昨天在病榻中写的《可惜只能在电影院见到如此客观公正的检察官》引发了一些共鸣，一些争议。今天仍在医院输液，咳到完全失声，说不出话了。庆幸自己病倒在春节期间，这样至少不影响到讲课和开庭。而且，现在有大把时间可以就争议的问题进一步写一写，思考应该更有助于康复吧。
绝大多数读者尤其是刑辩律师都认同昨天文章所表达的意思，但也有人指出，昆山反杀案中，就是出现了主张正当防卫的检察官。我当然知道昆山反杀案是2018年被定正当防卫的石破天惊的案件，但这个案件的背景我再熟悉不过了。若不是那段本不应该会流出的视频被传得全网都是，若不是当年该案的舆情热度空前，案件的走向真不好说。所以该案究竟是舆论监督的功劳，还是检察官本来就认为应该定性正当防卫呢？我倾向于认为是前者。
因为在此之前，关于正当防卫的辩护，几乎百例无一成功。有些比这个还明显的，都没有被认定正当防卫，它凭什么呢？凭它空前的舆论热度。包括山东于欢案，没有舆论，那结果板上钉钉是改不了的。以及后来的涞源反杀案什么的，全都是凭着舆论。最近的马树山案件，如果没有汹涌的舆论，大概率马树山已经在吃牢饭了。可是我们的司法机关不会承认说因为舆论的压力，把他给放了，只会说他们自己英勇神武地纠正了错误，一通自我表扬。

记得我在北大时的博士后师兄陈永生教授做过一个统计，大概所知的几十件冤假错案的纠正，都是在媒体关注下持续多年发声的结果，无一件是司法机关主动洗冤的。但是，我们看到的结果，包括两高的工作报告中，体现的都是司法机关主动纠错的成绩。例如，我代理申诉成功的杨松发案，我们付出了巨大的努力，也借助媒体平台持续发生，舆论高度关注，才得以
从死缓改判无罪
。但新闻通稿中，每一个字都与律师无关，看起来就是那个十几年来都拒绝纠错的省高院最后良心发现自己纠错了，算是一桩新业绩。

所以要论办案人员的客观公正，得抛开舆论的因素，尤其是那种影响案件走向的超级舆情。超级舆情可能代表民意，办案机关有这样的政治敏锐性，可以特事特办，可以迎合民意。但是，要注意，没有了舆情，是不是同样的案情，也都这么处理了？这才是根本。如果舆情一过，原来该怎么样还是怎么样，这不叫法治，是叫舆论的胜利。在昆山反杀案后，所有类似情形都被定正当防卫了吗？显然不是啊。马树山案后，所有类似案件都无刑事追诉之忧了吗？显示不可能啊。不是每个人都像于海龙、马树山那样恰好被舆论眷顾到，也不是每一个守法公民都有这样的超级媒体资源。他们依然要回到原先的轨道，战战兢兢，如履薄冰。
电影《第二十条》里还有一句台词：“我们办的不是案子，是别人的人生”。这句话已经像口号一样被喊了很多年了。如果你在发表辩护意见时，善意地加上这句话提醒对面的公诉人或坐在上面的法官，他们大概率会轻蔑一笑，觉得你好肤浅，我们手上不就是有主宰别人人生的大权吗？有些办案人员不是不知道自己办的案子是别人的人生，而是他们很享受自己的权力可以左右别人的人生，甚至在别人的人生发生翻天覆地变化的时候，能体会到一丝快感。所以，跟缺乏同理心的人讲这句话，无异于对牛弹琴。
说个真实的案件。或许你们对上述观点会有更直观的体会。
海南某地，三年多前发生了一件诡异的“强奸案”。男主22岁，大学毕业后到某培训机构就职，女主17岁，是这家机构的学员，当时失恋。两个人在长久的相处过程中，逐渐发展成比较暧昧的关系，至少在旁人认为是情侣关系，双方也都见过父母，有非常多的日常互动。案发前几天，女主称其父母不在家，主动邀请男主到家留宿。前两天，男女之间有很多身体亲密接触，但未做爱。第三天，两人先在沙发上发生关系，后又到卧室中发生关系，采取的是女上位方式。案发后，女主闺蜜从男主口中得知此事，告知了女主前男友以及她父母。在其父母的逼迫下，女主报案。
这个案件的诡异之处才刚刚开始。按理说，这么小的一个案件，只要对男女双方分开询问，结合现场，以及双方聊天记录，应该很容易断案。可是，能主导他人人生的办案民警根本不按逻辑出牌，他们没有对现场进行细致的勘查，也没有对任何物证进行检验，而是让一位辅警对男主单独讯问，期间各种威逼利诱的手段，各种语言羞辱，非要他承认强奸。然后，又对女主进行各种话语引导，诱使她说出当时不自愿的字眼。甚至，在同一间办公室相距几米的工位的，他们对两个证人同时做笔录，而全程不管是讯问、询问都没有任何同步录音录像。
如果说办案警察的违规操作令人无法理解的话，接下去检察官的做法更令人无语。因为最初报案的女主深感后悔，一直在家中绝食要求释放男主，女主父母问清楚详情后，也主动提出谅解男主，建议不追究刑事责任。检察官在决定对男主取保候审之前，设了个套，就是让男主认罪认罚，就可以放他出去，而且承诺不起诉。男主就稀里糊涂签了笔录，获得了自由。没想到过了十个月，检察官又主动起诉，并把男主的认罪认罚笔录作为重要的证据，完全违背了当初的承诺（有录音为证）。更诡异的是，给出的量刑建议，本来白纸黑字已提交的，又偷偷抽回去，改成更重的。而女方父母，一直都在强烈建议不追究男主的责任。
到此，大家都应该清楚这个案件，一对年轻的情侣在女方家里发生了性关系，而且是在两人有很好的感情基础，女方主动的情况下发生的，你说这有多大的危害性？双方无可争议的事实是，性交体位是“女上位”，没有任何搏斗的痕迹，女方后来也强烈要求不追究责任。为什么办案民警（而且只是一名辅警）非要以近乎刑讯逼供的方式逼男主认罪，为什么检察官要以虚假承诺不起诉的方式骗取认罪认罚？一审法官又为何无视庭审中存在的巨大争议，以完全证据不足的判决硬判有罪？
这个案件的办案民警，检察官、法官，你们告诉男主，热恋的男女，共处一室两天两夜了，亲也亲了，摸也摸了，要怎么样止住彼此的欲火？你们来告诉男主，哪个阶段是合法的，哪个阶段是非法的？就像你们要求人家精准的正当防卫一样，什么时候是可以反抗的，什么时候是已经制止不法侵害，什么时候就变成了互殴，你们能站在当事人身边精准指导一下吗？也指导一下我的当事人，脱衣服算不算违法，亲吻没有反抗要不要继续，女方主动爬上来要不要配合，做爱做到不爽有被诬告强奸的风险吗？如果整个调情、爱抚、性爱的过程中都充满刑事风险，随时得带个手机全程录音录像，以防对方事后反悔，谁还谈他妈的恋爱？
这个事实认定和法律适用都存在严重问题的案件，二审直接发回重审了。但发回重审后大半年了，开庭也开过好几个月了，明显证据不足判不了，检察机关还不死心要继续补充证据，难道证据不足就要一直补充到能定罪为止？一位风华正茂的阳光青年，他的人生就这么不值得？他父母都是老实巴交的村民，姐姐在北大，哥哥在驻港部队，他自己也有着美好的前程，为什么要几年陷在这个案件的泥沼里？你们非要他们的父母对司法彻底绝望，对公平绝望，对一切都绝望吗？
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