本文作者
李靖宇
程玮健
2006年的《刑法修正案（六）》在原本的赌博罪中分设出了开设赌场罪，用以专门惩戒开设以行为人为中心且在其支配下供他人赌博场所的行为[1]
2020年《刑法修正案（十一）》又进一步将开设赌场犯罪的第一档法定最高刑由原来的有期徒刑三年提高至五年。这些无不体现出国家面对开设赌场类犯罪不断产生新形式和新变化的重视。利用网络开设赌场进行犯罪是网络技术逐渐发展和普及后常见的开设赌场犯罪形态，一般表现为建立或利用专门的非法赌博网站吸引参与者在网站中进行赌博。
近些年来，新形式的利用网络技术和网络平台开展开设赌场犯罪的案例也越来越多出现，不再局限于专门的赌博类网站或平台，而是利用现有的合法平台或看似合法的形式，行开设赌场引人赌博之实。对于这类较为“非典型”的开设赌场犯罪，如何加以分析、甄别和应对，化其“非典型”为可归类的本质，是需要思考的问题。
一、网络开设赌场犯罪的新花样
通过查询整理近些年来的新类型开设赌场犯罪案例，可以发现其形式越来越丰富，比较具有代表性的有“二元期权”类，表现为利用互联网招揽“投资者”，对未来某段时间外汇品种的价格走势按照押定涨跌情况确定盈亏，判断正确者得利，反之则其本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩，本质是“押大小、赌输赢”。[2]
网络购物类，表现为将赌博行为包装在网络购物的外观之下，例如将一件商品的金额分成若干等份，当通过互联网购物平台出售完所有等份后，从众多购买者中抽出人选获得商品，而其他购买者的认购资金不予退还，[3]或者在购物平台提前将商品售价调整为进价的数十倍，在售出后诱导其以所购商品作为筹码进行押大小，按某彩票开奖结果同步确定输赢，若赌赢能退货并按原购买价格的一定倍数获得“奖金”，赌输则不能选择退货。[4]
微信群聊类，表现为不设置单独网站，而是采用微信群聊聚集赌徒的方式，设定一定的赌博规则如抢红包、竞猜开奖等，在微信群中实施实质的赌博行为。
当然，利用新兴的网络直播、利用游戏平台充值等进行开设赌场犯罪的类型更是不胜枚举。
以上这些新型的网络开设赌场犯罪形式，看起来类型多样，且不拘束于线下赌场的空间限制和一般网络赌场的技术要求，但依旧表现出一些相对共性的特征。
二、网络开设赌场犯罪的新特征
（一）其隐蔽性和迷惑性更强
如前文所列举的种种类型，这些情况下所开设的赌场，很多都并非单独打造赌博网站和交易平台，犯罪分子通常会巧妙地伪装其赌博活动，将其嵌入看似合法的网络平台或利用合法的网络工具例如现有的社交媒体、购物应用或其他在线平台，将赌博活动伪装成看似正常的交易或娱乐形式如虚拟物品交易、电子商务或投资期权。
这些表面上合法的活动掩盖了背后实际的赌博性质。通过巧妙地伪装，犯罪分子可以规避监管的关注，使监管部门更难以识别和区分其行为，从而更平稳地保持其赌博平台的运营。即使在监管部门注意到相关情况时，他们也可以更加方便地停止“特殊业务”，利用合法外表转换内容，从而应对相关监管。这些都使得新兴的网络开设赌场行为更加隐蔽，也相应地能存续更长时间，监管难度也更大。
当然，因为业务板块相对分离度较高，这种隐蔽性也使得企业更加难以发现自身存在的问题，这些问题有可能是企业体制运作下的产物，也可能是被人“算计”的结果。及时发现存在“病灶”的业务板块，并将其切除，就存在一定的难度。
（二）其面对参与者的对外开放性更高，赌场传播效应更强
传统的网络赌场，其外观就表现出完全的赌博性质，因此其宣传和推广更加倾向于使用较隐蔽的方式，例如在一些较难发现的无监管的非法网站或者视频中加入广告，以及在熟人和朋友之间进行秘密宣传等。而新型的网络开设赌场，因其在前面提到的相对合法的外观，在宣传推广方面会相对少些顾忌，多些积极性，因而面向不特定多数的曝光度也会相对更高。而对于潜在参与者来说，同样由于其外表的迷惑性和合法包装，再加上接触到的机会更多，因此有意或无意参与其中的可能性也会更大，一部分参与者并不清楚所参与的是赌博而是以为遇上了某种赚钱的机会便参与其中，这无疑给新型的网络开设赌场带来更大的面向用户的开放性。与此同时，其参与人员的流动性和变化也更大。
这也使得有些合法经营的直播平台、游戏企业，其旗下的某些功能模块被利用，成为开设赌场的工作，这样的风险可谓防不胜防。
（三）其形式变化及丰富性更强
新型的网络开设赌场犯罪区别于传统的网络开设赌场犯罪，很多时候是基于新兴的网络产业和网络模式而攀附其上产生的。
例如，近些年来网络直播、电子竞技等新业态出现在人们的眼前且越来越深入人们的生活，而更早出现的网络购物、微信支付等方便快捷的工具使得金融交易、购物支付等活动在虚拟空间中变得异常便捷，更是容易被加以利用进行开设赌场犯罪活动。技术爆炸的年代，网络世界每时每刻都在飞速发展，这些日新月异的发展使得网络开设赌场犯罪活动有了更多的操作可能性。人们逐渐习惯于在线社交、数字化交易，并在虚拟空间中寻找娱乐和消遣，这种数字化生活方式的普及为新型网络开设赌场犯罪提供了更为广泛的社会基础。不难想象，随着技术继续发展，未来还会有更多新兴的网络使用方式出现在我们的生活中，也进入开设赌场犯罪分子的视野。因此，其形式多样性将会随着技术发展不断丰富。
三、如何认定新型网络开设赌场犯罪
对于这类犯罪，需要认定行为人组织运营的活动是否为赌博行为。在开设赌场犯罪中，赌场为赌博提供场所或者平台,赌博在赌场中进行,而赌场与赌博之间又存在一种反向依存关系，[5]即需要认定相关场域内进行的活动是赌博行为，才能认为该场域具有赌场性质。
前文提到，在新型网络开设赌场犯罪中，其活动形式具有极强的隐蔽性和迷惑性，常被包装在日常社交和交易等活动的外表下，因此需要辨析该活动是否为赌博，才能进一步判定行为人是否开设赌场。
一般而言，赌博是指就取决于当事人主观不能预见因素的输赢结果，以财物进行赌事或者博戏的行为[6]，是参与者需要承担一定风险而争取奖励或金钱的活动。赌博的结果通常受到运气的影响，而非个体的技能或努力，具有极大的偶然性、投机性和射幸性。[7]于是，在审查活动的赌博性质时，便需要剥开其表面的伪装，探求其射幸性的底层本质。
例如，微信群聊类的开设赌场犯罪中，微信将红包随机分配,抢到红包基于偶然，与个人反应、设备素质、网速快慢等诸多因素有关；所抢红包数额也全凭偶然性，每个红包的金额大小由微信系统随机分发,无法提前知晓。因此具有随机性、刺激性。[8]再如网购类开设赌场犯罪中的一元购型犯罪，在商品金额所分等份被全部售出后，最终能获得该商品的购买者是由卖家，即赌场的开设者按其程序随机抽取（此处不讨论卖家操纵抽奖系统构成诈骗的情况），同样具有完全的偶然性，参与者无法控制其结果。
同时，还需要行为人对组织活动的网络场域具有控制力，该场所有一定的连续性和稳定性，[9]以及行为人需要对相关活动具有营业性。[10]当赌场具有连续性和稳定性时，才能认为赌场的状态能够长期存续，开设要件方能完全成立，其所能够造成的影响和对法益的侵害才能够现实化，也即具有“场合性”。
如果是所谓“打一枪换一个地方”，则“人合性”的特点更加突出，用聚众赌博来进行判定和规制更加合适。而经营性则需要行为人进行赌场的管理，对投注、抽奖等活动承担运营的责任，对赌资、奖金等资金进行管理。否则，对“开设”一词所包含的内容便无法进行准确判定。
另外，在新型的网络开设赌场犯罪中，还需要重视对行为人主观明知的判断。该犯罪是故意犯罪，需要行为人对自己开设的是赌场，其中进行的是赌博活动有明知故意。依据前文所述，该类犯罪很大程度上依托的是网络发展中产生的新业态，行为人对于这些新产业或许没有充分的了解，再加上自身对于赌博行为性质本身的模糊认知，很可能认为自己只是利用新兴网络平台在进行合法的或者“擦边”的营利活动，而不能认识到自己其实已经触及到开设赌场犯罪的规制范围。
在2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，对主观明知做了较为详细的法律推定式的规定：“实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人‘明知’，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、帐本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。”在面对新型的网络开设赌场犯罪时，需要对明知要件有谨慎的判断。
四、结语
新型网络开设赌场犯罪的兴起，对刑法实务提出了严峻的考验，也引发刑法领域对于新型网络犯罪应对策略的深刻思考。犯罪形式不会一成不变，但无论传统犯罪如何与互联网新技术加以结合，其本质内核都会有一定的稳定性。因此，既要不断跟上技术与生活方式的急速改变，也要判断其本质特征去认识新形式的变化。
作为个人我们要擦亮眼睛，谨防为了蝇头小利调入赌博陷阱。作为企业，尤其是网络直播公司以及网络游戏公司，更应该明确开设赌场罪的风险点和危害。及时自查、及时设置全面有效的防范体系，全面杜绝开设赌场罪的刑事风险。
注释：
[1] [张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021版，第1416页]。

[2] [最高人民法院指导案例146号：陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案]

[3] [广东省高级人民法院发布2021年度全省法院涉互联网十大案例之二：陈枝滨等开设赌场案]
[4] [最高人民检察院发布11起充分发挥检察职能推进网络空间治理典型案例之八：张某勇、张某明等25人开设赌场案]。
[5] [王刚：《非典型网络开设赌场行为的刑法适用》，载《山东警察学院学报》，2019年第6期]

[6] [张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021版，第1414页]

[7] [《刑事审判参考》总第128辑第1426号案例：陈庆豪开设赌场案——借助网络招揽会员经营二元期权行为的司法认定]

[8] [袁玉杰：《微信群抢红包赌博的罪名界定标准探析》，载《上海公安学院学报》2020年第3期]

[9] [邱利军、廖慧兰《开设赌场犯罪的认定及相关问题研究一以<刑法修正案（六）>和“两高”关于赌博罪司法解释为视角》，载《人民检察》2007年第6期]

[10] [周立波：《建立微信群组织他人抢红包赌博的定性分析》，载《华东政法大学学报》2017年第3期]
李靖宇，京都律师事务所合伙人，毕业于中国社会科学院研究生院，主攻刑事证据法学。在京都工作期间曾参与承办众多重大疑难案件的辩护工作。涉及贪污罪、受贿罪、传销罪、破坏计算机信息数据罪、非法吸收公众存款罪、侵犯公民个人信息罪、强奸罪等。目前，一方面主要致力于为网络游戏相关产业提供合规以及刑事辩护的服务，例如：计算机信息系统安全、数据安全、著作权安全等。另一方面主要从事“涉性犯罪”的辩护与研究，仅2023年上半年已经成功为5例涉嫌强奸罪案的蒙冤者争取到了撤案或者不起诉的良好结果。
程玮健，京都律师事务所实习生，北京大学在读。
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