依据。
1.承担施工成本并决策资金使用
基于建筑工程的特殊性，即便在合同无效的场合，因施工人的劳动及建筑材料已经物化在涉案工程中，产生实际的施工成本，其仍有权在工程质量合格的前提下取得工程价款。因此，承担施工成本并决策资金使用是实际施工人支配施工活动的主要表现之一，应从以下角度进行综合判断：
（1）施工人系施工成本的承担者
实际施工人的施工成本主要体现为招募施工人员、采购施工材料、租赁施工机械、支付水电费等。因此，施工人应以其实际承担“人材机”成本作为其举证义务的主要内容。
A承担施工人员成本：施工现场一般存在组织及管理施工活动人员以及参与实施施工作业人员。因此，施工人应当提供其与管理人员签订的劳动合同、工资单及支付凭证、社保缴纳凭证等；提供其与施工作业人员签订的劳务分包合同、工人工资及生活费结算单、付款凭证等；
B承担施工材料成本：“包工包料”系名为劳务分包实为转包、违法分包的主要认定依据。劳务分包中，劳务分包人一般应仅提供辅材[iv]，但实际施工人还需对施工主材（如商砼、各类钢材）承担实际发生成本。因此，施工人应当提供各类主材的采购合同、付款凭证、收料单、供料单等。如施工材料由承包人提供的，则施工人可通过提供材料申请单、结算或收付款凭证等材料，以证明由其实际承担了施工材料成本；
C承担施工机械成本：区别于劳务分包人仅需提供低值易耗的小型施工机具，实际施工人一般需承担大中型施工机械的使用成本。因此，施工人应当根据实际使用情况，提供诸如塔吊、钻孔机、大中型挖机、装载机等机械设备的租赁合同、结算单及付款凭证等。如存在由转包、违法分包单位提供该类机械但向施工人收取费用的，施工人亦可通过提交租赁费、场地进出费等结算或收付款单据以证明实际承担了机械使用成本。
（2）施工人支配资金的使用
根据施工所需，实际施工人有权直接调拨及支取施工资金，独立与供货商或分包方磋商并缔约，这与内部承包人以及受托参与施工管理的项目经理、工地负责人等具有经济依附性的主体明显相区别。
（3）施工人投入成本与所主张工程价款不应相差过大
由于工程价款同时包含施工成本及利润，因此实际施工人有权在主张填平施工投入的基础上保有一定的上浮空间。但如施工人实际承担成本与所承包工程造价存在较大差距的，则难以认定其具有实际施工人身份。
（4）施工人投入资金后还应参与施工
最高人民法院在《民事审判指导与参考》中指出：“未参与施工仅向实际施工人出借资金等的个人、企业，后因借贷关系加入工程施工，一般不宜认定为实际施工人，其法律关系应认定为借贷。”[vi]实际施工人投入资金仅是其施工支配权的表现之一，因此施工人还需继续证明其直接组织及管理施工活动并独立进行工程结算。
除前述因素外，还存在观点认为需查明施工人是否自筹并投入资金，甚至有观点直接将之具体为施工人是否垫资施工[vii]，但这将不当限缩实际施工人的认定范围。虽然最高人民法院及多地省高院在有关实际施工人认定的意见中也均认为需查明实际施工人是否存在资金投入行为，但投入资金仅是负担施工成本的表现之一，且根据已经实施的《政府投资条例》，当前对于政府投资项目已经明令禁止垫资施工。因此，以实际承担施工成本作为认定依据更为严谨。
2.是否直接组织管理施工
实际施工人为完成施工，一般需组织项目团队、进行施工管理并承担相应的责任。因此，查明施工人是否具有直接组织、管理施工以支配施工活动进行，系认定其是否具有实际施工人身份的重要依据。
综合上述案例，围绕是否直接组织管理施工，施工人可从以下三方面进行举证：第一，组织人员方面，建设工程所需项目人员一般包括施工员（测量员）、质量员、安全员、标准员、材料员、机械员、劳务员(预算员)、资料员（俗称“八大员”）等。施工人可提供任命函、会议纪要、工程例会、指示沟通记录等证据证明其能够根据施工项目需求对管理人员及施工作业人员进行整体调配。第二，施工资料掌握方面，工程实际施工中会产生相应的施工资料，具体的施工资料在施工合同中根据不同的施工项目确定，一般包括：（1）工程管理资料：施工日志、图纸会审纪要、材料设备的调拨单和购买凭证、签证资料、会议纪要等；（2）工程技术资料：施工图纸、竣工图纸；（3）工程测量记录、工程勘测记录；（4）工程施工记录、隐蔽工程记录、预检工程记录、施工通用记录等；（5）工程试验记录；（6）施工的验收记录等。第三，承担施工组织管理责任方面，施工人在组织管理过程中亦需承担各项费用及安全风险责任，如水电费缴纳、保证金缴纳、安全文明施工责任承担。
3.收取工程款并独立与发包人、承包人进行结算
（1）收取工程款
收款是与投资相对应的行为，实际施工人基于其在施工过程中投入的大量资金、人力及物力，有权收取工程款。同时，发包人或者承包人向施工人付款的行为，则代表了其对施工人身份和施工事实的认可。因此，收取工程款这一行为本身即可构成证明实际施工人身份的重要依据。
（2）与发包人、承包人独立结算
与发包人或承包人进行独立结算，体现了实际施工人对工程价款债权的意思自治，是其施工支配权的重要表现之一。但即便未参与工程的竣工结算，或者无法提供相应材料证明的，也无需过分担心。结算凭证并非判断实际施工人的必备证据材料，在缺少独立结算证明资料的情况下，如果施工人可以从其他方面提供充分证据证明对案涉工程实际进行了施工，亦可被认定为实际施工人。
相关争议问题的讨论

（一）层层转包、多次违法分包情况下应如何认定实际施工人

依据前述最高人民法院的裁判观点，在存在层层转包、多次违法分包的情况下，法院应当围绕最终实际进场施工及投入资金情况认定实际施工人，并将仅“倒手”工程承包而未参与施工的主体排除在外。实则仍系依据谁实际履行承包合同义务，谁实际支配施工活动来认定实际施工人身份，保持了认定标准的统一性。但根据最高人民法院民一庭的最新观点，认为对于《建工司法解释（一）》第四十三条应当从严把握。因该规定未明确层层转包及多次违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，故多层转包和违法分包关系中的实际施工人不得突破合同相对性原则向发包人主张工程价款[viii]。实践中则进一步具体为发包人在欠付工程款内向实际施工人承担责任，仅适用于最简单的三方关系中，不适用于多层转分包关系[ix]，裁判思路发生明显变化。

（二）承包“相对独立的单项工程”能否作为认定实际施工人的标准

单项工程并非法律概念。根据《建设工程分类标准》GB/T50841-2013，单项工程指具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是单位工程的上位概念。在（2022）新23民终1957号案件中，法院认为实际施工人施工的对象是“独立的单项工程”，而非部分或分项工程，即施工人需要举证证明实际施工部分的工程内容达到单项工程规模以上。但这一观点存在如下问题：第一，对“单项工程”的概念并不清晰。根据《建设工程分类标准》，单项工程包括民用建筑工程、工业建筑工程及构筑物工程，是建筑工程这一大类项下层级最高的子分类，仅能用以区分工程类别，不能作为判断施工内容、范围、施工规模的依据。如要求实际施工人承包工程必须达到“单项工程”规模以上，不论从建筑行业还是法律规定层面都无法准确界定。且其将单项工程与分部工程、分项工程直接对应，或系对单项工程与单位工程概念的混淆。第二，地基基础工程、钢结构工程、幕墙工程、防水防腐保温工程等分部、分项工程均可进行单独专业分包，如承包单位将上述工程转包或违法分包后，法院却以实际施工主体未承包“相对独立的单项工程”为由而否定其实际施工人身份，欠缺合理性。第三，与行业现状违背。仅以“地基基础工程”项下分项工程“基坑支护工程”为样本，在“全国招标信息网”中全国范围内共检索到有效招标信息6961个，实际施工人真实体量可见一斑。如仅以所承包工程非“相对独立的单项工程”为由就否定承包人实际施工人身份，则无异于直接否定了实际施工人的客观存在。
据此，虽然最高人民法院在定义实际施工人时提及需施工“相对独立的单项工程”，但司法实践难以明确其内涵并将之内化为认定标准之一。同时，涉及相关认定的裁判案例也是少之又少，且根据检索情况[x]，法院基本将当事人仅提供劳务作为认定其并非承包“相对独立的单项工程”的依据。换言之，实际仍以施工人是否具有施工支配地位作为认定其是否具有实际施工人身份的主要依据。
结 语
对实际施工人身份的认定保障了劳动者的劳动报酬获得权不受侵犯，同时有利于保障向发包人交付的工程质量安全，实现了建设工程施工关系中履行义务及实现权利“首尾呼应”。本文根据司法实务经验，对实际施工人的主要认定标准及有关争议进行了列举与讨论，认为对实际施工人的认定应主要从施工合同签订及履行两个层面进行并以查明施工人具有施工支配权为关键。在施工人能够证明其订立有施工合同且具备施工支配地位后，应当认定其具有实际施工人身份，从而保障其依法主张工程价款的权利并确定其对施工质量承担相应的责任。实际施工人概念及相关规定系从实际需求出发，并经由司法实务经验不断积累而成，因此就或能对实际施工人认定产生影响的个案细节，本文难以面面俱到。但仍期望通过总结和梳理已然形成的实务成果，维持对实际施工人相关问题的关注热度，增加有益讨论，共助实际施工人认定标准的不断周延。
注释：
[i] 参见河南省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法(一）》、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》等；
[ii] 参见河南省法院审监庭：“河南高院：建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法(一）”，载微信公众号“豫法阳光”，2024年2月21日；
[iii] 参见最高人民法院《民事审判指导与参考》（2019年第2辑总第78辑）；
[iv] 实践中对于约定由劳务分包人提供周转材料或承担相应费用的是否构成违法分包存在不同意见。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条之规定，专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的构成违法分包。且存在主管机关以总承包单位在劳务分包合同中要求计取主要周转材料费用为由认定构成违法分包进而给予行政处罚的情况。但在(2018)最高法民再333号案件中，最高法院认为在劳务分包合同中要求提供周转材料不违反法律禁止性规定，合法有效。不过其在(2020)最高法民申2260号案件中又以分包的内容包括周转性材料租赁等内容为由认定构成非法劳务分包。因此，在名为劳务分包实为违法分包案件中，仅以劳务分包人是否应提供周转材料或承担相应费用就认定其为实际施工人的存在不确定性，仍应主要关注劳务分包人是否需提供施工主材、大中型施工机械或承担相应费用；
[v] 参考《深圳市建设工程施工劳务分包合同》通用条款第7条“机械、设备、材料的提供”；
[vi] 同3
[vii] 参见（2023）吉民终56号民事判决书；
[viii] 参见最高人民法院民一庭：“《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”，载微信公众号“最高法院民一庭”，2022年1月7日；
[ix] 同2；
[x] 参见（2022）鲁02民终3987号民事判决书，（2021）辽12民终708号民事判决书，（2020）豫15民终4355号民事判决书。

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