刑事与合规系列（六）| 医药领域商业贿赂犯罪梳理

我国的医药反腐斗争已持续30余年。早在上个世纪九十年代初，社会层面上有了医生回扣是否属于腐败的讨论。1996年，国家第一次针对药品回扣问题在全国范围开展整治活动，这次整治行动按照国务院的部署，由国家卫生部、国家工商局等六部门联合行动，揭露出大量的药品回扣等商业贿赂问题，起到了一定的震慑作用。全国117714个药品生产销售企业和医疗机构自查出从1993年12月1日以来给予、收受的药品回扣金额17.4亿元，通过自查自纠上交的回扣金额达3.58亿元[1]。

但医疗领域的腐败屡禁不止。2004年，卫生部门组织全面开展行业不正之风专项整顿工作；2006年，原卫生部开展“医院管理年”活动，坚决取缔科室承包、开单提成的违规行为；2007年原国家食药监管局局长郑筱萸因受贿罪被判处死刑；2008年两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》正式颁布，其中对医疗机构、医生受贿做出规定，明确了受贿罪和非国家工作人员受贿罪的分界。

2013年，葛兰素史克（GSK）中国行贿事件直接掀起了针对企业合规性的反腐调查，反腐风暴再次到来。

2017年11月4日，时隔24年修订的《反不正当竞争法》为国家整治医药领域腐败行为提供了上位法依据。2018年3月，《监察法》首次将公立医院管理人员和企业管理人员纳入监察范围。2020年12月份生效的《药品管理法》在针对商业贿赂的处罚中加入了行业禁入规定。2020年9月底，《医药代表备案制》颁布，严禁医药代表带着销售任务进行学术推广。

2021年11月12日，国家卫生健康委同国家医疗保障局、国家中医药管理局，共同制定印发《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》（以下简称《九项准则》），这是面向医疗机构内全体工作人员的廉洁从业基础性规范文件，为广大医务人员划清了基本行为底线，对禁止行为的具体表现和内涵做了解释说明。

2023年5月10日国家卫生健康委、国家药监局等14个部门联合颁布的《纠正医药购销领域和医疗服务不正之风工作要点》（以下简称《工作要点》），强调健全完善行风治理体系，重点整治医药领域突出腐败问题。严格落实《九项准则》，持续推进《全国医疗机构及其工作人员廉洁从业行动计划（2021-2024年）》，严肃处理医疗机构工作人员违法违规牟取个人利益行为，明确行业底线、红线。

2023年7月21日，国家卫生健康委会同教育部、公安部等十部门，联合部署开展为期1年的全国医药领域腐败问题集中整治工作。会议强调，医药领域腐败问题直接危害人民群众生命健康，针对医药领域生产、供应、销售、使用、报销等重点环节和“关键少数”，坚持标本兼治、纠建并举，坚持较真碰硬、宽严相济，深入开展医药行业全领域、全链条、全覆盖的系统治理，进一步形成高压态势，一体推进“不敢腐、不能腐、不想腐”[2]。

2023年7月28日，纪检监察机关配合开展全国医药领域腐败问题集中整治工作的动员部署视频会议在北京召开，会议指出，集中整治医药领域腐败问题是推动健康中国战略实施、净化医药行业生态、维护群众切身利益的必然要求。各级纪检监察机关要深学细悟习近平总书记重要指示批示精神，深刻认识开展集中整治工作的重要性和紧迫性，立足职责定位，尽职尽责、全力配合。要以监督的外部推力激发履行主体责任的内生动力，深入开展医药行业全领域、全链条、全覆盖的系统治理。

在这样的大背景下，我们应当充分了解医药领域的商业贿赂行为手段、刑事风险和法律争议，以便防微杜渐，应对风险。

在前文提到的中央纪委国家监委网站上发布的有关单位行贿的文章中，杭州市上城区纪委监委案件审理室主任周晖认为，要准确区分单位行贿罪与行贿罪，仅仅查明权钱交易的事实是不够的，必须结合单位性质、组织管理机制、行贿资金来源、犯罪收益归属等进行综合判断。实践中，有的行贿行为表面上经过了单位决策，甚至行贿资金也由单位报销，但单位意志与个人意志、单位利益与个人利益高度混同，实际体现的仍是个人的犯罪故意，此种情形下应透过现象看本质，认定为行贿罪而非单位行贿罪。相反，有些行贿行为虽未经集体决策程序，但多数领导班子对此知情并默认，行贿所谋取的利益明确指向单位，那么即便具体行为由个人实施，行贿资金由个人垫付，也应考虑认定为单位行贿罪[5]。正如在（2019）皖0104刑初43号案中，合肥市某某医疗技术有限公司的销售人员文某、赵某为了提高销量、谋求竞争优势，多次以回扣的方式给予数家医院医生钱款共149.9万元，法院给出的判决认为被告单位合肥市某某医疗技术有限公司谋取不正当利益，被告人王某某作为公司法定代表人批准下属行贿，被告人文某、赵某是在法定代表人的准许下直接实施了行贿行为，三人均为单位犯罪的直接责任人员。由此可以预见，有了更为全面的考虑因素，承诺书的“防火墙”作用未来也将逐渐失效。

与一般行贿案件相比，单位行贿往往具有更大的危害性。一方面，行贿人借助企业的财力，往往行贿的数额、规模更大，最终患者及其家属要付出的代价更大；另一方面，依靠行贿获取销售业绩和利润来维持企业生存容易形成路径依赖，从而忽视了技术创新和研发，严重损害医药行业的长期健康发展。与其巨大的危害性相较，单位行贿罪的法定刑与个人行贿罪之间却存在较大差距，仅规定了最高判处五年有期徒刑的一档刑期，显然不能很好地解决现实中的问题。7月25日，《刑法修正案（十二）草案》首次提请十四届全国人大常委会第四次会议审议，该草案不仅首次明确在“医疗等领域”实施违法犯罪的行贿活动将从重处罚，还将处罚修改为“三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑并处罚金”两个档次。关于单位行贿新的界定和立法态度，真实反映了国家打击医药领域贿赂行为的坚定决心。

回扣是广大群众都耳熟能详的词语，它往往与贿赂、腐败等联系在一起。然而实际上，从经济学的角度，回扣本身是一个中性词汇，不含有褒贬色彩。它指的是卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款。回扣仅存在于商品或劳务买卖关系中，只能由卖方支付，且收受者只能是买方本身或其经办人。从形式来讲，它可以通过帐外暗中的方式，也可以帐内明示，即回扣记入正规财务账，并有据可查。帐内明示是法律所允许的方式，而帐外暗中是非法的。

有些人认为，明示入账的价款，其实是一种折扣或者说让利，不属于回扣；如果将明示入账的价款当作合法的回扣，帐外暗中的返款当作非法的回扣，就模糊了回扣与折扣之间的区别；因此，他们认为回扣仅指在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人一定比例的商品价款。这是在回扣的界定问题上存在的争议，各有其道理。但我们需要明确，与商业贿赂密切相关的回扣仅指的是帐外暗中的回扣，且商业贿赂并不等同于帐外暗中回扣。帐外暗中回扣只是商业贿赂非常典型的表现形式之一，除此之外，直接给予现金、贵重物品、有价证券等方式也可能构成商业贿赂，可以说帐外暗中回扣是商业贿赂的充分但不必要条件。

医药企业以各种形式进行的商业贿赂会产生贿赂成本，为了规避“两票制”监管所产生的发票风险，有的企业通过“高开”药品的增值税发票的方式来消化这些成本，其中暗含着巨大的涉税风险。

虚开发票套取资金的手段有很多，常见的有以下几种：第一，在需要采购原料药品的环节，尤其是需要采购中药材等的情况下，利用农产品发票自开自抵的特点虚假制作农产品收购发票，增加企业成本以套取资金。国家医疗保障局通报的天心制药采取的就是这种方式。第二，利用经销商、商业性服务提供商等第三方新兴业态组织以咨询费、会务费等名义虚开发票套取资金。第三，有的地方政府为招商引资，对一些医药园区给予了税收优惠政策，医药企业就通过向园区企业购买药物、原料等降低成本，园区企业再向原料厂家购买。这一模式下，园区企业能将综合税负降到10%以内，并将差额部分转入个人账户以实施行贿。第四，一些不法分子利用熟人的身份证件大量注册空壳公司，虚构业务交易，专门为医药企业虚开发票提供便利。

虚开发票的商业贿赂行为会使医药企业陷入巨大的危机。首先，税务机关每年都会对企业的纳税信用进行评级，一旦企业出现税务违规行为并被公开，将会严重影响企业信誉，从而丧失日后参与医院、政府部门药品招采环节的机会。其次，根据《税收征管法》的规定，对于偷税的税款不仅要进行追缴、征收滞纳金，还要对不缴或少缴的税款处以百分之五十以上五倍以下的罚款。一旦医药企业虚开发票的行为被税务机关定性为偷税，就可能面临天价的行政处罚。第三，医药企业通过自己虚开或让他人虚开等虚开增值税专用发票的方式抵扣税款套取资金行贿，可能构成虚开增值税专用发票罪，同时构成行贿罪，两罪数罪并罚。纪委监委在调查涉嫌违规违纪的医院院长、政府部门官员的过程中，很有可能会发现行贿方涉税问题的线索，对于一些较为重大的涉税违法案件，为保稳妥，纪委监委很可能不会选择移交税务机关，而是直接移送公安机关。公安机关对于纪委监委移送案件的处理会更加严格，大大增加了刑事风险。

2023年7月以来，中央纪委监委网站先后发布《重庆璧山：系统纠治医疗领域顽疾》《天津持续纠治医疗领域不正之风和腐败问题 推动解决群众就医难》《湖南：深入推进清廉单元建设 让廉洁理念覆盖各行业各领域》《天津红桥：深化医疗卫生领域专项监督》等多篇文章，介绍医药领域腐败问题整治工作的进展，相信其他各地的严查自纠也将相继展开。

为了深挖隐蔽的利益输送渠道，做到“行贿受贿一起查”，各地纪委监委采用了各具特色的调查方式。浙江省玉环市纪委监委实行医疗领域内部巡察机制，构建职责明确、责任清晰、标准具体、追责有据的巡察工作责任体系，定期对医疗机构及其派出机构等开展内部巡察。江苏省无锡市纪委监委设立监察专员办公室，任命公立医院纪委书记为监察专员，与医院纪委合署办公。黑龙江省大兴安岭地区纪委监委紧盯医药购销、医疗服务、基建工程、卫生监督执法等重点领域和关键环节，综合运用信访举报、线索处置、明察暗访、专项检查、专项巡察等途径开展工作。江苏省溧阳市纪委监委推动建立院务信息公开制度，及时公布招投标信息，切实保证决策透明度，压缩权力寻租空间。总的来说，纪委监委的调查方法大致分为三大类，一是自我调查，主要包括专项巡察、检查、明察暗访等传统方式和合署办公等新方式；二是外部线索调查，包括群众信访举报、线索提供和医院内部人员监督举报等；三是推动管理体系完善，通过信息公开、轮岗监督、数字化等手段，加强医疗机构内部管理，既对从业人员起到威慑制约，也为调查取证提供便利。