作者介绍

沈丽（左）

国家知识产权局专利局复审和无效审理部立案及流程管理处处长、二级审查员、二级巡视员。1996年入职国家知识产权局专利局电学发明审查部，2007年调入原专利复审委员会。参与多件集成电路布图设计的撤销和行政裁决案件的审理。

罗崇举（右）

理学硕士，任职于国家知识产权局专利局复审和无效审理部电学申诉一处，二级审查员，三级调研员，集成电路布图设计行政执法委员会委员，主审案件入选复审无效部“十大”案件、典型案件、质保优秀案件，发表文章获评局优秀学术论文，具有丰富的专利复审、无效案件和布图设计撤销案件审理经验。

摘要：

集成电路布图设计专有权的独创性是其应当具备的核心要件之一，“在先布图设计”作为独创性判断中的对比基础，其重要性不言而喻。本文重点讨论在先布图设计的认定规则，尤其以公开方式获得布图设计的情形下其认定规则。同时，本文针对集成电路布图设计的特殊性讨论了已登记“首次商业利用日”的布图设计专有权是否可以视为在该日期投入商业利用从而可以作为在先布图设计的认定。

关键词：

集成电路布图设计独创性在先布图设计首次商业利用日

引言

集成电路布图设计专有权作为知识产权的一个重要组成部分，随着我国集成电路产业的发展，越来越得到人们的重视。我国《集成电路布图设计保护条例》（下称“条例”）规定，集成电路布图设计专有权经登记产生，受保护的布图设计应当具有独创性（条例第4条）。布图设计专有权获准登记后，若发现其不符合条例规定的，应当予以撤销^[1]。

国家知识产权局负责集成电路布图设计撤销案件的审理。布图设计不具有独创性是撤销意见提出人最常用的一条主要撤销理由，因此独创性判断是撤销案件审理实践的一个重点和难点。

独创性判断包括两方面：一是判断本布图设计是否是创作者自己的智力劳动成果；二是判断本布图设计对布图设计创作者和集成电路制造者而言是否属于公认的常规设计^[1]。在判断本布图设计是否是创作者自己的智力劳动成果时，需要判断本布图设计是否与在先布图设计相同，同时判断本布图设计的创作者是否存在接触他人的在先布图设计的可能性。

“在先布图设计”作为独创性判断的对比基础，其在集成电路布图设计保护制度中的重要性不言而喻。本文将讨论在先布图设计的认定，尤其是已登记“首次商业利用日”的布图设计专有权是否可以视为在该日期投入商业利用从而构成在先布图设计的认定。

一、“在先布图设计”

根据现行布图设计保护制度的相关规定，在先布图设计应是在申请日或首次商业利用日之前（以较前日期为准）能够获知的布图设计。对一项对比布图设计而言，其可以作为在先布图设计应满足有关客体、时间界限和状态的三个要求：首先，其客体为“布图设计”；其次，其可以被获知的时间界限为“申请日或首次商业利用日之前（以较前日期为准）”；最后，该布图设计的状态为“能够获知”。

关于客体，是要求对比证据应当包括集成电路布图设计的版图或掩模的图样或照片，不能以电路图作为对比证据，也不能以原理或功能性的文字记载作为对比证据。

关于时间界限，则是将两个日期进行比较，若对比证据处于“能够获知”状态的时间早于本布图设计“申请日或首次商业利用日之前（以较前日期为准）”，则符合时间界限的要求，可以作为在先布图设计。

关于状态，由于集成电路布图设计保护制度的特殊性，如何认定在先布图设计是否处于“能够获知”的状态以及如何认定处于该状态的时间，在条例、《集成电路布图设计保护条例实施细则》（下称“实施细则”）中均未作出详细规定，截至目前的集成电路布图设计相关撤销案件或侵权案件中也没有重点关注该问题并给出比较系统性的建议。

布图设计专有权作为一种与专利权、著作权均不相同的权利客体，具有其独特的属性^[3]。从获得权利的途径看，对著作权而言，无论产品是否发表，只要产品由作者独立创作，作者或相关权利人即可以享有著作权；专利权需要通过申请经审查合格后授权公告获得；布图设计专有权则需要通过登记申请、经审查合格后登记公告获得。从权利的稳定性看，获得著作权的作品要求由作者独立创作，获得专利权的专利要求具备新颖性、创造性、实用性等，获得专有权的布图设计要求具有独创性，即属于创作者自己的智力劳动成果并且在创作时不是公认的常规设计^[1]。

从条例第4条有关布图设计独创性的定义可以理解，布图设计专有权的“独创性”与专利权的“创造性”颇不相同。仅从对比证据的形式看，在评判一项专利是否具备创造性时需要与专利法定义的“现有技术”作对比，现有技术是指申请日以前为“公众”所知的技术，因此，现有技术应在申请日以前处于公众能够获得的状态。但是，评判一项布图设计专有权是否具有独创性，仅需要判断其是否属于创作者自己的智力劳动成果，同时判断其是否属于公认的常规设计，而在前者的判断中，任何在先的包含有布图设计信息的图样或芯片等均可以作为对比布图设计的证据，仅要求该对比布图设计可以为布图设计创作者能够获知，并不必然要求该对比布图设计可以为公众能够获知。

通常来讲，创作者能够获知一项布图设计的方式包括两种：一种是以公开方式获得，以该方式获得的布图设计即处于公众能够获知的状态；另一种是以非公开方式获得，以该方式获得的布图设计并不必然处于公众能够获知的状态，但被创作者通过或主动或被动的方式获得。

本文主要讨论以公开方式获得布图设计的情形，即该布图设计处于“公众能够获知”的状态。

二、“公众能够获知”

如果一项布图设计处于“公众能够获知”的状态，且处于该状态的时间早于本布图设计的申请日或首次商业利用日中的较前日期，则该布图设计可以作为本布图设计的在先布图设计。其中，公众能够获知该布图设计的时间判断，与公众能够获知该布图设计的方式密切相关。

1.“公众能够获知”的方式

公众能够获知一项布图设计的方式，理论上来说，包括但不限于以下五种，各种方式的公开程度亦各不相同。

第一种，从已登记公告的布图设计获知。条例规定，申请人在申请登记布图设计专有权时应当提交布图设计的复制件或图样。实施细则第39条规定，布图设计登记公告后，公众可以请求查阅该布图设计的复制件或者图样的纸件^[2]。具体地，公众可以向国家知识产权局布图设计登记部门提出查询申请，预约时间后到场查询，查询时不可以复制。对此种方式而言，由于实际的集成电路芯片尺寸较小，随着集成电路技术的发展，目前芯片内线路和元件均为纳米级别，大型芯片中包含几千万个元件已属常见，按照布图设计登记申请的要求放大后的布图设计复制件或图样纸件，对于较为简单的芯片还可以看出部分设计细节，但对于比较复杂大型的芯片而言，则很难完全体现设计细节。但是，一方面并非所有布图设计专有权均涉及大型芯片，已登记的布图设计专有权仍包括大量版图相对简单的芯片，公众可以查阅所有已登记公告的布图设计；另一方面，对布图设计创作者和集成电路制造者而言，查阅布图设计的复制件或图样仍可以得到该布图设计的大量信息。因此，从法律层面来讲，查阅已登记公告的布图设计不失为公众获知该布图设计的一种重要方式。

第二种，从已投入商业利用的布图设计中获知。布图设计投入商业利用包括布图设计的商业利用和包含布图设计的芯片的商业利用。布图设计本身投入商业利用后，例如公开销售该布图设计，公众可以直接获知其版图布局。对于包含布图设计的芯片投入商业利用，公众不能直接获知版图布局，需要借助反向工程获知。反向工程作为一种获得芯片内部版图布局的技术手段，已被业内广泛使用。相对第一种获知方式而言，该方式需要专业的反向工程技术作为支撑。从获知的难易程度而言，该方式最为困难。但是，从获知布图设计信息的完整程度而言，该方式获知的信息也最完整全面。虽然有观点对反向工程的合法性存在一些疑惑，但是根据条例第23条的规定，为个人目的或者单纯为评价、分析、研究、教学等目的而复制受保护的布图设计的，可以不经布图设计权利人许可，不向其支付报酬。可见，“为个人目的”或者“单纯为评价、分析、研究”的反向工程得到保护制度允许是没有疑义的。这也符合集成电路布图设计保护制度的立法目的，公众反向工程已投入商业利用的芯片获知其布图设计，对其进行分析研究，在此基础上创新出更为先进的布图设计，有利于促进布图设计技术的发展。从实践角度看，反向工程已商业利用的芯片是获知在先布图设计信息的主要方式。

第三种，从期刊、报纸、论文或互联网页面等载体获知。期刊、报纸、论文以及互联网页面是公众获取技术信息的最常用手段，但在获知布图设计信息方面则不太常用。究其原因，主要在于布图设计的专业度很高，信息非常复杂。同时，由于布图设计通常作为芯片制造过程的一个中间工具，目标群体相对简单，通常只面对专业的布图设计创作者和集成电路制造者，因此，上述载体均很少刊载布图设计，几乎不会刊载完整的布图设计。但是，上述载体中或多或少还是会公开一些布图设计，尤其是论文或者网页中。因此，从期刊、报纸、论文或互联网页面等载体获知是公众获知布图设计的一种辅助方式。

第四种，从教科书、技术词典、技术手册或通用标准等获知。该方式与第三种获知方式类似，不再赘述。不同之处在于，上述载体中记载的信息通常属于业界广泛认可的知识，以该方式获知的布图设计可以认定为公认的常规设计。

第五种，从常用设计软件的通用模块中获知。目前，业内在设计芯片布图时一般都会采用设计软件，也就是我们通常所说的EDA软件来完成设计工作，例如Candence、Synopsys和Mentor等。EDA设计软件中均提供一些通用模块，供设计人员直接移植在布图中，从而提高设计效率。从理论上说，只要通用模块在EDA软件中发布，公众就可以获知该通用模块的布图设计内容。与第四种获知方式的相同之处在于，以该方式获知的布图设计也可以认定为公认的常规设计。

2.“公众能够获知”的时间

关于一项布图设计在何时可被视为处于公众能够获知的状态，也就是其公开日期的认定，由于其被获知的方式不同而不同。

对于第一种方式，也就是从已登记公告的布图设计获知而言，由于自布图设计专有权的公告之日起公众即可以查阅该布图设计，因此该布图设计专有权的公告日可以认定为此类布图设计处于公众能够获知状态的日期。

对于第二种方式，也就是从已投入商业利用的布图设计中获知而言，该布图设计的商业利用日，包括布图设计的销售行为发生日，集成电路芯片或含有该芯片的物品的进口、销售的行为发生日应被视为此类布图设计处于公众能够获知状态的日期。

对于第三种和第四种方式，包括从期刊、报纸、论文或互联网页面等载体获知，以及从教科书、技术词典、技术手册或通用标准等获知而言，载体的出版日期或公开发布日期即为此类布图设计处于公众能够获知状态的日期。

对于第五种方式，也就是从常用设计软件的通用模块中获知，该通用模块的发布日期应视为其中布图设计处于公众能够获知状态的日期。

对上述几种获知布图设计的方式而言，“公众能够获知”该布图设计的日期认定方式各有差异，但相对而言均比较直观，易于理解和认可。

但是，由于集成电路布图设计保护制度的特殊性，笔者认为，还有一种由制度特殊性所带来的特定认定方式需要讨论。如前所述，对于一项已登记公告的布图设计专有权，由于公众自该布图设计专有权的公告日起可以查阅该布图设计，因此将该布图设计专有权的公告日认定为其处于“公众能够获知”状态的日期毋庸置疑。而根据条例及其实施细则的规定，申请布图设计登记时，如果布图设计已投入商业利用，应当提交含有该布图设计的集成电路样品，在布图设计登记申请表中应写明首次商业利用日，在专有权登记公告时该首次商业利用日也将予以公告。下面将着重讨论对于一项登记公告的布图设计专有权，其登记并公告的“首次商业利用日”与“公众能够获知”该布图设计的时间认定之间的关系。

三、“首次商业利用日”

实施细则第13条规定，对于申请日之前已投入商业利用的布图设计，在其申请登记时应当填报“首次商业利用日”。实施细则第16条规定，布图设计在申请日之前已投入商业利用的，申请登记时应当提交含有该布图设计的集成电路样品^[2]。该条规定的目的在于芯片样品可以为后续确定保护范围提供辅助依据，另外可以佐证商业利用行为的发生。实施细则第21条也规定了颁发的布图设计登记证书应当包括首次商业利用日。由此可见，在集成电路布图设计登记程序中，对已投入商业利用的布图设计申请并登记获得专有权时，除登记公告申请日、创作完成日、公告日之外，还包括一个重要的日期，即由申请人申报、经国家知识产权局审查合格后予以登记公告的首次商业利用日。

根据条例第2条所阐述的“商业利用”的涵义可知，投入商业利用意味着以商业目的进口、销售或者以其他方式提供布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品，而首次商业利用日为布图设计首次投入商业利用的日期，这意味着从法律意义上来说，布图设计在其首次商业利用日即可以通过进口、销售或其他方式被公众获知。

那么，对于法律意义上标志布图设计首次投入商业利用的日期——首次商业利用日来说，是否可以直接认定一项布图设计在其登记并公告的“首次商业利用日”即处于公众能够获知的状态？

四、“首次商业利用日”与“公众能够获知”的关系

我们知道，人们研发一项布图设计的主要目的就是投入商业利用，通过以商业目的进口、销售或以其他方式提供布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品，从而获得经济利益。无论是直接提供布图设计，还是提供含有布图设计的集成电路及含有该集成电路的物品，公众均可获得其布图设计，因此布图设计一旦投入商业利用就意味着公众可以获得其布图设计。因此，布图设计投入商业利用的日期可以认定为公众能够获知该布图设计的日期毋庸置疑。

但是，布图设计在登记程序中申报并公告的“首次商业利用日”与之相比，由于该“首次商业利用日”为申请人自行填报，虽然在申请阶段提交集成电路样品可以证明其已投入商业利用，但投入商业利用的具体日期则无相关手续或材料可以证明。从表面来看，该日期完全由申请人自行填写而不受约束，真实性有待商榷。在此情况下，将布图设计登记并公告的首次商业利用日直接认定为公众能够获知该布图设计的日期从表面上看来似有存疑，有可能存在诸多不利之处。

具体来说，首次商业利用日由申请人填报，登记程序并不要求提交证明材料，且登记程序为初步审查制度，该日期未经严格核实，不能确定其真实性。如果在撤销程序或司法程序中将其直接认定为投入商业利用的日期进而认定该布图设计在该日期处于公众能够获知的状态，势必可能带来一种忧虑，即申请人会不会故意填报与实际投入商业利用时间不同（例如更早）的日期。如此，在其登记公告后，专有权人是否存在不当得利的可能性。例如，若将申报的首次商业利用日提前，一方面，由于作为一项布图设计的在先布图设计的时间界限是申请日和首次商业利用日中较前日期，则可作为其在先布图设计的布图设计数量将减少，如此在先布图设计破坏其独创性的可能性将随之减少；另一方面，该布图设计被认定为公众能够获知状态的日期提前，晚于该日期的他人布图设计将增多，如此该布图设计破坏他人布图设计独创性的可能性随之增加。而且，由于布图设计专有权的保护期从申请日和首次商业利用日中较前日期起算，在前述情况下晚于该日期的集成电路芯片也增多，如此他人侵犯其专有权的可能性随之增加。

如上所述，既然将布图设计登记并公告的首次商业利用日直接认定为公众能够获知该布图设计的日期存在上述诸多不利的可能性，是否应该直接对前述问题给出否定的答案？在回答该问题之前，我们再从其他角度分析看待。

首先，从集成电路布图设计保护制度的立法宗旨出发，从布图设计专有权申请时机和保护期限的角度看，申请登记时申报的首次商业利用日具有重要的法律意义。具体地，为了适应我国布图设计的发展现状，条例第17条规定了布图设计专有权提出申请的时机为“布图设计自其在世界任何地方首次商业利用之日起2年内” ^[1]，可见，首次商业利用日与申请时机直接相关，登记申请只能在首次商业利用之日起2年内提出，申请人将首次商业利用日填报为比真实日期更早的虚假日期有可能导致申请日超过首次商业利用日2年而被驳回的不利后果。同时，条例第12条规定了“布图设计专有权的保护期为10年，自布图设计登记申请之日或者在世界任何地方首次投入商业利用之日起计算，以较前日期为准” ^[1]，可见，首次商业利用日与专有权的保护期限密切相关，申请人将该日期填报为比真实日期更早将缩短其专有权公告之后的受保护时间，与潜在的破坏他人布图设计独创性的可能性增加或他人侵犯专有权的可能性增加相比，保护期限是实实在在不容改变的权益。因此，从条例的相关条款可知，首次商业利用日在集成电路布图设计保护制度中的重要性不言而喻，由于其对申请时机和保护期限具有直接影响，布图设计专有权的申请人在申请登记阶段即将“首次商业利用日”刻意申报为比实际行为发生日更早的日期弊大于利，得不偿失。

其次，从布图设计专有权登记制度的角度看，登记程序和撤销程序作为布图设计登记保护制度的有机组成部分，缺一不可。在登记程序中，条例及实施细则规定，布图设计投入商业利用的，应当在申请登记时写明首次商业利用日；且在申请登记时提交4件含有布图设计的集成电路样品，并要求采用适当方式固定，不得损坏，能够存放十年；在申请人提交集成电路样品的前提下，国家知识产权局对该登记申请的各条事项、包括首次商业利用日进行初步审查，未发现驳回理由的予以登记并公告^[1,2]。整个登记程序，由专有权人提出登记申请，国家知识产权局依法进行审查并登记公告，相关程序合法正当，国家知识产权局认可布图设计专有权登记公告的各条事项。因此，由专有权人申报并由国家知识产权局登记公告的“首次商业利用日”在内的各条事项具有登记程序赋予的正当性。在撤销程序中，也应当认可本布图设计和对比布图设计申请并公告的首次商业利用日。否则，如果在没有相反证据和理由的情况下，即对登记公告的包括首次商业利用日在内的各条事项不认可，将失去布图设计专有权登记制度的严肃性，对专有权人和社会公众带来不必要的疑惑，不利于集成电路布图设计保护制度的可持续发展。因此，撤销程序中，在没有相反证据和理由的情况下，应当认可布图设计登记并公告的首次商业利用日的真实性。

再次，从保护专有权人和社会公众合法利益的角度看，布图设计登记申请经初步审查未发现驳回理由的由国家知识产权局予以公告，专有权人依法获得布图设计专有权。布图设计专有权登记公告后，社会公众可以查询布图设计的相关图样，获知布图设计的版图布局等技术内容，社会公众由此可知悉专有权的保护内容。同时，由于布图设计公告信息中包括创作完成日、首次商业利用日、申请日和公告日期等，专有权人和社会公众根据条例相关规定可以计算出布图设计专有权的保护期限。据此，专有权人可确定其专有权所拥有的排他性权利的时间界限，社会公众亦可预测或评价自身行为以避免侵犯该专有权，同时确定在该专有权保护期满后其可合法利用该布图设计的时间界限。首次商业利用日与专有权的保护期限息息相关，如果在计算布图设计专有权的保护期限时认可其真实性，在考量该布图设计是否可作为在先布图设计时却不认可其真实性，将损害专有权人的合法利益。同时，登记公告的首次商业利用日和申请日等信息对社会公众起到公示作用，具有公示权利的重要法律价值，可以使社会公众在明晰他人专有权期限的同时对其可以合法利用该布图设计的时间界限具有明确的预期。如果对登记公告的首次商业利用日视而不见，在没有相反证据和理由的情况下即不认可其真实性，将扰乱专有权人和社会公众的预期，对有效划分专有权人和社会公众的权利界限不利。

从以上分析再看前述问题，答案就呼之欲出了。由于申请人在申请登记时将首次商业利用日刻意虚报为比实际行为发生日更早的日期弊大于利，撤销程序中在没有相反证据和理由的情况下若不认可首次商业利用日的真实性将失去布图设计专有权登记程序的严肃性，对专有权人和社会公众带来不必要的疑惑，不利于布图设计保护制度的可持续发展，同时，在布图设计保护制度的不同阶段对首次商业利用日持以不同态度将损害专有权人和社会公众的合法利益，扰乱专有权人和社会公众的合理预期，因此，对申请登记前已投入商业利用的布图设计而言，在其专有权登记公告时公告的首次商业利用日应可被认定为该布图设计处于公众能够获知状态的日期。

在布图设计撤销案件中，如果一项对比布图设计处于公众能够获知状态的时间早于本布图设计的申请日或首次商业利用日之前（以较前日期为准），则其构成本布图设计的在先布图设计，可用于评判本布图设计的独创性。

五、与“在先布图设计”认定相关的撤销案件审理实践

无锡中微爱芯电子有限公司就专有权人深圳市天微电子股份有限公司的登记号为BS.095006249、布图设计名称为“TM1635”的集成电路布图设计专有权（下称本布图设计）提出撤销请求，认为本布图设计相对于登记号为BS.105000779、布图设计名称为“TM1637”、专有权人为宁波市天微电子股份有限公司的布图设计（下称对比布图设计）不具有条例第4条规定的独创性。该案为国家知识产权局受理的第JC0018号集成电路布图设计撤销案件。

关于本布图设计相对于对比布图设计是否具有独创性，双方当事人对于本布图设计和对比布图设计是否相同没有争议，均认为二者相同；对于投入商业利用即可处于公众可以获知的状态也没有争议。双方的争议焦点在于：对比布图设计在登记程序中申报并公告的首次商业利用日是否真实可信，其在该首次商业利用日是否已投入商业利用从而构成本布图设计的在先布图设计。

审查决定认为，撤销程序中，在没有充分证据推翻的情况下，应当认可登记公告的首次商业利用日的真实性，可以直接认定布图设计在该首次商业利用日已投入商业利用，处于能够获知的状态。由于对比布图设计在2009年1月5日已投入商业利用，处于能够为公众获得的状态，该日期早于本布图设计的申请日和首次商业利用日中的较前日期2009年5月3日，因此对比布图设计构成本布图设计的现有布图设计（在先布图设计）。在此基础上，审查决定对于本布图设计是否具有独创性进行了判断，最终认为本布图设计不具有独创性，进而作出了撤销本布图设计专有权的审查结论。

参考文献

[1]集成电路布图设计保护条例，中华人民共和国国务院令（第300号），2001年4月2日

[2]集成电路布图设计保护条例实施细则，国家知识产权局局长令（第11号），2001年9月18日

[3]中国集成电路布图设计保护制度概述，文希凯，专利法研究（2001），2001年12月

编辑：周丽

审核：陈文哲

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