文/信达律师事务所  洪灿律师团队
前言：证券犯罪是典型的行政犯。
行政犯的特点就在于，其犯罪构成和法定刑的规定其实都溢出了《刑法》的范畴，而在很大程度上由行政法律规范所规定。因此，相对于自然犯，行政犯具有双重违法性，首先违反行政法，然后才是违反刑法[1]。因其这种双重属性，就存在刑行交叉的问题。刑行交叉重叠的表象之一就是行政违法与刑事违法在行为样态、构成要件等本质要素方面再不存在差异，两者相区别的只是情节和社会危害性程度[2]。
本篇文章，笔者将聚焦于证券犯罪的刑行交叉问题，从程序以及实体方面，对我国目前证券犯罪的刑行交叉现状进行阐述,并对实践中存在的问题做开放式探讨。
一、证券犯罪刑行交叉的程序法沿革
我国与证券犯罪相关的行刑衔接的程序规定最早可追溯至 2001 年国务院的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。同年，最高人民检察院发布了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》；2004年最高人民检察院、全国“整规办”、公安部共同发布《关于加强行政执法与公安机关、人民检察院工作联系的意见》；2006年最高人民检察院、全国“整规办”、公安部、监察部共同发布《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》；2011年中共中央办公厅、国务院办公厅共同转发国务院法制办等部门共同制定的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》。
真正全面细致地完成行刑衔接程序法制建构的是 2012 年公安部修改发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》[3]以及 2016 年公安部发布的《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》。这两个文件对行政机关向刑事司法机关移送案件的程序做了较为详细的规定，规定内容也包含更多的法效性[4]。1996 年制定的《行政处罚法》在2021年进行大修，其中第 27 条[5]明确了行刑双向衔接的基本程序规则。
至此，我国刑行交叉的程序衔接与制度框架已基本完备。
在我国大的刑行交叉框架体系下，《证券法》在1998年出台时就明确规定了行刑移送程序，是为证券违法犯罪刑行交叉程序的雏形[6]，2019年新修订的《证券法》在第一百七十八条明确规定了，“国务院证券监督管理机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当依法将案件移送司法机关处理；发现公职人员涉嫌职务违法或者职务犯罪的，应当依法移送监察机关处理。”根据《中国证监会2022年法治政府建设情况》，证监会“全年办理案件603件，其中重大案件136件，向公安机关移送涉嫌犯罪案件和通报线索123件，案件查实率达到90%。”[7]该数据充分说明了证监部门将绝大多数重大违法案件依法移送公安机关，在案件查处工作中切实践行了行刑移送的法律规定。
二、证券犯罪刑行交叉的实体法沿革
2019年《证券法》进行修订，同年，《操纵证券市场司法解释》出台；2021年《刑法修正案》（十一）颁布实施；2022年新的《刑事案件立案追诉标准（二）》出台。我国的证券违法犯罪实体法律法规体系正逐渐完善。从行政法规到刑事法律，我国在立法上采用的是一种“梯度有序的二元制裁模式[8]”，即在行政法规中表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，之所以出现这种先行政处罚后予以刑罚的情形，是因为需要根据违法行为的轻重程度，构建在程度上逐步递进的行政处罚与刑罚二元接续的惩戒机制。那么，以这种“程度”作为标尺，通过行政违法“量”的累积达到刑事违法，对于这个“量”的临界点就会面临标准模糊的问题。刑法学者通常将临界点总结为“社会危害性”“法益侵害性”和“预测可能性”等标准，但这些标准无论是在理论界还是在实践界均存在争议。因为，仔细甄别这些不同体系的法规就会发现，这些标准不仅仅涉及量的差异，也存在着质的区别。
对于刑事犯罪，还是应当根据刑法具体罪名的犯罪构成要件，在遵循法秩序统一性原理[9]的前提下对刑事违法性进行实质性判断。但需要注意的是，法秩序统一性是合法性的统一，而非违法性的统一。将“前置法的违法性”作为判断“前置法与刑法交叉”类型中行为刑事违法性前提的逻辑基础，并不成立。[10]因此，对于证监会作出行政处罚的违法行为，并不能仅仅因为其达到刑事立案追诉标准就判断该违法行为一定是触犯刑法的犯罪行为。
三、证券犯罪刑行交叉领域三大核心要点阐述
以笔者团队多年以来办理的证券违法行政处罚及行政复议、证券处罚后移送公安机关追究刑事责任（包括在行政调查期间未予处罚直接以犯罪线索形式移送公安机关进行刑事侦查的情形）的案例来看，举证责任、证据转换和行政认定是证券违法犯罪领域中的三大核心要点，以下将从理论出发，结合笔者团队办案实践进行阐述，以期为读者带来更具象的了解。
1、举证责任的问题
依据证明程度的不同，证明标准可以分为以下三种类型：
第一，排除合理怀疑。排除合理怀疑，就是说承担证明责任一方提供的证据应当是法官能够得出确定结论，并排除其他的合理怀疑。这里的“合理”是指怀疑需有理由而非纯粹出于想象或幻想。
第二，明显优势证明标准。明显优势证明标准是指法官按照证明效力具有明显优势的一方当事人提供证据认定案件事实的证明标准。“明显优势”，即双方当事人提供的证据相比较，一方当事人提供的证据具有较大的优势，且该优势足以使法庭确信其主张的案件事实真实存在。
第三，优势证明标准。其是指一方证据所指向的事实发生的可能性大于不发生的可能性，则认定可能性大的事实为真。[11]
根据我国目前法律体系，刑法采用的是“排除合理怀疑”，行政法采用的是“明显优势证明标准”，民法采用的是“优势证明标准”。
早在2007年《证券市场操纵行为认定指引（试行）》及《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（已失效）中均已明确提出，“操纵行为的认定，应当适用明显优势证明标准。”，“内幕交易行为的认定，应当适用明显优势证明标准。”。
2011年，《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》明确了举证责任，“人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。”即通过明确的举证责任，达到“定案”所要求的证明标准来进行行政处罚。在目前监管机构承担主要的举证责任的实践活动中，已经开始采用间接证据认定案件事实。这种通过间接证据认定事实主要出现在对内幕交易案件的处理上。
根据《刑事诉讼法》的规定，我国刑事案件应当符合“案件事实清楚，证据确实充分”的要求，并在该法第五十五条中对证据确实充分进行了明确界定[12]。在证券期货类刑事案件中，应当采用前述最严格的排除合理怀疑的标准。
行政处罚之所以采用相对“低配”的证明标准，主要与证券违法行为的特点和行政执法需要的高效率有关，证券违法违规行为一般具有专业性强、技术性高、隐蔽性深的特点，因而收集证据难度大。如果赋予证券监管机构过于严格的行政处罚证明责任，将不利于打击证券违法行为，不利于遏制高发的证券违法现象。
2、证据转换的问题
刑法是最严苛的法律。从行政处罚到剥夺人的生命与自由的刑事处罚，从行政处罚“明显优势证明标准”达到刑诉法要求的“排除合理怀疑证明标准”，这是一个处罚升级的过程，同时也是一个证明标准证明责任升级的过程，需要以严谨审慎的态度对待之。而这个过程，除了证据补足外，还需要进行证据转换。因为证券违法刑行交叉程序中，不可能对全部的证据按照刑事侦查程序重新查证，加上办理证券犯罪案件需要依靠专业的证券期货知识，实践中司法机关也需要证监部门专业人员协助，即便是重新收集的证据在内容上不会有本质区别而且浪费司法资源。
故此，如何将证监部门在行政调查过程中收集的证据转换为刑事领域，用于证明犯罪事实的证据，就成了刑行交叉领域的第二个问题。
最早在1996年《行政处罚法》颁布时，仅对证据作出了“必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据[13]”的原则性表述以及“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法”等。历经4次修正，《行政处罚法》已经明确了包括证据种类、证据搜集一般程序、非法证据排除原则、证据认定等方面的内容。在2021年证监会出台的《证券期货违法行为行政处罚办法》中，对证券期货违法行为查处过程中的证据收集和认定体系已经做了十分详尽的规定。而这些证据规则与刑事诉讼法的证据规则基本上是遐迩一体的。
《刑事诉讼法》第五十条规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这其中当然也包括证监部门行政调查的证据。因此，在符合行政法规要求的证据采集规则下，经过刑事司法程序进行“查证属实”，是可以作为定案依据的。
具体来说，在行政执法和刑事司法两个不同的法律程序中，一般根据证据的种类适用不同的转换规则去实践“查证属实”。首先，对于书证、物证、鉴定结论、视听资料和现场笔录这些内容相对固定、不易篡改的证据，在证据收集程序合法、证据形式符合法律规定的情形下，经过司法机关依法审核后，可以直接转换为刑事司法证据使用。其次，对于当事人陈述和证人证言一般不能直接转换为刑事司法证据，主要是因为言辞证据亦受外界干扰且容易被篡改，因此从保护犯罪嫌疑人诉讼权利的角度出发，刑事司法程序应当以重新收集为原则。[14]该原则也已经体现在刑事审判案例中了，如在上海市第一中级法院作出的(2018)沪01刑初13号刑事判决书中，法院认为：“对该部分证人证言不宜作为刑事诉讼中的证据使用。主要理由是：从证据特点看，证人证言作为言词证据，具有较强的主观性，容易发生变化；从收集程序看，行政机关收集言词证据的程序与侦查机关并不一致，对证人权利的保障程度不同；从该部分证人情况看，侦查机关有条件重新收集而未收集。”
刑事证据规则与行政证据规则其中一个最大的不同点，当属于在行政处罚程序中允许使用“抽样取证”的证据搜集方式。我们对于“抽样取证”的科学性在此不予讨论，在证券期货违法领域，违法行为多样化、受害主体众多且遍及全国乃至境外，要实现全覆盖式的调查取证除了存在现实困难也并无必要。《公安机关办理行政案件程序规定》（2020修订）中对于“抽样取证”的适用做了比较严格的限定[15]，应当说在行政处罚领域采用“抽样取证”的证据收集方法并无诟病。但是“抽样取证”得来的证据是否能作为刑事案件的证据使用值得探究。
笔者认为，如果抽样取证的证据是在现有证据已经能够充分证明基本犯罪事实，只是因为客观因素制约无法实现对全部取证对象进行全覆盖式取证，抽样取证的证据用于“验证”其他证据，通过形成完整证据链达到相互印证的作用，那这种“抽样取证”得来的证据可以作为证据使用。如果仅使用“抽样取证”的证据用于“定案”或者将其作为主要的定案证据，显然违背了刑事诉讼法第五十五条的规定，由于案件存在大量的“未抽样取证”的事实，案件不可能达到“排除合理怀疑”的证明标准。
3、行政认定的问题
经过证监部门进行行政处罚后而向司法机关移送的刑事案件，其“先天”就携带着行政认定；而未经过行政处罚移送的刑事案件或者由公安机关自侦的刑事案件，在涉及证券期货等专业性问题时，可向证券监管机构商请出具行政认定。比如在《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发[2006]99 号)、《关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》(证监发[2006]17号)、《关于整治非法证券活动有关问题的通知》(证监发[2008]1号)相关政策性文件中都提到,证监系统可以根据司法机关需要，对非法证券类案件及时出具性质认定意见。其中，《关于整治非法证券活动有关问题的通知》关于这一工作机制的规定较为明确，即“由公安机关、司法机关认定非法经营证券行为是否构成犯罪。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的,行政主管机关应当出具认定意见”。
从实践看，认定事项的范围主要包括：1.是否具备证券期货业务资格；2.非法经营证券期货业务,包括非法发行股票和非法经营未上市公司股票活动、非法证券投资咨询、非法委托理财活动、非法期货(变相期货)、非法基金活动；3.内幕交易行为及内幕信息；4.市场操纵行为。其中内幕交易、市场操纵行为成为公安司法商请认定的重点与难点[16]。
近年来，对于“行政认定”的条件、性质和效力等问题出现了较大的争议，在一些重大证券犯罪案件的查处和审判中，往往证监部门做出的有关认定意见成为追究当事人刑事责任的关键和涉案各方争议的焦点。首先，关于“行政认定”的性质，其肯定是不同于“行政处罚”的，它不同于行政处罚具有可复议性和可诉性。因为其是对某种“专业性问题”的认定，并非是针对被告人的具体行为的认定，因此行政认定不是具体的行政行为，这也就解释了为何其不能复议、不能诉。那么，对于不能复议、不可诉而却对被告人权利有重大影响的行为，被告人如何进行权利救济？目前仍是司法实践中的难题。
行政认定能否成为定案依据？笔者认为，行政认定可以成为刑事审判的重要参考，但是，如果司法机关放弃了对行政认定的实质审查，变成了对行政认定的形式依赖，那么审判机关对于行政犯的审查就彻底形式化，将会丧失《刑事诉讼法》第五条所赋予的独立的审判权[17]。
四、结论
证券犯罪的刑行交叉领域是一个新兴、复杂的专业领域，前述三大问题彼此独立又相互影响，笔者团队办理的一个内幕交易刑行交叉案件，就出现了因为在行政处罚与刑事处罚两个程序中的证明标准的要求不同，而导致控辩双方在原行政处罚程序中“行政认定”的证明力问题上产生不同的认知，进而影响案件处理结果。
所以，除了应该关注于行刑程序衔接外，还应关注实体法、证明标准、以及由此引发的事实认定问题，笔者希望通过对法学理论、法律规定与司法实践中鲜活案例的开放式探究，以期获得解决现代法秩序下的证券违法犯罪行刑衔接问题的有效认知路径。
注释
[1] 陈兴良：《法定犯的性质和界定》，《中外法学》2020 年第 6 期。
[2] 赵宏：《刑行交叉案件的实体法问题》，国家检察官学院学报. 2021, 29 (04)
[3]《公安机关办理刑事案件程序规定》在1987年3月18日发布，其后于1998年、2012年、2020年进行了修正。
[4] 参见张红：《行政处罚与刑罚处罚的双向衔接》，《中国法律评论》2020 年第 5 期。
[5] 《行政处罚法》（2021）第二十七条违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。
行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。
[6] 《证券法》（1998年）第一百七十三条国务院证券监督管理机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。
[7]《中国证监会2022年法治政府建设情况》2023年3月31日http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c7399314/content.shtml
[8] 同2。
[9] 源于德国的法秩序统一性，是指“由宪法、刑法、民法等多个法域构成的法秩序之间互不矛盾，更为准确地说，在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释”。法秩序统一性要求刑法与民商法、行政法等前置法对于同一行为在不同法域不应作出相互矛盾的评价。在我国，由于刑事立法采取了统一刑法典、自然犯与法定犯一体化的立法模式，且刑法与前置法的立法修订很多时候并不同步，可能存在“立法时差”，故在刑法立法修订、司法适用的过程中，应当重视刑法与前置法的协调，避免法秩序内部矛盾、冲突。参见陈禹橦《刑事违法性判断必须遵循法秩序统一性原理》，检察日报，2023年2月8日，https://www.spp.gov.cn/spp/ztk/dfld/202302/t20230208_602050.shtml
[10] 同上。
[11] 最高人民法院刑二庭、最高人民检察院法律政策研究室、最高人民检察院侦查厅、公安部经侦局、中国证监会法律部《证券期货违法犯罪案件办理指南》。
[12] 第五十五条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分，应当符合以下条件：
（一）定罪量刑的事实都有证据证明；
（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；
（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
[13]《行政处罚法》（1996年）第三十六条除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。
第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。
[14] 最高人民法院刑二庭、最高人民检察院法律政策研究室、最高人民检察院侦查厅、公安部经侦局、中国证监会法律部《证券期货违法犯罪案件办理指南》。
[15] 《公安机关办理行政案件程序规定》第一百零九条收集证据时，经公安机关办案部门负责人批准，可以采取抽样取证的方法。
抽样取证应当采取随机的方式，抽取样品的数量以能够认定本品的品质特征为限。
抽样取证时，应当对抽样取证的现场、被抽样物品及被抽取的样品进行拍照或者对抽样过程进行录像。
对抽取的样品应当及时进行检验。经检验，能够作为证据使用的，应当依法扣押、先行登记保存或者登记；不属于证据的，应当及时返还样品。样品有减损的，应当予以补偿。
[16] 同13。
[17]《刑事诉讼法》第五条  人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
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审稿人：徐孟君，杨新高
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