作者简介
李越（左），化学发明审查部副部长，一级审查员，国家知识产权局领军人才。曾任专利复审委员会（后更名复审和无效审理部）质量保障处处长、化学申诉处处长、化学申诉一处处长。
王滢（右），2006年进入国家知识产权局专利复审委员会工作，2014年至2015年就读于日本九州大学，获法政理论专攻硕士学位。现任复审和无效审理部质量保障处三级调研员，二级审查员，国家知识产权局第五批骨干人才。
一、问题的背景
1992年修改的《专利法实施细则》第十二条第一款[2]规定了“同样的发明创造只能被授予一项专利权”，在我国专利制度中确立了全面的禁止重复授权原则[3]。2005年，北京市高级人民法院的一纸判决[4]，在知识产权界掀起过一场有关“禁止重复授权原则”的大讨论，有两种主流观点，一种认为“对同样的发明创造不能同时有两项或两项以上处于授权状态的有效专利存在”(简称状态说)[5]，另一种则认为“同样的发明创造只能授予一次专利权”(简称行为说)[6]。
2008年修改专利法时，立法者通过《专利法》第九条第一款[7]以及《专利法实施细则》第四十一条的规定澄清“同样的发明创造只能授予一项专利权”的含义应当是，对同样的发明创造从根本上不能授予两项专利权，而不是不能有两项有效的专利权同时存在[8]。该澄清性解释意味着“行为说”的胜利。同时，将我国之前倡导的发明和实用新型双申请转换保护制度以《专利法》第九条第一款的但书形式作为“行为说”的特例，并辅以进一步的限制使其继续发挥作用。
根据上述立法导向，2010版专利审查指南进一步规定了，只有满足《专利法》第九条第一款但书的规定才允许对同样的发明创造授予两项专利权，即，发明和实用新型双申请在满足但书规定的一系列特定条件下方可进行转换保护，而对于其他的已存在一项授权专利的情况，则不再对属于同样的发明创造的专利申请予以授权，当然也不再允许专利权人在属于同样的发明创造的专利权之间进行选择[9]，相应地，在无效宣告程序中依“授权在先的专利权有效、授权在后的专利权无效”达到禁止重复授权的目的，同时删除了为克服重复授权的缺陷允许专利权人在无效宣告程序中自始放弃专利权的处理方式。
二、问题的提出
随着2008版专利法的修改以及2010版专利审查指南的公布，“禁止重复授权原则”的“行为说”诠释及其法律价值均得以体现，并且《中国专利法详解》给予“体现立法的周全和细腻，是既积极又稳妥的立法实践”的高度评价。不过业界十余年以来，也还是会听到一些不同的声音以及一些尚需解决的问题，本文选取了近年的两件无效宣告案件进行讨论。
（一）同一专利权人同日申请、专利局不同日授权的两项外观设计专利
案情1介绍：X公司于同一日就相同种类产品申请了两项外观设计，其分别是发明创造名称为“三人沙发”的专利1和发明创造名称为“双人沙发”的专利2，二者均获授权，但专利2的授权日早于专利1一个月。
针对专利1，请求人A提出无效宣告请求，并将专利2作为证据，主张专利1和专利2属于实质相同的外观设计，请求依据《专利法》第九条第一款的规定宣告专利1无效。
针对专利2，请求人B提出无效宣告请求，并将专利1作为证据，主张专利1和专利2属于实质相同的外观设计，请求依据《专利法》第九条第一款的规定宣告专利2无效。
本案的一个重要插曲是，专利权授予后，专利权人向专利行政部门请求作出《专利权评价报告》，该报告认为，专利2的双人沙发外观与专利1的三人沙发外观属于同样的发明创造，故不符合《专利法》第九条第一款的规定。于是，专利权人依据《专利法》第九条第一款向专利局声明放弃专利1，但因上文提及的依据该条款放弃专利权的情形仅限于发明和实用新型双申请转换保护的特殊情形，故专利局作出该放弃声明视为未提出的处理。在专利权人得知无法依据《专利法》第九条第一款放弃专利1后，转而选择依据《专利法》第四十四条第一款声明放弃专利2，此次专利局发出了手续合格通知书。
对此，请求人A认为，虽然专利权人主动放弃了专利2，但该放弃声明所产生的法律后果是专利2自放弃生效日时终止，此种放弃不能解决在专利2终止日之前仍存在两项实质相同的外观设计被授予专利权的问题。根据《专利审查指南》第四部分第七章第2.1节的规定，授权公告在后的专利1仍应以不符合《专利法》第九条第一款的规定为由被宣告无效。
我们对本案进行梳理：（1）首先，根据专利审查指南的规定，专利2的双人沙发外观与专利1的三人沙发属于实质相同的外观设计，因此二者存在重复授权的问题。（2）专利1、专利2的授权日相距一个月，专利1授权时专利2的专利权业已存在，如按照“行为说”，则专利1不应被授予专利权。（3）专利权人在知晓可能存在重复授权的缺陷后是积极作为的，其主动放弃专利1失败后转而主动放弃了专利2，但依据《专利审查指南》第五部分第九章第2.3节的规定，专利2自放弃专利权声明的生效日起终止。（4）现行法律框架下，看似专利权人可以通过声明放弃专利权的方式主动克服重复授权的缺陷，但上述改法后，声明放弃的效力只能自放弃声明的生效日始，故此种放弃实质上无法解决放弃声明的生效日之前两个专利权同时存在的问题。（5）如根据《专利审查指南》第四部分第七章第2.1节的规定，则无效宣告程序中应予宣告无效的是授权在后的专利1。
面对上述情况，处理方式主要可以分为两种：
方式1认为，如前所述，对于《专利法》第九条第一款应理解为，对同样的发明创造在已有一项专利权被授予的情况下，就不应再有专利权被授予，无效宣告程序对此的纠正只能是宣告不应授予的在后权利无效。鉴于专利权人主动放弃专利2不能解决《专利法》第九条第一款力图规制的重复授权问题，应严格按照《专利审查指南》第四部分第七章第2.1节的规定宣告授权在后的专利1无效。但可以预见的是，专利权人其实面临的是两项权利均会丧失而“鸡飞蛋打”的结果。
方式2认为，第一，在判断同样的发明创造的制度设计环节，由于立法者认为外观设计采用的图片或照片方式披露的细节较多，所以与发明和实用新型不同，需要具备必要的“容差”能力，进而专利审查指南规定对外观设计的同样发明创造的认定应涵盖二者实质相同的情形[10]，由此导致在审查环节专利1的三人沙发和专利2的双人沙发会被认定为同样的发明创造。第二，同日申请的专利1晚于专利2被授予专利权，从而导致专利1在无效宣告程序中处于更为不利的位置。但是，本案的上述两个决定性因素均不受专利权人的意志所左右。此外，专利权人仅就此类主题申请了专利1和专利2两项专利，二者授权时间仅间隔一个月，且其一经知晓上述缺陷的存在即着手积极补救，这才导致专利2被放弃。在上述情况下，如选择无效授权在先的专利2，相对于无效授权在后的专利1的结果，并未发现专利权人存在不当获利或产生其他额外的不良影响；但如选择无效专利1而令其面临“鸡飞蛋打”的结果，则显然有失公平，有违专利法设立初衷，故应审慎、合理考虑专利审查指南的相关规定，因此可选择宣告专利2无效，维持专利1有效。
（二）同一专利权人同日申请、专利局不同日授权的发明和实用新型专利
案情2介绍：Y公司于同一日分别就同样的权利要求1-3分别提出发明专利申请和实用新型专利申请，实用新型专利申请与发明专利申请被先后授权，其中，发明专利申请被授权前，专利申请人针对审查意见通知书所指出的权利要求1不清楚的缺陷进行过修改。发明专利授权后，实用新型专利权由于未按规定缴纳年费而终止。
针对发明专利权，请求人C提起无效宣告请求，主张涉案专利不符合《专利法》第九条的规定。为克服该缺陷，专利权人首先向专利局提出放弃实用新型专利权的声明。专利权人声明放弃的法律依据有两个：《专利法》第四十四条第一款第2项和《专利法》第九条第一款的规定。但是，如以前一条款放弃专利权，不能附诸如自申请日开始放弃之类的条件，而是以放弃生效日为权利终止日，无法解决本案涉及的在申请日至放弃生效日之间两个权利同时存在并有效的问题，因而这种放弃其实不是用以克服不符合《专利法》第九条规定的关于重复授权的缺陷；如以后一条款放弃专利权，虽然该条款针对的正是发明和实用新型双申请转换保护的情形，可以实现实用新型与发明权利无缝衔接的法律后果，但其必须满足的前提条件是，专利权人作出声明时其意欲放弃的实用新型专利权应当处于尚未终止的法律状态，而本案专利权人提出放弃声明时，实用新型专利权因未缴年费已处于“终止失效”状态，故导致专利局无法对该放弃声明予以处理。最终，专利权人基于当事人处置原则在无效宣告程序中提出以自始放弃的方式坚持放弃实用新型专利权的主张。
本案不存在案例1涉及的专利权人无法预见到同日提出的两项外观设计因实质相同造成的重复授权以及其更为看重的专利1反而在专利2之后授权的问题，而其问题的起因在于，尽管2008年改法前广泛开展的调查研究获得的多数派意见认为，业界俗称为“双黄蛋”的实用新型与发明的双申请转换保护适合我国国情，因而在2008年依托“行为说”对专利法及其实施细则进行修改时予以保留，将其作为禁止重复授权原则的例外，允许保留授权日在后的发明专利权，但同时也通过《专利法》第九条第一款及其实施细则第四十一条对这种例外情形加以严格限制，包括要求申请日相同、放弃在先授权的实用新型专利权时该专利权尚未终止以及应当在提出申请时分别予以说明等。
虽然按照理想化的实审操作流程，在授予发明专利权之前，如果实审部门认为该发明与在先实用新型属于同样发明创造，则会通知专利权人选择放弃已经授予的实用新型专利权或对发明进行修改以此作为获得发明专利权的前提条件。
而本案恰恰处于“非理想”的状态，由于缺乏统计数据，笔者不好判断“非理想”状态与“理想”状态在实践中谁更居于主导。当然，就本案而言，实审部门未发出通知书要求专利权人选择放弃在先实用新型专利权或继续修改发明的原因也并不一定是出于疏漏，不能排除其可能认为发明权利要求经过之前的修改已不再与实用新型属于同样的发明创造，毕竟对同样发明创造的判断可能因判断主体的不同而得出不同结论；至于专利权人获得发明专利权后，就不再对实用新型继续缴纳年费导致该实用新型专利权处于终止状态，似乎也未超出社会公众可以接受的情理范畴。在发现二者可能存在重复授权后，专利权人欲基于《专利法》第九条或第四十四条声明主动放弃在先实用新型专利权而进行补救，但因实用新型专利权已经失效而不能满足相关条件被专利局“视为未提出”，这才使得本案焦点转为专利权人在无效宣告程序中坚持提出自始放弃实用新型专利权应如何处理的问题。
按照上文提及的2008年改法后的一系列制度调整，对于同日申请的发明和实用新型，如被认定为属于同样发明创造，一旦实用新型专利权因没有按照规定缴纳年费终止或者不符合《专利法》第九条、《专利法实施细则》第四十一条所规定的其他条件，专利权人就不再享有通过放弃实用新型专利权克服发明专利不符合《专利法》第九条规定的缺陷的权利，同样面临两项权利皆失的结果。
上述情况的处理方式仍主要分为两种。方式1认为，既然上述情形的重复授权问题在现阶段的法律制度框架下不能采取放弃同日申请的实用新型专利权的方式来解决，则在二者构成同样发明创造的情况下，应宣告在后授权的发明专利权无效；方式2认为，发明专利获得了授权不免给专利权人带来该发明与在先实用新型并非属于同样发明创造的直观感受，导致其之后不再继续缴纳实用新型专利权的年费，专利权人的这种做法虽不谨慎或不妥当，但以此将两项权利皆失的结果完全归咎于专利权人则显失公平。鉴于目前专利权人自始放弃实用新型专利权的声明无法通过由专利行政部门公告的方式产生效力，出于对当事人处置原则的尊重，应宣告实用新型专利权无效。
三、法律价值的博弈
纵观上述两个案件，不难发现的是，方式1均受到“行为说”的影响，视“同样的发明创造只能授予一项专利权”的含义为不能有两次授权行为，所以专利行政部门需要通过宣告在后授予的专利权无效的方式发挥纠正不当授权的职能，不再允许专利权人自申请日起选择放弃其中的一项专利权以克服重复授权的缺陷。
然而，方式2的出现促使我们思考，《专利法》第九条所要实现的法律价值到底为何？“同样的发明创造只能授予一项专利权”的立法本意仅在于从“行为说”的角度反对在后的授权行为吗？上述法条在无效宣告程序中适用的唯一后果就是要铲除基于“行为说”本不应出现但结果却出现了的那项授权日在后的专利权吗？既然修改《专利法》第九条时认为“双黄蛋”式的转换保护方式符合我国国情，那么改法施于专利权人的各项形式和实体限制是否均与转换保护制度的保留所要实现的法律价值匹配？以及，既然权利共同存续期的问题同样是以《专利法》第九条予以规制，那么单纯凭借“行为说”诠释禁止重复授权原则是否贴切，可否认为“行为说”只是为反对“状态说”而矫枉过正的表述方式，而并没有真正实现矛盾的统一？为了试图厘清其中头绪，我们依旧回到2008年改法时所阐明的诸多法律期待，通过关注权利与义务间的平衡，重新审视针对禁止重复授权原则的修改带来的困惑。
1、关于“避免权利冲突”的法律价值
毋容置疑的是，专利权是国家授予的一种排他性质的专有权[11]。作为“禁止重复授权原则”的主要价值支撑，《中国专利法详解》也曾论述，专利权是国家授予的一种独占权，针对同样的发明创造向不同的单位或者个人授予专利权，会导致这些“专利权”产生权利冲突[12]。进而,从社会契约的利益平衡角度，社会对同一发明创造所支付的对价应与其从社会所获得的利益相当，因而不应就同样的发明创造重复支付获得许可的成本，否则将给权利人之外的第三人增加不当的义务负担[13]。
不过，如从概念上进一步甄别权利冲突，并对所谓“不当的义务负担”及其解决方式予以具体分析，或有他解。倘若从权利冲突视角关注的问题来看，通常而言，这种权利冲突的实质侧重于不同的权利主体就同样的发明创造被授予了两项或两项以上的专利权的情形，一旦一方当事人根据其享有的权利提出诉讼请求，而另一方当事人基于同一权利客体以行使合法权利为由进行抗辩，才不可避免地造成权利冲突；而对于相同的权利主体而言，更为贴切地讲，其充其量构成的是一种权利的重叠或重复，而非冲突。以案例1、2中均为同一专利权人的情形为例，同一专利权人的利益是一致的，权利主体不同而导致的利益冲突通常不会存在；或者不妨退一步说，如坚持对权利冲突作宽泛理解，则即便存在所谓的权利冲突，由于利益的一致性，这种本质上属于权利重叠或重复的“冲突”的解决成本也不一定就难以承受。一方面，造成问题出现一定离不开的前提条件就是有两项权利同时存在而且有效，如果允许放弃或终止其中的一项权利，问题可迎刃而解；另一方面，不论两项权利是否放弃或终止其一，为了避免社会公众对同样发明创造重复支付获得许可的成本，该问题也可以通过当事人间的约定得以合理解决；即便无约定，还可以根据诚实信用原则不允许赔偿数额重复计算或参考“权利穷竭”原则来处理，再退一步来说，是否也可允许我们在具体案件中就其利弊权衡一番而不是轻易下定结论。因此，针对同日申请且权利主体相同的专利权，如从权利冲突的角度一味强调必须无效掉授权日在后的权利，则显得比较生硬。
2、关于“防止同一申请人就同样的发明创造获得不正当的保护期延长”的法律价值
2008年改法之前，业界提及发明与实用新型“双黄蛋”转换保护机制中存在的问题，主要一点就是，如果同一申请人先后采用同一技术方案分别申请实用新型和发明专利，当先授予的实用新型专利权已经为该申请人提供了一段时间的专利保护后，后授予的发明专利权再为该专利权人提供自其发明专利申请日起20年的保护，总共获得的专利保护期限就会超过仅仅提供发明专利申请的申请人所能获得的专利保护期限[14]。可见，之所以出现保护期延长的缺陷，离不开发明与实用新型的申请日存在有先有后的时间差以及我国专利权保护期是自申请日起算这两个原因。但随着2008年改法，发明与实用新型转换保护的前提条件已被限制为相同申请日，只要二者非同日申请就不能享有上述转换保护的权利，故保护期延长的问题不能成为对于申请日相同的案例1和2情形必须要无效掉授权在后的专利权的理由。
3、关于“防止把已经落入公有领域的技术又赋予专利权”的法律价值
上文提及的北京市高级人民法院的判决掀起的讨论中，之所以要求“双黄蛋”转换保护的前提必须要满足在先专利权尚未终止的条件，是因为其支持者认为，在实用新型与发明双申请的情况下，如果实用新型专利权已经终止，那么公众就会认为实用新型专利权保护的发明创造自终止之日进入了公有领域，任何人都可以自由利用和实施该技术；之后，如果又有同样的发明创造被授予发明专利权，则相当于将已进入公有领域的技术再行赋予专利权。因此，在实用新型已授权的情况下，如果专利权人意欲再获发明专利权，则发明专利申请的授权条件之一必须是已授权的实用新型专利权尚未终止。[15]
但上述观点也被认为是存在“逻辑错误”的[16]。这种看似从专利运营保护出发提出的忧虑，在实务中显得有些殚思极虑。例如，其后很快出现了一些业内反响，“任何理性的市场经营者不仅应当认识到某一项专利权的终止并不当然意味着其可以自由使用所涉及的专利技术，而且应当能够注意到本领域所有已经公开的专利文件，而不能仅关注某一份文件即下结论并据此鲁莽行事”[17]。随着知识产权保护事业的多年发展，恐怕一份相对合格的权利状况调查能为该领域的涉足者提供的专利权的分布、保护范围及其权利自身的有效性和潜在风险等调查分析肯定还要更加全面，因而一项实用新型专利权的终止并不会直接误导公众认为相关技术已经成为公有。
4、关于外观设计“防止禁止重复授权原则形同虚设”的法律价值
选择案例1的原因，还在于外观设计有关“同样的发明创造”的认定标准与发明和实用新型不同。适用禁止重复授权原则需要满足一个前提条件，即判断两份专利申请或者专利所涉及的是否属于同样的发明创造。对于发明和实用新型而言，“同样的发明创造”是指两件或两件以上申请（或专利）中存在的保护范围相同的权利要求。但外观设计则与之不同。考虑到外观设计的特点，如上文所述，立法者为防止禁止重复授权原则形同虚设，将要求保护的产品外观设计相同或者实质相同均纳入“同样的发明创造”的范畴。实质相同的判断基准则要见诸于《专利审查指南》第四部分第五章第5.1.2节规定的五种情形，其中包括案例1涉及两专利的区别是将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量做增减变化的情形。
但是，与“保护范围相同”的判断相比，对于“实质相同”理解，不论申请人、还是审查员或者法官存在结论不一的可能性要大得多。虽然《专利审查指南》第四部分第五章第5.1.2节已经规定了五种情形，但不能否认规则制定本身会具有一定的局限，如一般规则对个案之局限，或稳定规则对发展事物之局限[18]；因此，在现实需求下，规则往往难以面面俱到，于是就可能出现规则制定者不断通过增加情形和内容的方式对规则予以诠释，而属于“实质相同”之类的情形增加得越多，其实也包括专利审查指南写得越厚，其解读与适用也就会越依赖于专业的判断，其结果反而令申请人越发无助。正如权利人的预见不能替代专利行政部门和司法机关的判断，权利人在申请之初难以预见某些情形是否会落入规则的限制实属正常，如果一概以违反禁止重复授权原则为理由加以排斥，相当于令专利人为其预见能力不足买单。此刻应当强调的是，禁止重复授权的要求与《专利法》第二十二条和第二十三条的要求是不同的，其本身并非对发明创造自身的否定，故在某些情况下可能对权利人出现不公平，也不利于激励创新。
5、关于“符合专利权人的利益和防止浪费国家公共资源”的法律价值
基于“行为说”对“同样的发明创造只能授予一项专利权”的理解，还有观点认为，在实质审查程序和无效宣告程序中，为避免或纠正申请日相同的同样发明创造的重复授权问题而将矛头对准尚未授权的发明专利申请或授权日在后的专利权以及不再允许申请人或专利权人进行选择，有助于防止浪费国家公共资源。根据《专利审查指南修订导读2010》的解释，“修改后的操作方式符合专利权人的利益，同时还简化了程序，有利于尽早结案”[19]。
此种操作方式对于申请人或专利权人的一个不利后果是令其失去了对申请日相同的专利权的选择权和自由处置权，除非其属于《专利法》第九条第一款和《专利法实施细则》第四十一条规定的例外情形或申请人在实质审查程序中通过修改使二者不再属于相同的发明创造。再有，对于一项专利权授予后，所有在授权程序中未被“及时”制止的属于同样发明创造的在后授权，不论专利权人如何补救，都可能会遗留一个涉及两项权利共同存续期的问题隐患而令人头痛。案例1中不同的外观设计专利申请以及案例2中的双申请面临的问题均是目前的法律框架下容易出现的。
“防止浪费国家公共资源”等行政效率或者行政便利的考量是不应超越对于法律价值本身和对于公平的追求而独立存在的，这就决定了在避免重复授权的背景下如何看待修改后的操作方式。由于不再拥有选择权而导致的案例1或2模式的发明创造丧失权利保护造成 “鸡飞蛋打”的局面与权利人为此犯下所谓“过失”或者“不严谨”是否对等？一概要求专利申请人在提出申请之时即能预判到专利行政部门关于属于“同样的发明创造”的审查结论是否在某些情况下会成为一厢情愿的奢求？要求案例1的专利权人应当既要预判到双人沙发与三人沙发外观属于同样发明创造的审查结论，还要预判到其实很难预判到的同日申请的专利2会先于专利1被授权，才能在不具备选择权的情况下保住专利1，是否符合理性？此外，还需要求案例1的专利权人弄懂某些专利代理师也未必清楚的各种放弃的条件和法律后果及其局限，要求案例2的专利权人必须花费额外的金钱和精力去维持同日申请的实用新型专利权等，这些对当事人是否也会造成不必要的负担？在当事人没能承担好这样的负担即将引发如案例1和2中方式1所述的后果的情况下，如仍单纯以“占用了更多的国家公共资源”为由拒绝给予选择权，则价值观是否存在失衡？
此外，以案例1为例，专利申请人就同一产品的设计要素作不同排列而产生的不同设计通常是出于适应不同消费者的需求、提高市场竞争优势、加强对系列产品的知识产权保护的目的，其初衷也并非不具备正当性，可见“修改后的操作”是否“符合专利权人的利益”也应当考虑权利人自己的想法。
6、关于施于专利权人为双申请转换保护所负担的各项义务与对应后果是否合理匹配
申请人针对同日申请在获得权利的过程中需要负担更多的注意义务。有评论认为，由于改法后同日申请涉及审查流程较为复杂且关联诸多法律法规，导致流程和实体工作方面存在诸多“陷阱”[20]。笔者了解到的部分风险如下：
（1）一些主客观原因会导致同日提交的申请不能被认定为相同申请日。例如，在专利申请阶段，申请人就同样的发明创造在同日申请发明和实用新型专利时未分别进行声明，而是在实用新型授权之前以中间文件形式补交了同日声明[21]；又如，虽然申请人同日提交了双申请，并分别进行了声明，但因应审查员要求补交附图导致实用新型专利申请被重新确定了申请日[22][23]。
（2）一些主客观原因导致的实用新型的提前终止。例如，在发明专利实质审查程序中，申请人同日申请且已获得授权的实用新型专利因未缴费导致专利权终止；抑或，虽然实用新型专利权尚未终止，但申请人希望通过放弃先获得授权的实用新型专利权来获得发明专利权时，申请人在“放弃专利权声明”中勾选“专利法第四十四条第一款第2项”作为放弃声明的法律依据，导致实用新型专利提前终止[24]。
（3）申请人对于“同样的发明创造”理解不一以及不同审级的裁判者也存在理解不一的可能。
无论是从操作流程上，还是从法律实体上，修改后的《专利法》第九条对申请人的申请行为提出了更加严格且细腻的要求，特别是其中有关形式或程序的要求，传递的信号更偏重于要求申请人在细致严谨方面给予更多的注意力，且如上所述，申请人还需要增强对于专利行政部门和司法机关如何适用法律的预判能力，否则哪个环节出现疏漏都有可能因不符合《专利法》第九条而导致权利丧失。虽有观点认为，《专利法》第九条实质上是权利和义务对等的体现，符合民主立法、科学立法的精神[25]，但是当发明创造本身没有瑕疵且申请人也并不存在通过不当申请多项内容相同的专利申请而不当获利的问题时，正如案情1中的专利权人，其既无此主观故意，亦无此客观之实，仅鉴于其提出专利申请之初的瑕疵而承担同时失去两项专利权的不利后果，恐对此类专利权人不公，势必影响其在市场竞争中的有利地位以及继续创新的积极性。
综上，案例1、2中专利权人的利益实现并不与禁止重复授权原则的法律价值相冲突，应当认为，如令类似情形的专利权人的权利丧失成为一种无可挽回的“附带性损害”，定然有违相关制度设计之初的本意，因而需要探索兼顾公正及合理的解决手段。
四、解决方式之初探
2010版专利审查指南在修订之初已经预见新规则下的重复授权在审查实践中难以避免[26]。对此，业界普遍寄希望于公众提出无效宣告程序予以纠正[27]。无效宣告程序处理同样发明创造的束缚依然来自专利审查指南上述有关应当无效授权日在后的专利权的规定。
事实上，无效宣告程序中对于同日申请的同样发明创造的处理经历过三个时期：2006版专利审查指南之前是专利权人可以在两项专利权中进行选择，通过选择放弃其中一项专利权的方式消除无效宣告的理由；2006版指南进一步明确专利权人欲通过放弃克服重复授权缺陷，应当提交“自申请日起放弃其专利权的书面声明”，以保证在无效宣告程序放弃的效力与专利权被宣告无效的效力一致；2010版指南不再允许专利权人进行选择，除符合实用新型和发明双申请转换保护条件外，仅以宣告授权在后的专利权无效作为纠正重复授权的最终结果。根据上述变化可知，专利行政部门早前认可专利权人的放弃行为是专利权人自己衡量利弊后作出的选择[28]，并在事实上给予这种选择以尊重。然而，由于2010版专利审查指南的变化，专利权人通过选择而保留其希望获得保护的权利被维持有效的诉求似乎无处伸张，也使某些案件的处理面临两难。那么，在不损害国家和社会公众利益的前提下，如面临案例1和2类似显失公平的情形，可否尝试通过宣告专利权人欲予放弃的专利权无效的方式以实现其拟通过放弃意图实现的法律效果、达到给予专利权人以适当救济的目的呢？
首先，从实现程序价值的角度看，无效宣告程序应将知识产权合法权益是否得到有效保护、创新活力是否得到有效激发、经济社会发展是否得到有效推动，作为检验其程序价值有无得到充分发挥的标准。专利行政确权应将专利权人的利益限制在一个与其技术创新和贡献相匹配的正当范围内，而限制权利，并不代表剥夺权利，给予专利权人享有权利的合理边界才能充分保障权利人的正当利益，才能确保利益激励机制的有效运转，促进社会整体技术的进步。由此决定了无效宣告程序在处理案例1、2的过程中，如不以尊重专利权人的发明创造和技术贡献为前提，从公平的角度施以救济，仅刻板套用相关规定，则可能难以达到对权利人的保护与其贡献相适应的积极效果，其结果实质上只是对专利权人没有一并提出实质相同的外观设计、错误放弃授权在先的专利权或没有继续缴纳实用新型专利权年费施予惩罚，且这样的惩罚未免过于严苛。
此外，在审查实践中，囿于专利检索的不周延性、对授权标准理解的差异性以及流程处理上的复杂性，这些因素不免会导致一些虽瑕不掩瑜、但不可否认确有“瑕疵”的专利权的存在，专利权人通过无效宣告程序寻求提高专利稳定性或对某些“瑕疵”给予救济是一种合理、正当的需求，而无效宣告程序对不当授权的纠正功能通过解决这样一些问题也得以有效拓展。
当事人处置原则是无效宣告程序中的一项重要原则。如果当事人为了克服两项专利申请重复授权的缺陷而放弃其中一项专利权的声明确属其真实意思表示，且未损害国家和公众利益，则基于对当事人处置原则的一般理解，专利行政部门对于权利人自主处分其私权的权利应予以合理尊重与考量，通常不应限制其处置实体权利的利益和自由；而在深化“放管服”改革、营造良好营商环境的决策部署下，无效宣告程序亦不宜过多限制当事人在不违背其自由意志的情况下对私权的处置。
根据专利审查指南针对无效宣告程序的当事人处置原则的具体规定[29]，专利权人声明放弃部分权利要求或者多项外观设计中的部分项的，视为专利权人承认该项权利要求或者外观设计自始不符合专利法及其实施细则的规定。由此可见，指南虽删除了专利权人“自申请日起放弃专利权”的放弃方式，但却在事实上保留了专利权人在无效宣告程序中对其专利权的放弃产生的依然是“自申请日起放弃”的法律后果。此外，就此意义而论，笔者也支持复审与无效审理部同事所提出的“放弃全部专利权”与“放弃部分专利权”在法律性质上并无二致的观点[30]。基于当事人处置原则，并比照该节规定，可为借助无效宣告程序解决某些重复授权的问题提供可能性，故可以认为无效宣告程序并非完全关闭了基于当事人处置原则将当事人“声明放弃”或虽未以“声明放弃”的形式提出但意欲放弃的专利权宣告全部无效的大门。
一并提及，专利权被宣告无效的法律效果为该专利权视为自始不存在，宣告专利权无效的决定对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书等《专利法》第四十七条规定的情形不具有追溯力，从而有利于避免专利权人在专利法修改之前可向初审及流程管理部门提交的自申请日放弃专利权的声明所导致的混乱与困扰。
由此可见，为克服申请日相同的专利之间的重复授权缺陷，相较于方式1造成两项权利皆失的后果，方式2更倾向于尝试建立一种能够实现实体正义的专利确权通道，即在现阶段以“自始放弃专利权”方式提出的声明不能被接受的情况下，笔者认为需要衡量不同处理方式产生的法律后果，为避免显失公平的结论出现，可在一定条件下宣告专利权人拟自始放弃的专利权无效，以确保专利权人能够保留与其技术创新和贡献相匹配的权利，这样既未与现行法律和专利审查指南有关专利权人声明放弃的规定相冲突，又可借助无效决定的效力对专利权人“放弃”的权利予以公告，从实体上解决重复授权的问题。
至于在现有法律框架下，借助无效宣告程序的理论讨论与实操探索，能否拓展提供解决专利重复授权问题的思路以及促进禁止专利重复授权原则及其适用的进一步系统化和完善化，则欲与业界共评说。
[1] 两作者均为第一作者。
[2] 2001年修改的《专利法实施细则》保留了修改前的第十二条第一款的条文，只是将该条款的序号改为第十三条第一款。
[3] 尹新天著：《中国专利法详解》，知识产权出版社，2011年3月第1版，第97页。
[4] （2002）高民终字第33号行政判决书。
[5] 汤宗舜：“关于禁止重复授予专利权问题的探讨”，《审查业务通讯》，第9卷第11期; 钟华：“如何理解和适用禁止重复授权原则”,《审查业务通讯》，第9卷第10期。
[6] 刘国伟：“由一个判例谈禁止重复授权原则”，《中国知识产权报》，2003年6月10日；曹新明：“禁止重复授权原则解读”，《法治研究》，2009年第8期；王义刚、范丽：“‘禁止重复授权的例外’条款的思考”，《中国专利代理》，2012年第3期；于立彪、王翠平：“关于‘同样的发明创造只能授予一项专利权’的理解与误区”，《中国发明与专利》，2012年第6期。
[7] 《专利法》第九条第一款规定“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权”。
[8] 同注3，第107页。
[9] 国家知识产权局专利局审查业务管理部：《专利审查指南修订导读2010》，知识产权出版社，2010年8月第1版，第202页。
[10] 同注3。
[11] 刘国伟：“谈禁止重复授权原则的功能”，《专利法研究2008》，2009年10月第1版。
[12] 同注3，第96页。
[13] 李永红:“更加多元的权利要求类型是否会导致重复授权专利增多——专利审查指南修改邻接问题之思考”，《专利代理》，2018年01期。
[14] 同注3，第105页。
[15] 同注3，第105-106页；刘国伟：“由一个判例谈禁止重复授权原则”，《中国知识产权报》，2003年6月10日。
[16] 胡文辉：“论我国专利法上的‘禁止重复授权’原则”，中国政法大学硕士学位论文。
[17] 李顺德：“专利‘禁止重复授权’相关条款修改评析”，《电子知识产权》，2009年第3期。
[18] 董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社，1999年版，第89-100页。
[19] 同注9。
[20] 李俊：“发明与实用新型专利同日申请的注意要点以及实审阶段修改在无效程序中的风险分析”，“中国知识产权杂志”微信公众号，2020年12月22日。
[21] 卫辉、杨娜娜：“发明和实用新型专利涉及重复授权的特殊情况研究”，《江苏科技信息》，2017年5月。
[22] 康丹丹：“从局级审查标准执行一致案例出发谈重复授权”，《审查业务通讯》，23卷12期。
[23] 黄蕾、俞可嘉：“重新确定申请日对相同发明创造的‘同日申请’的影响及对策研究”，《中国发明与专利》， 2014年第5期。
[24] 同注20。
[25] 王义刚、范丽：“‘禁止重复授权的例外’条款的思考”，《中国专利代理》，2012年第3期。
[26] 同注3，第202页。
[27] 于立彪、王翠平:“关于‘同样的发明创造只能授予一项专利权’的理解与误区”，《中国发明与专利》，2012年第6期。
[28] 国家知识产权局专利局审查业务管理部：《专利审查指南修订导读2006》，知识产权出版社，2006年12月第2版，第304页。
[29] 《专利审查指南》（2010）第四部分第三章第2.2节。
[30] 第34475号无效宣告请求审查决定。
来源：《中国专利与商标》 2021年第4期
作者：王滢 李越 
编辑：刘喆  
审读：柴均超
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