孙建梅

工学硕士。2002年入职专利局机械发明审查部，2009年调入原专利复审委员会机械申诉处，现任国家知识产权局专利局复审和无效审理部实用新型申诉处副处长，二级调研员，二级审查员。

李伟伟

工学硕士，法律硕士，国家知识产权局三级调研员，骨干人才，国际化人才；2019年借调最高人民法院；2021年借调局质评组。

摘要：

本文从理论出发，分析专利无效宣告程序中证明责任的具体含义和分配原则，并结合审查实践中的典型案例，探讨涉案双方证明责任的分配原则和相应的审理思路，以期对理论界和实务界研究相关问题提供参考。

关键词：

无效程序证据反驳证明责任责任分配

民事诉讼程序中证明责任的分配，是指证明责任在诉讼主体之间的合理分配。我国民事诉讼法规定的证明责任分配的一般原则是“谁主张，谁举证”，即谁对不能予以确认的事实主张承担证明责任，谁将承受对其不利的裁判[1]。无效宣告程序中证明责任的分配大多参照了民事诉讼程序的举证责任分配原则，现行《专利审查指南》在第四部分第八章第2.1节有相关规定，即“当事人对自己提出无效宣告请求所依据的事实或者反驳对方无效宣告请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，在依据前述规定无法确定举证责任由哪一方承担时，“可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力以及待证事实发生的盖然性等因素确定举证责任的承担”。

虽然有上述规定，然而，受囿于各种因素，比如证据真实性的问题、证据链的问题等，双方有争议的技术事实有些情况下难以得到澄清，但是行政决定却不能基于未澄清的事实作出。在此情形下，需要对双方的举证责任加以明确，由此产生证明责任分配的问题。本文将从证明责任的具体含义、责任分配的意义及其原则出发，尝试厘清无效案件审查中证明责任的分配问题，并结合具体案例提出可借鉴的审理思路。

一、证明责任的具体含义

证明责任理论被称为“民事诉讼的脊梁”，是与“诉”俱来的一种责任制度。在以民事诉讼程序为蓝本的专利无效程序中，证明责任的重要性和意义不言而喻。所谓“证明责任”，我国证据学界普遍接受的是“双重含义说”，即“证明责任应当包括行为和结果两个方面，即行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者指事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人承担不利的诉讼后果”[2]。换句话说，证明责任就是当事人提供证据证明其主张之案件事实的责任。

在诉讼阶段运用证据证明自己的事实主张是当事人的一种权利，但证明责任就其基本属性而言，更注重的是义务或责任，即谁主张相应事实，谁就应当对该事实加以证明。

二、证明责任分配的意义

民事诉讼中，证明责任的分配具有重大的实践意义，这是绝大多数学者达成的共识[2]，证明责任分配的必要性不容置疑。

对于当事人而言，在诉讼中必须经常考虑其应当承担的证明责任，并设法获取其应当提供的证据。当某方当事人针对某一事实提出自己的主张后，对方当事人的任务便是对上述主张加以反驳，并对其反驳主张加以证明，以使得裁判者得出利于己方的另一种结论。因此适当的证明责任分配的原则或规范不可或缺，其可以在诉讼程序中发挥诉辩双方所期望的最大功效。

如上文所论及的，对于裁判者而言，无论当事人主张的事实属于何种情况，都应当对其中的法律问题给出明确意见，这就需要裁判者熟悉诉讼中的证明责任分配，把握一方当事人有义务提供的证据与另一方当事人有义务提出的证据之间的界限或者说责任的转移节点。证明责任规则会帮助裁判者面对不同情况，作出有利或不利于一方当事人的判决。

三、证明责任的分配原则

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定了责任分配的一般原则：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定了特定情况下的分配原则：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

根据以上原则和规定，在专利无效案件审理中，可以参考以下图1所示的判断思路进行具体的证明责任分配。

图1 无效审理中证明责任分配流程图

第一步，一方当事人在提出主张之后，通常需要提供证据证明其主张的案件事实，“提交证据”即为该应负举证责任一方当事人需要承担的行为意义上的证明责任。一般情况下，行为责任由提出事实主张的当事人承担。但是，特定情形下，例如负证明责任的当事人无能力对其具体的事实主张提供证据，且其已经进行了初步举证，而对方当事人离证据更近且有能力进行具体的回应，此时具体化责任（可以理解为行为责任）就与主张责任或证明责任发生分离，也即从负证明责任的当事人转移至不负证明责任的当事人[3]。

第二步，在一方当事人提交证据之后，首先需要考虑的是证据本身是否真实、合法，即所提交的证据是否具备证明当事人事实主张的资格，若证据本身不具备证明资格，则由应负举证责任一方当事人承担不利后果，此即为结果意义上的证明责任。

若提交的证据的证明力达到能够证明当事人主张的程度，则认为其完成了初步的证明责任，此时需要考察对方当事人是否有反驳意见，也即上述流程图中的第三步和第四步。在无效宣告程序中，证据的证明力通常可适用高度盖然性的标准。法律事实不完全等同于客观事实，当待证事实的存在具有高度可能性时，基于对事物发展的盖然性规律的科学认识，应认定该事实存在，由此才能定纷止争。

当对方当事人未提出反驳意见时，则负举证责任一方当事人主张的事实将得到确认。反过来，若对方当事人提出反驳并针对其提出的反驳主张提供了证据，此时将遵循以上同样的判断思路考察反驳证据的证据资格和证明力，即上述流程图中第五至七步。

如果对方当事人提交反驳证据且能够证明其反驳主张，那么意味着对负有举证一方当事人有利的事实主张将不能被确认为真实的，该主张事实将会处于真伪不明的状态。这种情况下，仍然应由负举证责任一方当事人承担不利后果。

四、证明责任分配原则的具体适用

笔者结合无效案件审查实践中遇到的几个典型案例，遵循以上判断思路对无效程序中证明责任的分配的具体适用展开讨论。

1. 专利文献类证据的优先权文件要否提交

在无效程序中，请求人提供证据证明涉案专利不具备授权条件时，首先是有提供证据的责任。从某种意义上来说，证明责任是一种“证明”义务，这种证明义务首先就是提出和列举证据的义务（第一步）。如果请求人采用专利文献作为证据认为涉案专利不具备新颖性或创造性，并主张证据的优先权成立，请求人当然有义务提交专利的公开文件作为证据。那么，请求人有无义务提交证据的优先权文件？若未提交，能否认为其完成了初步的举证责任？

以案例1[4]为例，请求人提供的证据1为中国实用新型专利，证据1要求本国优先权，其优先权日在涉案专利的申请日之前、公开日在涉案专利的申请日之后；请求人主张涉案专利权利要求相对于证据1不具备新颖性，但未提供证据1的优先权文件。该案中，证据1的优先权成立与否是判断请求人新颖性主张是否成立的基础，而判断证据1的优先权是否成立，需要将证据1与其优先权文件进行比对。

该案中，证据1为经国家知识产权局审查授权的专利文件，其扉页上明确标示了优先权信息和优先权日，社会公众基于对专利授权公告的这一法律文件本身的信赖，有合理的理由认为证据1本身享有所标示的优先权，因此请求人已经完成其初步举证责任。如果专利权人认为证据1的优先权不成立，应当提供证据1的优先权文件并说明证据1不能享受优先权的具体理由。若否，可以确认请求人主张的事实成立。

之所以如此考虑，从另一个角度分析，如果将提供证据1优先权文件的举证责任分配给请求人，专利权人可以不进行任何核实即提出优先权不成立，这将会导致请求人采用专利文献作为对比文件时，核实其优先权成立成为当然之举。这与审查实践中当请求人对涉案专利权的优先权提出质疑时，不是由专利权人而是由请求人提交优先权文件证明该质疑成立的举证责任分配也是不一致的。

2. 请求人主张出版物的产品图片公开专利技术方案

公开出版物是无效程序中常见的证据类型。该类证据具有如下特点：内容明确性，其通过文字、符号或图形直观表达，而文字、符号或图形一般在一定社会背景下具有通常或较为固定的含义；稳定性，其一旦固定下来，就有了较强的稳定性，不会像其他证据那样容易发生变化，或者在变化后容易察觉到其变化。

在公开发行的出版物中发布的产品广告，其目的在于向公众推售相关产品。对于此类证据，首先需要考虑的是请求人主张的是其作为何种形式的证据。当作为在先公开使用形式的现有技术时，需要进一步提供证据证明，产品所涉及的技术已在专利申请日前公开使用。当作为出版物形式的现有技术证据时，广告中的产品在期刊出版之日起即处于任何人想得知就可得知的状态。但宣传广告通常只展示产品的型号和外观，不会详细描述出售产品的结构和形状。此时除了关注请求人结合证据所做的具体说明或主张之外，还需要考察产品图片公开的具体技术信息与涉案专利权利要求的技术方案的对应关系，并依此判断请求人所提供的证据能否证明其主张。

例如在案例2[5]中，请求人主张证据3、4（某期刊的封面和封底彩页）显示的产品照片公开了涉案专利独立权利要求1中限定的特征“整体封闭壳体”。该证据的真实性、公开性认定（第一、二步）比较明确，焦点主要集中在第三步，即判断该证据能否证明请求人的上述主张。期刊彩页中的产品照片为广告宣传照，仅反映了产品的局部视图，从照片本身不能确定产品的机身为整体封闭式，同时该证据3、4亦无相关文字说明产品构件外周设置有整体封闭的壳体，本领域技术人员基于对本领域技术的普遍认知，也无法从上述证据直接、毫无疑义地确定其公开了权利要求1中“整体封闭壳体”的特征。因此可以认为，请求人提供的证据并不能证明其主张的事实，第三步为“否”，无效请求人应当承担不利后果。

3. 对于专利权人的反驳主张或意见的考察

证明标准是裁判者（如法官或者合议组）作出决定时必须考虑的问题。民事诉讼所采取的证明标准是“高度盖然性”，专利无效程序中证据的认定同样采用这一证明标准。

判断一方当事人提供的证据证明其主张的事实是否达到“高度盖然性”的要求，这是裁判者在裁判过程中遇到的难点。一方面，法律意义上的真实不同于客观真实，诉讼案的案件事实往往在客观上存在不确定性。另一方面，诉争事实究竟真实与否，受制于自身修养和生活经验的不同，一些裁判者主观上能够获得足够的心证，确信其达到了证明标准，但一些裁判者认为案件事实还具有不确定性。

那么何种情况下可以认定一方当事人提供的证据能够初步证明其主张（第一步至第三步），已经完成了其初步举证责任，对方要反驳的（第四步），需要提供足够的理由和证据（第五步），一方举证的完成和责任的转移如何把握，这需要结合具体案情来判断。

如案例3[6]，请求人主张证据1-6构成证据链，可以证明现有某型号穿经机在涉案专利的申请日前已经公开销售。其中证据5为穿经机操作说明书，证据6为零部件目录及安装说明书。专利权人认为证据5、6为装夹活页形式，不认可其真实性。该案中，售卖产品随附的使用说明书属于使用公开证据链中的一环，其真实性与否直接影响证据能否被采信、证据链是否完整，因此证据5、6的真实性的认定成为该案双方争议的焦点。

产品说明书类证据真实性的考察，可以从证据的制作和获取两方面入手。一是识别有无伪造痕迹，有无通过涂改、剪贴、更换等手段改变内容。二是审查获取过程，包括提供者为谁，是否与当事人为利害关系人，提供的是否为原件，等等[1]。

该案中，请求人提供了证据5、6的原件，形式上不存在明显的伪造痕迹，内容上也不存在违合之处，产品说明书采用活页夹方式装钉也较为常见，而该证据又来源于案外第三人公司，可以认为请求人提供的证据的真实性具有“高度盖然性”（第三步），专利权人如果有异议（第四步），完全有能力通过合法渠道核实其真实性、提供反驳证据证明自己的主张（第五步）。专利权人仅仅提出反驳意见且不能证明其主张的情况下，专利权人应当承担举证不利的后果。

4. 关于专利权人的反驳证据能否证明其主张

若请求人所主张事实已被初步证明，专利权人予以否认并提供了反驳证据（第五步），那么对反驳证据的考察仍然适用证据的认定规则。专利权人作为承担反对上述主张事实责任的当事人，必须说明并加以证明，从而对其主张的内容加以实质化。此时需要注意的，是反驳证据与请求人主张案件事实的关联性以及反驳证据的证明力。

如案例4[7]，请求人主张涉案专利权利要求不具备创造性，且其提供的证据能够证明其主张。专利权人提供包括涉案专利在先决定等的多个反驳证据，证明涉案专利产品具备创造性，获得了商业上的成功。

对于该案中专利权人提供的反证，首先，考察关联性，专利权人提供的在先相关决定以及其他反证仅能证明涉案专利相对于在先决定中引用的相关证据具备创造性，这与涉案专利相对于该案请求人提供的证据是否具备创造性无直接联系；其次，对于证明力，产品商业上的成功与诸多因素相关，包括产品策划、销售策略、广告宣传等，另一方面，专利权人虽然提供了多个反驳证据，但这些证据不能够直接证明产品获得商业上的成功，也不能证明商业成功与涉案专利直接相关。

五、小结

根据法律的规定和案件的客观实际，清晰而稳定地分配证明责任是法安全性的先决条件，也是公正公平审理案件的基本要求。证明责任的分配不单纯是法律理论层面的问题，对案件的公正审理也具有重要的实践意义。本文从无效审查实践中遇到的举证责任分配的常见情况入手，结合民事诉讼中证明责任的概念、分配原则以及审查实践中的典型案例，探讨了涉案双方举证证明责任的分配原则和相应的审理思路，希望能对无效案件的公正、高效审理，提供思路和借鉴。

参考文献

[1] 何家弘，刘品新，证据法学[M]，法律出版社，2019年3月第1版

[2] 莱奥•罗森贝克，证明责任论[M]，中国法制出版社，2018年3月

[3] 周翠，民事诉讼中具体化责任的转移:法理、条件与程度[J]，法学研究，2021年第5期，第102页

[4] 国家知识产权局第47498号无效宣告请求审查决定

[5] 国家知识产权局第45901号无效宣告请求审查决定

[6] 国家知识产权局第46752号无效宣告请求审查决定

[7] 国家知识产权局第51387号无效宣告请求审查决定

文章来源：审查业务通讯

编辑：杨玉路

审核：杜斌

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