作者介绍

隋璐

2005年进入国家知识产权局工作，现任国家知识产权局专利局复审和无效审理部行政诉讼二处副处长、二级审查员，国家知识产权局首批公职律师，多次获评优秀公务员、优秀共产党员、优秀党务工作者，曾于最高人民法院和中关村科技园区海淀园管委会交流挂职。

赋

摘要：

本文运用马克思主义辩证法的分析归纳法，从本领域技术人员的现实和理论层面对专利制度的主观标准进行分析；从专利制度规则的特殊性切入，分析这一主观标准在专利案件的重要性，进一步从行政诉讼中所呈现出来的基于主观标准的差异带来的具体案例中的分歧，归纳分析行政程序与司法程序在这一主观标准实现中的异同，在此基础上探求其差异的实质；并分析现实中借鉴路径¹。

关键词：

行政诉讼辩证法创造性本领域技术人员主观认知差异辩证法

马克思主义辩证思维方法是一个整体，由一系列既相互区别又相互联系的方法组成，包括归纳与演绎、分析与综合、抽象与具体、逻辑与历史相统一等。本文从马克思主义辩证思维方法的角度分析创造性判断主观认知标准存在差异的原因、呈现及反思和借鉴。

一、创造性判断主观认知标准存在差异的原因

在一般法律制度的实现过程中，事实问题与法律问题可以清晰分界，构成了内在逻辑不同的两个领域，用不同的规则体系解决实践问题。在一般案件中，事实认定的标准并未引起特别注意，那是因为一般法律适用中，所拟制的要件事实部分来源于日常生活，不需要预设额外的特殊标准。然而，上述分界在专利案件中并不适用。

由于法律制度直接针对技术问题，再加上专利制度停留在纸面的比较而不是具体技术的比较，从文字表述之阅读到技术信息的解读离不开相应的知识水平，客观记载之内容在不同主体水平判断下其承载信息量可能会出现较大差异。因此，专利案件中的事实与法律判断均无法脱离主体认知能力而存在。

这就导致在专利案件中，除极少数涉及在先公开的事实证明过程类似一般法律案件之外²，其他专利案件中，从事实认定开始，就需要以一定的“主观”标准进行代入³。各国均拟制抽象主体以最大程度确立相对一致的个案标准，主要有“本领域技术人员”“本领域普通技术人员”两种表述⁴；我国在行政审查阶段一般被称为“本领域技术人员”或“所属领域技术人员”，而在司法程序中往往表述为“本领域普通技术人员”。这一标准，在各国专利制度中，在法律适用部分并未做特殊区分，例如，是否有技术启示这一典型的法律问题解决也是基于“本领域技术人员”这一高度之上。

二、创造性判断主观认知标准的差异性呈现

就“本领域技术人员”这一拟制标准，我国现行《专利审查指南》（下文简称“指南”）在进行相关定义时并未再区分不同法律条款，例如并未就公开充分条款专门定义，而是在第二部分第四章第2.4节在创造性条款下统一予以规定⁶。但，我国是对于普通技术知识的范围和概念并无规定。与之密切相关的规定在指南第二部分第二章第2.1.2节，包括“应当指出，凡是所属技术领域的技术人员不能从现有技术中直接、唯一确定地得出的有关内容，均应当在说明书中描述”⁷。从上述规定表述来看，我国对这一主观判断标准的拟制是从判断主体应具有的知识水平和认知能力，即应知和能知两个层次进行指引。

我国指南中并未根据不同的条款区分本领域技术人员的能力，反而在定义后指出“设定这一概念的目的，在于统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响”。成文法的规则中固然可以尽可能以定义的形式丰富或者精细化“本领域技术人员”这一虚拟标准，但是，既然立法者确认并承认这是一虚拟标准，就必然存在在实际案件中如何实现这一类问题。这种实现包括两个方面。一是在个案中如何使得具体的判断者接近法律拟制的理想状态。二是在大量案件中，不同的裁判者或者审查员在具体工作中如何对这一标准保持客观化的类似水平。这不仅是同一机关、同一审级的问题，也是在不同审级、不同机关中理想状态下应趋同但是现实中却实实在在面临的无法解决的问题。

三、创造性判断主观认知标准上的分歧归因

任何一个发现事实的程序都是一个复杂的过程，必然涉及若干事实和信息的分析及推理。当事人不可能提供逻辑分析的所有事实，因为一个经过逻辑分析确认事实的思维过程涉及大量事实和信息的运用，包括裁决者所拥有的全部知识。其次，对于具体的裁决者来说，必然是“社会的人”，对于同样的证据资料，必然运用各自不同的学识、经验对其进行判断。然而，无论是用何种概念和标准去定义司法认知的对象和适用范围，在面对无穷尽的具体事实构成的事件时，均不得不承认语言和定义的有限与匮乏。

尽管存在上述争议和疑惑，我们仍然可得出，所谓认知，实质上是事实的裁判者对于特定争议事项进行判断时，必须假定其具有一定的认识水平，因为只有在这个假定之上，其才能通过理性分析得出应有结论。对于这部分信息，应该不必争议而直接确认。当然，必须得承认，无论何种裁判者，只要是具体的个人，必然囿于经历、经验和能力，不可能穷尽上述信息，必要时需要借助某些资料来确认上述事实。但是，这种对资料的查认并不是一种举证行为，而是借助资料完成“认知”的过程。

将事实认定——法律适用的各个环节在创造性判断层面进行精细化展开，确实受制于个案因素，正如前所分析的，涉及无法外化和客观化的主观标准时，即使同一机关、同一审级或不同审级中，因具体适法者的个体差异，都会导致个案中的差异。

四、行政和司法在创造性判断主观认知标准上存在差异的解决路径

从行政诉讼乃至民事诉讼中所看到的差异化判断过程和判决结论来看，行政与司法在相关问题上，还是基于程序设置、历史原因与规则理念等层面，显示出一些整体偏好上的区别，并体现在不同的解决路径上。

1. 行政机关更强调认知

首先，从现实状况来看，根据行政机关的设立目的和机构设置，行政机关显然具有专业性、专门化的特点。特定行政机关从事特定事务的管理，工作内容较司法机关更为细分。其次，从理论层面推演，无论是基于创设行政机构目的是代理公共利益出发，还是从保护松散、没有组织形式的公众利益考虑，行政机关都不能像司法机构那样，以被动的方式仅仅解决当事人之间某种特定法律关系的纠纷。可见，行政机关本身的设置方式和运作方式必然也应该意味着其拥有更强大的获得有效资料的条件和能力。也就是说，由于涉及了特定领域，所以必须要以该领域中人员的能力、信息量和理性进行法律适用。将前述“认知”的事实衡量标准架构在专利领域中的理性人之上，必然得出，在专利案件中的认识范畴显然不可能、也不应该仅仅限于所谓“众所周知”的事实，而应该定义为在特定技术领域中“众所周知”或来源确定毫无争议的事实。对这样的事实进行认知，乃是专利案件的应有之义。

2. 司法程序更强调内心确认

技术事实或技术问题之判断，是专利纠纷或技术案件中不可回避的关键步骤。案件中技术内容的理解、认识和判断，对既有司法体制提出了挑战与障碍。长期以来，以鉴定形式解决技术类案件中的专业技术问题，是司法实践中解决专利纠纷的一种重要途径^[1][2]，也一度往往对鉴定这一解决方式体现出较强依赖性。

究其实质，对于司法机关基于民事诉讼所形成的固有逻辑来看，虽然在专利案件中很难达到，但是区分事实认定和法律适用，还是其适法的基本逻辑构造；就像在民事案件中借助技术手段，例如鉴定方式，进行事实发现和查明并认定那样，借助于外在工具或特定程序设计⁸，是解决事实问题的固有途径和有效途径。尽管事实与法律难以清晰剥离，但是毕竟专利法也必然符合法律适用的基本逻辑。

毕竟，虽然披着复杂、专业、技术等外衣，专利案件本质上仍旧是一种依赖于复杂技术分析之上的法律评价。“判断的起点正与之相反——先形成一个不很确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够导出该结论的前提。法庭的判决像其他判断一样，无疑在多数情况下是从暂时形成的结论倒推出来的”^[3]。对于本领域技术人员这一拟制标准进行复杂规定，实质上是在知识水平范围和技术推理分析能力这两个角度给判断主体予以指引，约束或要求实际判断者在何种程度和范围内完成事实查明、技术理解分析，进而进行技术评价和法律评价，并在这样的前提下形成内心结论。一旦将技术事实问题从法律适用中剥离，虽然基于专利案件技术判断之复杂、个体知识之局限导致的推理局限与误差，但是，一方面借助证明责任制度，另一方面借助事实鉴定、专家证人乃至多种形式的技术查明路径，弥补判断者能力不足，并消除当事人基于其立场而刻意带来的技术曲解，是传统司法解决事实问题的程序路径在专利领域的投射。

3. 现实碰撞加重了专利行政诉讼中的说服义务

从上述分析可以看出，基于理论的、历史的和现实的原因，包括不同程序的价值取向，专利行政机关与司法机关在主观标准的实现上，呈现出不同的偏好；当两个程序在各自范围内独立运转时⁹，不会出现连接点，而行政诉讼的架构，却不得不在特定个案中使得两者出现现实碰撞。

首先，专利行政机关并无区分事实问题与法律适用问题的内在逻辑，也无现实需求。实际上，基于专利制度的特殊性，导致在这一领域中纯粹的事实认定极难剥离。行政机关作为专业化的机关，毕竟只处理特定类型的专利案件，并无区分事实与法律的经验和内在需求。并且，行政机关所处理的大量案件中也不存在多方听证问题，这就导致现实中也实无区分两者的必要，因为这与追求最优成本和最大效率的程序基本价值相悖。

其次，行政机关大量并不区分事实认定与法律推理的行政行为中，少量进入诉讼之后，就会面临当事人将两者剥离，并且进行质疑的现实。实际上正如前所述，对于事实问题，往往需要相应的证据来进行内心确信的形成，即使属于“认知”范畴的内容，在面临现实与虚拟标准的巨大鸿沟时，也需借助资料或工具进行；而属于运用“基本知识和能力”进行法律推理、适用的部分，更是需要厘清哪些属于“应有的能力”，哪些属于推理的过程。

最后，从上述分析总体来看，司法机关借助于外在工具和特殊程序设计来进行事实认定的偏好，导致在行政诉讼中，从不少案例中看，行政机关不得不面临加重的说服义务，至少包括以下方面：一是对于主观标准“应与认知”的事实进行说明；二是，借助资料或客观化的方式对主观标准的“逻辑能力”进行解释；三是，对于“推理过程”的说服。

五、反思和借鉴

经过辩证分析可知，虽然，行政程序与司法程序的基本设置目的、所面临的现实状况以及程序或机构存在的基本价值有着本质差异，但是从实践案例来看，或可从实质上进行如下反思与借鉴。

一是考虑法律适用的基本逻辑步骤，精细化区分事实问题与法律问题。正如前所述，虽然专利制度一直且不断的凸显其技术复杂性，但是毕竟作为法律制度，还需要遵从法律适用的基本逻辑。将事实认定问题与法律适用的逻辑推理尽量剥离，不仅能够减少实质上的分歧，也能更好地抽离法律问题。

二是事实认定尽量客观化，增加法律适用结果的可预期性。将复杂技术的事实认定尽量予以客观化，也可消除法律适用的不确定性，减少个案差异性。

三是程序或外在工具之借鉴。值得注意的是，从鉴定到专家证人，到“法庭之友”“专家辅助人”，再到近年来的技术调查官制度、集中管辖的程序设计，乃至于技术背景法官、专业化审判制度的建设，在复杂事实认定上，除不断强化外在工具外，司法机关也一直在借鉴行政机关的做法。从实质上说，之于法律问题之解决与分析，事实认定问题本身属于法律制度中工具化的制度。固然专利制度中两者难以完全区分，但是在有关案件中，允许相关外部工具进行事实陈述与说明，也是行政机关可借鉴之路径。

结语

总之，在专利纠纷解决体系方面，应当着力理顺司法和行政两者之间的关系，更好地发挥各自的制度优势，实现两者相互协调，互相支持。

注释说明

1、本文为中共国家知识产权局党校2021年秋季学期进修班毕业论文

2、仅包括在先使用公开的现有技术事实证明

3、例如，对于一篇技术文献，需要判断其公开的信息量大小，此时就存在主观标准高低的界定问题

4、例如，日本专利法第29条“发明技术领域的普通技能者”（《十二国专利法》翻译组译，《十二国专利法》，北京：清华大学出版社，2013年10月第1版，第236页）。《日本专利审查指南》英文版中在关于充分公开部分使用“"a person ordinarily skilled in the art”（见日本专利审查指南第II部分第1章第1节），在创造性部分也使用“a person skilled in the art”（见日本专利审查指南第III部分第2章第2节）。再如，欧洲专利公约第83条规定原文为“a personskilled in the art.”

（http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/00E0CD7FD461C0D5C1257C060050C376/$File/EPC_15th_edition_2013.pdf）。欧洲专利审查指南中、美国专利法103条和112分别使用“a person having ordinary skill in the art”“any person skilled in the art”

6、指南2006年修订、2001年修订的版本中规定相同

7、《审查指南》2006年修订、2001年修订的版本

8、例如，证明责任制度、鉴定制度等

9、例如，在行政审查之内，抑或在专利侵权诉讼程序中，当这个两个程序基本不会出现直接的连接点，专利审查程序中仅有无效宣告程序的结论，会直接作用于侵权程序上。

参考文献

[1]郭泰和，徐康莉：知识产权司法鉴定程序之探讨[J]，中华司法鉴定，2011年第5期

[2]伍春艳：中国知识产权司法鉴定制度改革的现状与趋势[J]，华中科技大学学报•社会科学版，2007年第5期：24-28页

[3]苏晓宏，法理学原理[M]，北京：法律出版社2013年9月第1版，第326页。

编辑：周丽

审核：郑明

声明：此文未经同意请勿转载