作者介绍

何俊，2011年进入国家知识产权局专利复审委员会工作，现任复审和无效审理部电学申诉二处三级调研员，三级审查员。作为主要成员参与国家知识产权局《人工智能领域专利保护政策和保护规则研究》重大专项课题研究工作，荣获国家知识产权局提质增效金质奖章、局优秀共青团干部、三等功等多项荣誉。

摘要：为了响应国家针对新业态新领域创新成果保护的要求，回应创新主体对创新成果保护的需求，国家知识产权局于2020年2月1日起施行新修改的《专利审查指南》，全面规定了商业方法专利的判断标准，其中对商业方法专利创造性的判断标准做出了重大修改。但在实践中对上述创造性判断标准的理解和适用仍然存在疑惑。本文旨在通过案例阐述商业方法专利创造性判断整体考虑原则的适用，一定程度上解决实践中的困惑，促成对商业方法专利创造性判断的统一认识。

关键词: 商业方法创造性整体考虑三步法技术特征非技术特征

一、背景介绍

随着信息技术的发展，特别是移动互联网、云计算、物联网、大数据等技术的发展，互联网技术不断与各种传统行业深度融合，催生了大量新的商业模式，这些新商业模式极大地推动了社会经济的发展，逐步成为我国经济新常态下社会经济发展的新动力。

在十九大报告中，明确提出推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合，在中高端消费、创新引领、绿色低碳、共享经济、现代供应链、人力资本服务等领域培育新增长点、新功能。这标志着我国新业态、新模式的创新发展已经上升至国家战略高度。那么如何对商业模式的创新成果进行知识产权保护，成为国家对商业方法知识产权保护提出的新要求。

为了积极推进新商业模式创新成果的知识产权保护，国家知识产权局在商业方法知识产权保护方面进行了深入的研究，并于2020年2月1日出台了新修改的《专利审查指南》，其中在第二部分第九章中增加了第6节，全面规定了商业方法专利的判断标准。

创造性是一项发明能否授予专利权最为重要的实质性条件之一。基于商业方法专利的特殊性，新修改的《专利审查指南》花了大量笔墨阐述了商业方法专利创造性的判断标准，其中重点强调了商业规则和方法特征与技术特征的整体考虑原则，然而并未给出两者整体考虑原则在操作层面上的具体判断方式，从而在实践中给商业方法专利创造性判断带来了不小的困惑和挑战，如何在创造性判断中准确把握商业规则和方法特征与技术特征整体考虑原则成为亟需解决的问题。

二、商业方法专利创造性判断标准及相关规定

针对商业方法专利创造性判断标准，《专利审查指南》[1]第九章第6节重点强调了整体考虑原则，即将功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的商业规则和方法特征与技术特征作为一个整体进行考虑。由此可见，在商业方法专利创造性判断中，可能存在商业规则和方法特征与技术特征整体考虑和分开考虑两种情况，其中整体考虑的前提在于商业规则和方法特征与技术特征在功能上“彼此相互支持、存在相互作用关系”。

为了在操作层面上探索如何具化上述商业方法专利创造性判断标准，《新领域、新业态发明专利申请热点案例解析》[2]第一章第三节第三部分介绍了商业方法专利创造性判断的“三步法”，其认为，商业方法专利包含的商业规则和方法特征等非技术内容有可能整体上给方案带来技术上的影响，这使得其创造性判断在具体运用“三步法”时有其特殊性。

具体来说，商业方法专利创造性“三步法”中的“第一、三步”和与一般领域相同，区别在于第二步“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”，其中第二步判断分成三种不同情况。即，（1）如果区别特征仅包含技术特征，则按照创造性判断的一般标准判断该发明的显而易见性。（2）如果区别特征仅包含商业规则和方法等非技术特征，那么分析这些非技术特征是否与发明要解决的技术问题或者与方案中其他技术特征相关联。如果有关，则应该基于所述关联整体确定发明实际解决的技术问题，并进一步判断该发明的显而易见性。如果无关，则说明该非技术特征不会给方案带来技术上的作用和效果，该发明实际解决的问题属于非技术问题。由于该方案没有对现有技术作出技术贡献，因此该方案不具备创造性。（3）如果区别特征既包括商业规则和方法等非技术特征又包括技术特征，那么应该分析这些非技术特征是否与发明要解决的技术问题或者与其他区别技术特征相关联，如果有关，则应该将这些区别特征作为一个整体来确定发明实际解决的技术问题，并进一步判断该发明的显而易见性；如果无关，则应该说明这些非技术特征所要解决的问题是什么，为何属于非技术问题，为何不能因这些非技术特征而使方案具备创造性。

综上所述，《专利审查指南》中规定了商业方法专利创造性判断的整体考虑原则，其中最难以把握的是如何判断商业规则和方法特征与技术特征是否在功能上“彼此相互支持、存在相互作用关系”。同时《新领域、新业态发明专利申请热点案例解析》中的商业方法专利“三步法”判断流程关键在于如何判断商业规则和方法特征与技术特征是否相关联。可见，《专利审查指南》和商业方法专利“三步法”判断流程中均存在着如何判断商业规则和方法与技术特征是否相关联的问题，然而到目前也均未有任何普适性的具体操作方法。

三、商业方法专利创造性判断整体考虑原则的适用

鉴于商业方法专利存在领域多元化、内容复杂化、形式多样化等特点，对于商业规则和方法特征与技术特征是否相关联的判断，目前并未有一劳永逸适用于所有商业方法专利的普适性操作方法，那么通过案例方式直观的展示实践中相关判断标准的具体适用不失为一种好方法。下面通过案例阐述商业方法专利创造性判断中整体考虑原则的适用。

（一）案情介绍

本申请涉及名称为“通信系统中的服务”的专利申请，所涉及分类号为G06Q20/00。

图1

在本申请背景技术中记载，现有技术如图1所示，移动运营商（MO）核心网的用户通常使用移动运营商的接入网络来访问第三方服务提供商提供的内容服务，目前第三方服务提供商仅向用户提供内容服务本身的费用开销，而无法向用户提供内容服务所消耗的流量费用。虽然在第三方服务提供商和移动运营商之间提供了计费接口，第三方服务提供商可以使用计费接口来从移动运营商处请求计费信息，但该计费接口并不是为了向用户提供与特定内容服务总开销而设计的。因此，目前现有技术存在着计费提示不能使用户得到包括内容费用和接入费用（流量费用）总开销的问题。

图2

为了解决上述问题，本申请提出了一种通信系统的服务架构，如图2所示，其中在移动运营商处增加了计费服务器以及数据库结构（统称为接入系统），在第三方服务提供商和计费服务器之间设置计费接口，对计费接口进行改进使得可以将与第三方内容服务相关的接入费用报告给第三方服务提供商。用户向第三方服务提供商发送计费请求，第三方服务提供商向移动运营商计费服务器发送数据流量的计费请求，移动运营商响应请求并将接入费用通过计费接口发送给第三方服务提供商，第三方服务提供商将内容费用和接入费用（流量费用）的总开销返回给用户。

进一步在本申请实施例中，移动运营商动态地基于用户的使用时间段来调节接入费率的价格。比如，空闲时间段调低价格，繁忙时间段调高价格。其中移动运营商通过接入系统按时段统计全网流量，并将全网流量统计数据保存在高速缓存器中，从高速缓存器中读取相邻两时段的全网流量统计数据，并比较该两时段的全网流量统计数据的差值，当该差值超过一定阈值，更改后一时段的接入费率。

经检索获得最接近现有技术对比文件1，如图3所示，为了保障用户得到内容计费以及流量计费的准确信息，提供一种在移动网络中向用户设备呈现计费信息的方法和系统，当用户向第三方服务提供商请求服务时，计费系统基于移动运营商核心网提供的网络接入费用以及第三方服务提供商提供的内容服务费用数据，计算总的服务费用，并向用户设备呈现，解决了准确提供网络计费信息的技术问题。

图3

（二）区别特征仅包括非技术特征的情形

当本申请权利要求撰写为如下情形：

“1、一种用于向用户设备提供关于服务的信息的方法，包括：

生成关于接入系统的接入费用的信息；

将所述关于该接入系统的接入费用的信息与第三方服务提供商的内容费用的信息一起传送给该用户设备；

其中接入费率按照不同时间段来设定。”

经过特征对比可知，权利要求1相对于对比文件1的区别特征为：其中接入费率按照不同时间段来设定。即，两者的区别仅在于非技术特征，根据上述商业方法专利“三步法”判断流程中的第二步可知，此时应该进一步分析这些非技术特征是否与发明要解决的技术问题或者与方案中其他技术特征相关联。

首先，判断非技术特征是否与发明要解决的技术问题相关联。具体来说，本发明要解决的技术问题是如何同时向用户提供包括接入费用和内容费用的总网络费用信息，而上述区别特征“接入费率按照不同时间段来设定”所涉及的仅仅是如何规定接入费率的计费规则，至于如何规定接入费率以确定接入费用并不会涉及或影响本发明要解决的向用户同时提供接入费用和内容费用的总网络费用信息的技术问题，即使接入费率的规则不同，也不会影响本发明技术问题的解决。因此上述区别特征“接入费率按照不同时间段来设定”与本发明要解决的技术问题不相关联。

此外，进一步判断非技术特征是否与方案中其他技术特征相关联。具体来说，权利要求1的方案中包括“用户设备、接入系统、第三方服务提供商及其相互交互”等技术特征，然而上述区别特征“接入费率按照不同时间段来设定”所涉及的仅仅是如何规定接入费率的计费规则，至于如何规定接入费率以确定接入费用并不会涉及或影响“用户设备、接入系统、第三方服务提供商及其相互交互”等技术特征的整体系统架构和数据处理，即使接入费率的规则不同，对相应的系统架构和数据处理的技术手段也可以是相同的，不必作出改变，即上述接入费率规则与上述具体的系统架构和数据处理技术手段并非功能上彼此相互支持、存在相互作用关系。因此上述区别特征“接入费率按照不同时间段来设定”与本发明方案中的其他技术特征不相关联。

由此可见，权利要求1相对于对比文件1的上述区别特征“接入费率按照不同时间段来设定”与本发明要解决的技术问题以及与本发明方案中其他技术特征均不相关联，基于该区别特征可以确定权利要求1实际解决的问题是如何确定接入费率，这实质上是一种计费的规则，该问题是费用管理问题，并非是技术问题，也就是说该区别特征不能够为权利要求1带来技术上的贡献。因此，权利要求1不具备创造性。

（三）区别特征既包括技术特征又包括非技术特征的情形

1、技术特征和非技术特征不相关联的情形

当本申请权利要求撰写为如下情形：

“1、一种用于向用户设备提供关于服务的信息的方法，包括：

生成关于接入系统的接入费用的信息；

将所述关于该接入系统的接入费用的信息与第三方服务提供商的内容费用的信息均经由该第三方服务提供商服务器一起传送给该用户设备；

其中接入费率按照不同时间段来设定。”

经特征对比可知，权利要求1相对于对比文件1的区别特征为：（1）其中接入费率按照不同时间段来设定。（2）接入费用的信息和内容费用的信息均经由第三方服务提供商服务器传送给用户设备，而对比文件1中的网络接入费用和内容服务费用数据是经由计费系统传送给用户设备。

可见，权利要求1与对比文件1的区别既包括技术特征又包括非技术特征，即上述区别特征（1）为非技术特征，上述区别特征（2）为技术特征，根据上述商业方法专利“三步法”判断流程中的第二步可知，此时应该进一步分析这些非技术特征是否与发明要解决的技术问题或者与其他区别技术特征相关联。

首先，判断非技术特征是否与发明要解决的技术问题相关联，即上述区别特征（1）是否与发明要解决的技术问题相关联。具体评述理由与上述“区别特征仅包括非技术特征的情形”时一致，因此上述区别特征（1）“接入费率按照不同时间段来设定”与本发明要解决的技术问题不相关联。

此外，进一步判断非技术特征是否与其他区别技术特征相关联，即上述区别特征（1）与上述区别特征（2）是否相关联。具体来说，权利要求1中的上述区别特征（1）“接入费率按照不同时间段来设定”所涉及的仅仅是如何规定接入费率的计费规则，至于如何规定接入费率以确定接入费用并不会涉及或影响上述区别特征（2）中通过第三方服务提供商服务器向用户传送总费用信息等技术特征的整体系统架构和数据处理，即使接入费率的规则不同，对相应的通过第三方服务提供商服务器向用户传送总费用信息的系统架构和数据处理的技术手段也可以是相同的，不必作出改变；同时，上述区别特征（2）中通过第三方服务提供商服务器向用户传送总费用信息的系统架构和数据处理，也不会涉及或影响上述区别特征（1）中接入费率的设置，即使向用户传送总费用信息的系统架构和数据处理发生变化，接入费率的规则也可以是相同的，不必作出改变。即上述接入费率规则与上述通过第三方服务提供商服务器向用户传送总费用信息的技术手段并非功能上彼此相互支持、存在相互作用关系。因此上述区别特征（1）与上述区别特征（2）不相关联。

由此可见，权利要求1相对于对比文件1的上述区别特征（1）与本发明要解决的技术问题以及与上述区别特征（2）并不相关联，因此可以将上述区别特征（1）和区别特征（2）分开进行创造性判断。

基于上述区别特征（1）和（2）分开考虑，对于上述区别特征（1），其评述理由与上述“区别特征仅包括非技术特征的情形”时一致，认为该区别特征（1）不能够为权利要求1带来技术上的贡献。对于上述区别特征（2），可以确定权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是由系统架构中的哪个部件向用户设备传送总费用信息，然而对于本领域技术人员来说通过第三方服务提供商服务器向用户传送总费用信息，还是通过计费系统向用户传送总费用信息均属于本领域常用手段。因此，权利要求1相对于对比文件1和本领域常用手段的结合不具备创造性。

2、技术特征和非技术特征相关联的情形

当本申请权利要求撰写为如下情形：

“1、一种用于向用户设备提供关于服务的信息的方法，包括：

生成关于接入系统的接入费用的信息；

将所述关于该接入系统的接入费用的信息与第三方服务提供商的内容费用的信息一起传送给该用户设备；

其中接入费率按照不同时间段来设定，通过接入系统按时段统计全网流量，并将全网流量统计数据保存在高速缓存器中，从高速缓存器中读取相邻两时段的全网流量统计数据，并比较该两时段的全网流量统计数据的差值，当该差值超过一定阈值，更改后一时段的接入费率。”

经特征对比可知，权利要求1相对于对比文件1的区别特征为：（1）其中接入费率按照不同时间段来设定。（2）通过接入系统按时段统计全网流量，并将全网流量统计数据保存在高速缓存器中，从高速缓存器中读取相邻两时段的全网流量统计数据，并比较该两时段的全网流量统计数据的差值，当该差值超过一定阈值，更改后一时段的接入费率。

此外，进一步判断非技术特征是否与其他区别技术特征相关联，即上述区别特征（1）与上述区别特征（2）是否相关联。具体来说，权利要求1中的上述区别特征（1）“接入费率按照不同时间段来设定”所涉及的是如何规定接入费率的计费规则，上述区别特征（2）所采用的手段是从技术上具体实现“按照不同时间段设定接入费率”这种计费规则的技术手段，为实现分时段设定接入费率，方案中移动运营商核心网、移动运营商计费服务器、数据库结构之间的系统架构和数据通信方式均做出了相应调整，比如在系统架构中需引入高速缓存器以存取全网流量统计数据、比较各时段全网流量统计数据等技术手段，上述接入费率计费规则和上述调整接入费率的具体实现方式在功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，共同实现根据网络拥堵程度快速准确调整接入费率的技术效果，上述区别特征（1）与上述区别特征（2）相互关联，因此应该将这些区别特征作为一个整体进行创造性考虑。

基于上述区别特征（1）和（2）整体考虑，权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是如何根据网络的拥堵程度快速准确调整接入费率。首先，对比文件１中未涉及需要调整接入费率的问题，更未涉及根据网络拥堵程度快速准确调整接入费率的问题，因此对比文件１中并不存在任何从现有技术中寻找相应技术手段的动机；其次，到目前现有技术中也不存在对上述对比文件1做出改进从而获得本专利申请的解决方案的技术启示，并且对于本领域技术人员来说上述区别特征整体上并不属于本领域常用手段，因而该权利要求具备创造性。

综上所述，在商业方法专利创造性判断中，如何确定权利要求中商业规则和方法特征与技术特征是否相关联显得至关重要，甚至直接影响到判断结果。在具体判断实践中，将权利要求与最接近现有技术进行特征对比得到区别特征后，再判断区别特征中的商业规则和方法特征与技术特征是否相关联，比直接判断权利要求所有特征中的商业规则和方法特征与技术特征是否相关联通常更具有可操作性。在确定区别特征中包括商业规则和方法特征后，一方面需要判断其是否与区别特征中的技术特征相关联，另一方面需要判断其是否与发明所要解决的技术问题以及发明整体方案所涉及技术特征（包括已被最接近现有技术公开的技术特征）相关联。在这两方面均考虑的情况下，能更客观的适用商业规则和方法特征与技术特征的整体考虑原则。

对于商业规则和方法特征与发明要解决的技术问题关联性的判断，可以以发明要解决的技术问题为切入点，从以下方面考虑两者的关联性：商业规则和方法特征解决的是否仅是商业问题，在解决商业问题过程中是否涉及技术问题的解决，发明要解决的技术问题是否依赖于商业问题的解决，发明要解决的技术问题是否依赖于商业规则和方法所限定的特定规则，商业规则和方法特征的变化是否会影响或改变发明要解决的技术问题等。一般来说，如果商业规则和方法特征解决的仅是商业问题、在解决商业问题过程中并未涉及技术问题的解决、商业问题的解决和商业规则的改变并不影响发明要解决的技术问题，那么商业规则和方法特征与发明要解决的技术问题是不相关联的。

对于商业规则和方法特征与技术特征关联性的判断，可以从以下方面考虑两者的关联性：技术特征所涉及技术手段的实施是否依赖于商业规则和方法特征所限定的特定规则，商业规则和方法特征的变化是否会影响或改变技术特征所涉及的系统架构、数据处理和数据变换，技术特征所涉及的系统架构、数据处理和数据变换的变化是否会影响或改变商业规则和方法特征，技术特征中是否涉及从技术上具体实现商业规则和方法特征所限定的特定规则，技术特征中是否涉及与商业规则和方法特征相关的数据处理和数据变换的内容等。一般来说，如果技术特征涉及从技术上具体实现商业规则和方法特征所限定的特定规则，技术特征中涉及与商业规则和方法特征相关的数据处理或数据变换的内容，技术特征所涉及的系统架构、数据处理以及数据变换需要针对商业规则和方法特征所限定的特定规则的改变作出适应性变化，那么商业规则和方法特征与技术特征是相关联的。

结语

随着互联网技术的发展，互联网+不断与各种传统行业深度融合，催生了大量新的商业模式，极大的推动了经济社会的发展。如何对商业方法的创新成果进行保护成为国家对知识产权事业提出的新要求。为适应新形式和新要求，国家知识产权局于2020年2月1日修改了《专利审查指南》，其中规定了商业方法专利创造性判断标准。本文以案例为依托阐述商业方法专利创造性判断标准的具体落实方式，在操作层面上提供一定的借鉴办法，以期进一步引发相关从业人员对商业方法专利的判断标准进行深入的思考和研究，提升对商业方法专利判断的统一认识。

参考文献

[1] 2020年2月1日施行的《专利审查指南》第九章第6节

[2] 《新领域、新业态发明专利申请热点案例解析》第28-29页，肖光庭、王京霞、邹斌，知识产权出版社

文章来源：《中国专利与商标》2021年第2期

作者：何俊

编辑：刘喆

审核：陈文哲