新公司法修订解读：投融资法律实务视角深度透视（下）

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过了新修订的公司法（“新公司法”）。至此，从2019年初全国人大法制工作委员会设立公司法修改起草组起算，历经近五年、累计四次送审后的新公司法终于正式获得通过，并将自2024年7月1日施行。这也标志着自2005年全面修订以来，历经2013年和2018年少许修正之后的公司法首次迎来全面大修。

方达自公司法修订草案一审稿公布以来就持续紧密关注公司法的修订进程，并在《浅析<公司法（修订草案）>在投融资法律实务中的关注问题（上）》和《浅析<公司法（修订草案）>在投融资法律实务中的关注问题（下）》（合称为“《一审稿解读文章》”，请点击蓝字标题跳转阅读）两篇文章中深入分析了修订草案对投融资交易的影响。本文将延续这一关注，继续结合我们在投融资领域的丰富实务经验，系统和有针对性地梳理本次修订后的新公司法下的若干重点问题，旨在为相关利益方提供深入的理解和有益的参考。

出于篇幅和可读性的考量，我们将把此篇文章分为上下两篇。本文为我们分析的下篇，延续上篇内容，请点击文末底部蓝字标签或灰色目录连续阅读。

股份发行与股东特殊权利相关调整

1. 授权股份有限公司发行类别股股份，并允许设置类别股表决机制

现行公司法一直秉持着“同股同权”的基本原则，发行其他种类的股份应由国务院另行规定，实操中仅科创板、创业板、北交所/新三板等中国资本市场允许特殊表决权股份以及允许存在部分符合条件的优先股（如H股、根据《国务院关于开展优先股试点的指导意见》及《优先股试点管理办法》发行的优先股等）。新公司法对前述原则有重大突破，于第144条确立了股份有限公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股股份制度：(一)优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；(二)每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；(三)转让须经公司同意等转让受限的股份；(四)国务院规定的其他类别股。同时，新公司法就特定事项的表决权、信息披露要求等做了相关规定，以配套类别股机制。就类别股制度在投融资法律实务中所可能造成的影响以及所需要关注的问题，请见我们此前《浅析<公司法（修订草案）>在投融资法律实务中的关注问题（上）》第2节的相关分析。

我们理解，不仅是股份有限公司存在发行类别股的需求，有限责任公司中尝试安排类别股在投融资项目中也有很大需求。虽然新公司法仅明确规定股份有限公司可以发行类别股，但针对有限责任公司仍然保留了现行公司法允许公司章程对于表决权、利润分配做特别约定的机制，因此，有限责任公司的股东仍然可以保持目前商业实践，继续通过公司章程和/或股东协议等形式对股东权利进行特殊安排。此外，虽然新公司法采用“列举+兜底”的形式对类别股种类进行规定，基本上对应了投融资项目中常见的优先分红权、优先清算权、特殊表决权和股份转让限制，但实践中其他常见的权利（如优先购买权、反稀释安排等）仍可以通过公司章程和/或股东协议进行约定；同时，对于“转让须经公司同意等转让受限的股份”是否包含除了“直接转让”以外的其他情形，新公司法未予以澄清。实践中转让限制通常还包括需获得投资人事先同意、不得向竞争者转让限制、间接转让限制、优先购买权、共同出售权、锁定期限等其他限制，我们理解可以对新公司法的该等约定在实践中予以扩大适用。同时，新公司法将每股表决权差异、表决事项、具体事项的表决比例授权公司章程作出约定，并无过多硬性要求，在未来公司治理以及投融资项目开展时，也可以考虑参照资本市场允许特别表决权股份制度的先例经验对主体资格条件、每股表决权差异、表决事项、具体事项的表决比例、保留事项等细节规则予以约定。

就公开发行股份的公司而言，新公司法不允许该等公司发行表决权与普通股不同的类别股以及转让受限的股份，但公开发行前已发行的股份除外。从该等规定来看，A股上市公司可以发行“优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份”，并且公开发行前已经存续的“转让受限股份”可以存续到上市以后，但该等规则在执行时也需留意与A股监管规则之间的匹配。

我们理解新公司法突破性地接纳了类别股，这将为股份有限公司发行类别股提供制度保障和更大的灵活性，也是对股份有限公司及投资人在实践中有关公司经营、发展和管理的多样化治理要求的回应。作为股份有限公司发行类别股份的配套制度，新公司法还就特别事项表决权和信息披露做了规定，该等规定和以下问题需要在未来投融资法律实务中一并考虑和注意：

（1）类别股项下的特殊表决机制

新公司法第146条规定修改公司章程、增加或者减少注册资本的事项、公司合并、分立、解散或者变更公司形式的相关事项，可能影响类别股股东权利的，除应当需要获得出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过以外，还需要出席类别股股东会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。同时，新公司法授权公司章程可以对需经类别股股东会议决议的其他事项作出规定。虽然该等规定有助于避免类别股股东权益受到损害，但也可能会相应提高公司治理成本，影响决策效率，且在“可能影响类别股股东权利”这一规定中，“影响”一词的内涵和外延相对较广（相较而言，三审稿中使用的措辞是“损害”），其执行应考虑在公司治理效率和类别股股东权益之间取得平衡。

此外，新公司法第144条第3款规定，公司发行“每一股的表决权数多于或者少于普通股”类型的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，该类别股与普通股每一股的表决权数相同。监事会或审计委员会是公司治理机构之一，新公司法要求特别表决权股与普通股在选举公司监督机关时具有同等表决权，也反映出立法者允许特别表决权股在其他表决事项上与其他股份存在差异，但不允许该等特殊表决权股所承载的监督公司经营管理的权利的差异。

（2）要求发行类别股的公司在公司章程中进行特定信息披露

新公司法第145条规定：

发行类别股的公司，应当在公司章程中载明以下事项：（一）类别股分配利润或者剩余财产的顺序；（二）类别股的表决权数；（三）类别股的转让限制；（四）保护中小股东权益的措施；（五）股东会认为需要规定的其他事项。

因此，投资人在对股份有限公司进行投资时，应当注意要求公司按照新公司法的规定对于其设置的类别股信息在公司章程中予以约定。同时，投资人还应当对以往已投资的股份有限公司是否存在类别股约定进行梳理，并要求被投公司按照新公司法的要求相应修改公司章程，以在章程中反映相关类别股安排及配套措施。

然而，对于很多公司及其股东而言，新公司法要求在章程中载明的相关类别股信息具有较高的敏感性，尽管一审稿中提到的要求公司通过企业信息公示系统公示公司章程的规定未被新公司法最终采纳，但实操中通过在市场监督管理局调档等途径还是能较为便捷地查阅到公司章程，如何在类别股信息的保密需求与法定公示要求之间取得平衡，也是接下来投资人及被投公司需要考虑的事情。此外，由于实践中很多企业登记机关仅接受按照其指定的格式提交公司章程备案，可以预见新公司法下的上述以及其他相关的修改也将促使企业登记机关向市场主体提供的公司章程模板进行联动调整。

2. 扩展股东的信息权，给予股份公司的小股东有限度的检查权

相较于现行公司法，新公司法扩大了股东行使信息权时可查阅的资料范围。在现行公司法允许股东查阅会计账簿的基础上，新公司法进一步赋予股东查阅公司会计凭证的权利，并且对于信息权的具体行使方式以及限制做了规定。新公司法允许股东自行查阅、复制相关资料（以及全资子公司的相关材料，见新公司法第57条第5款），也可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构进行查阅、复制。同时，新公司法授予股份有限公司一定比例的小股东与有限责任公司股东类似的查阅公司资料的权利（见新公司法第110条）。

公司法对股东信息权的规定经历了多次调整。一审稿允许股东委托的中介机构限于“依据执业行为规范负有保密义务的”中介机构，但新公司法删除了该等限制，从形式上降低了中介机构的选任标准。同时，现行公司法允许股东在公司拒绝提供查阅的情况下请求人民法院要求公司提供查阅，新公司法则调整为允许股东在公司拒绝提供查阅的情况下向人民法院提起诉讼。

就股份有限公司的股东信息权而言，现行公司法并未授权股份有限公司的股东查阅“会计账簿”的权利，而新公司法第110条第2款赋予“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司3%以上股份的股东查阅公司的会计账簿、会计凭证”的权利。就该条规定而言，新公司法将一审稿规定的“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东”中的持股比例由1%上调为3%，但也允许公司章程约定较低比例。同时，该规定删除了一审稿中对股份有限公司小股东行使检查权的限制，即小股东符合前述持股比例要求时即可行使查阅权，而无需受到其应当“有理由怀疑公司业务执行违反法律、行政法规或者公司章程”的限制。总体而言，前述规定整体上对于股份有限公司的小股东行使信息权参照了有限责任公司的相关要求，使得有限责任公司和股份有限公司的股东一定程度上享有平等的查阅会计账簿的权利，并且兼顾了股份有限公司的“资合”属性。

然而，对于上市公司而言，股东的信息权和审计权在多数情况下依赖上市公司的信息披露规则进行保护，3%的股份比例门槛相对于上市公司来说可能相对较低，如股东滥用信息权则可能影响上市公司的正常经营和信息披露管理。

我们理解，信息权是公司股东的重要权利，由于部分股东可能不实际参与公司经营，行使信息权成了股东了解公司情况的重要渠道。同时，综合公司法草案的历次修订稿来看，我们理解立法者希望在扩展股东信息权的同时，尽量避免给公司造成过高的管理成本。

需要提示的是，上述信息权的调整给公司文件管理带来了新的挑战，由于股东行使信息权可以查阅公司会计账簿、会计凭证等资料，且可以复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，而该等资料可能包含公司商业秘密，属于公司的重要资料，一方面，公司需注重对其会计凭证等相关文件的管理，以降低股东每次行使信息权时的文件收集整理成本；另一方面，公司也应当与股东或其委托的中介机构就承担保密义务予以明确细致的约定。

3. 授权股份有限公司在特定情形下向他人取得其或者其母公司的股份提供财务资助

现行公司法并无允许公司为他人取得自身股份提供财务资助的相关规定，新公司法第163条第1款创设了统一的禁止财务资助规则，并采取了“原则禁止、例外允许”的规制模式，主要系出于解决实操中存在的公司向员工提供借款等财务资助用于认购公司股权的需求问题所做的调整。同时，第2款对公司向除了例外情况以外的其他满足特定条件的主体提供财务资助作出规定，即：

为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。

对于允许公司向他人提供财务资助的例外情况，公司法草案历次修订稿规定有所不同。一审稿允许公司为实施员工持股计划或者金融机构开展正常经营业务的情况下，为他人取得公司股份提供财务资助。新公司法则删除了一审稿中“金融机构开展正常业务经营”的例外事项。我们理解，公司实施员工激励计划需要通过股东会或董事会决议，系经过公司决策治理程序后方可开展实施的事项，该等事项的合理性已经前述程序讨论、经相关责任主体作出决策，而金融机构开展正常经营业务的这一规定中何为“正常业务经营”较难界定，如作为例外情况，则在不存在任何决策程序的情况下，公司即可提供财务资助，不利于对公司资产的维护。而且，删除“金融机构开展正常经营业务”后，该等情况下相关主体仍可通过第2款规定的特别程序在满足相关条件后获得公司财务资助，且已经过相关程序决策，得以有效防止公司资产的不当流失，以防给公司造成损失。

对于满足其他条件的情况下公司提供财务资助的情况，一审稿中将提供财务资助的目的规定为“为他人取得本公司或者其子公司的股份”，而新公司法则调整为“为他人取得本公司或者其母公司的股份”。我们理解，在投融资交易中较为常见的是为他人取得公司股份或其母公司股份而提供财务资助的情形，通常系公司开展员工股权激励计划时为员工取得公司股份或其母公司股份向员工提供财务资助，而较少涉及取得子公司股份的情形，故新公司法的调整更贴合商业实践，同时也是与新公司法第163条第1款规定相呼应：

公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。

同时，有限责任公司和股份有限公司在该等问题上的需求并无本质区别，有限责任公司可以考虑在实践中同样参照执行，但需要通过股东协议及/或公司章程等约定方式予以实现。此外，虽然新公司法未对特定例外情况下所规定的“财务资助的累计总额”的含义做出直接明确，但从文义上看，我们倾向于认为其限定的是财务资助的具体金额（而非涉及的股份比例）。

4. 新增双重代表诉讼制度，允许母公司股东对全资子公司的董事、监事、高级管理人员的行为提起诉讼

现行公司法允许符合条件的股东在公司董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情况下请求监事会或自行（依适用）向人民法院提起诉讼。新公司法则在三审稿的基础上，增加了以下规定，将股东代表诉讼的被告范围扩张至全资子公司的董事、监事、高级管理人员，以此构建双重股东代表诉讼制度：

公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

最高人民法院早在2016年4月公布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（征求意见稿）》中，曾试图通过对现行公司法第151条下的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”扩大解释为包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事的方式，建立股东双重代表诉讼制度。但遗憾的是，随后出台的两部关于现行公司法的司法解释都未保留该等规定。而由于双重股东代表诉讼制度在现行公司法下的缺失，此前我国的司法实践中，除了极其个别的案例支持双重股东代位诉讼以外，绝大多数司法机关通常认为双重股东代表诉讼缺乏法律依据。

我们理解，实操中母公司董事通常与全资子公司董事存在交叉任职的情况，因此母公司董事可能没有动力就全资子公司董事执行职务的违法违规行为及违反公司章程的行为提起诉讼，故新公司法赋予公司股东双重代表诉讼权利有助于该问题的解决。同时，股东双重代表诉讼制度有利于防止子公司董事、监事、高级管理人员执行职务的违法违规以及违反子公司章程的行为给母公司造成损害，从而使得投资人的股东权益间接受损，因此新公司法赋予母公司的股东对全资子公司的董事、监事和高级管理人员的行为进行事后监督的权利，构建适用于全资子公司的双重代表诉讼制度，对于保护母公司股东的权利具有重要意义。需要留意的是，新公司法仅规定母公司股东可针对“全资子公司”的董事、监事、高级管理人员提出代表诉讼，将来实践中是否有空间通过司法判例将被告范围扩张至“控股子公司及其合并财务报表范围内实体”的董事、高级管理人员值得进一步关注。

股权转让规则和股东回购规则的相关调整

我们曾在《一审稿解读文章》中对一审稿中所规定的公司股权转让规则进行了梳理和总结。此后公示的二审稿、三审稿以及本次正式出台的新公司法均未对此做实质修改。我们理解，有如下问题值得重点关注：

1. 未实缴出资股权的股权转让规则

相较于一审稿，新公司法在第88条第一款设定了转让方对未实缴出资股权的出资义务的补充责任，即：

股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。

结合实践来看，初创公司的创始人可能会在公司的融资交易中配套向投资人出售一定数量的股权，而该等出售股权所对应的注册资本往往并未实缴，并且未实缴部分的出资额可能也已在转让对价中进行了扣除。在类似上述的案例中，如果作为受让方的股东后续逾期不缴纳注册资本，可能会导致创始人需要承担对欠缴出资额的补充责任。从转让方进行风险防范的角度，我们理解，可以要求受让方在股权转让交割前先预先向转让方支付等额于出资义务的价款（可能要配套相关资金安全保障措施，如股权质押等），在转让方完成实缴后再完成股权转让的交割。

此外，新公司法在第88条第二款设定了受让方对转让方逾期未出资或出资瑕疵部分的连带责任，即：

未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。

从实操的角度，我们理解，新公司法虽然设定了“受让人不知道且不应当知道存在上述情形的”的例外情形，但对于何等情况下受让人构成“不知道且不应当知道”，我们理解还存在进一步释明的空间。举例而言，许多以技术主导的初创公司的创始人可能会以技术形式向公司进行注资，由于上述连带责任的存在，投资人可能需要对该等技术出资的实际价额进行更为详尽的评估和分析，才能尽可能规避日后因出资瑕疵而导致的责任，但投资人的评估和分析需要推进到何等程度，能否直接依赖于第三方机构的评估报告，抑或是否需要对技术进行完整的尽职调查，以确认其是否存在可能导致技术出资价值贬损的因素（例如技术是否存在权属瑕疵、是否存在落入公有领域的风险因素），从而进一步证明受让方满足“不知道且不应当知道”的条件，有待司法实践中进一步释明。特别是投资人如果在投资尽调中已经发现可能存在上述问题的，其要再主张自己“不知道且不应当知道”可能难度更高，因此建议投资人在投资文件中通过一定的条款设计进一步加强对自身的风险防范和保护。

2. 扩展异议股东回购权

新公司法在第89条新增了一项有限责任公司股东在控股股东形成压制时的回购权，即：

公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。

值得关注的是，和现行公司法相比，新公司法第161条项下新增的对股东会相关决议投反对票的股份有限公司股东可以请求公司收购其股份的情形中并不包括与新公司法第89条类似的控股股东形成压制的情形。我们不排除立法者的出发点是考虑到股份有限公司相较于有限责任公司而言具有更强的资合性，有鉴于此，我们理解投资人在对采取股份有限公司形式的标的公司进行投资时，需要重点考虑争取在公司章程等合同性文件中约定股东享有对标有限责任公司股东的类似回购权。

3. 调整上市公司股东和实控人的相关转股锁定期要求

相较于一审稿，新公司法第160条未再直接规定公司控股股东持有的公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起三年内不得转让。取而代之，新公司法仅规定：

法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构对上市公司的股东、实际控制人转让其所持有的本公司股份另有规定的，从其规定。

我们理解，将上市公司股东和实控人的锁定期安排直接交由其他单行法律法规予以规定，提高了证券市场监管的灵活性，也可避免出现日后如需调整前述锁定期安排时还需先再次修订公司法的压力。

此外，新公司法删除了现行公司法中关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”的锁定要求，给发起人转让股份松绑以满足发起人不时的转股需求；新增要求“股份在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的，质权人不得在限制转让期限内行使质权”，但我们理解，虽然质权人对锁定期内的股票行权确实会影响锁定的效果，但该等规则也会降低锁定期内的股票的担保价值。此外，新公司法关于锁定期的限制规定并未在字面上包括该等主体的间接持股情况变化，但实践中存在受限股东通过间接持股并转让间接持有的上层股份以实现转让标的公司股份目的之情形；通常公司控股股东和实际控制人可通过出具锁定期承诺来解决锁定期内转让间接持股的问题，但在新公司法没有明确约定锁定期适用于间接持股规则时，从文义解释的角度看，其他股东转让间接持股将不会受到“锁定期”的影响。

4. 调整有限责任公司的股权转让和股东间的优先购买权规则

新公司法维持了对有限责任公司股权转让的基本体例，但将规则进行了简化，删除了优先购买权“需要经其他股东过半数同意”的前置条件，并进一步明确优先购买权通知应包括“股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项”。同时，新公司法第86条明确规定，股东转让股权的，可以请求变更股东名册，且股权转让方或受让方在公司拒绝或者在合理期限内不予答复的情况下可以提起公司登记机关办理变更登记之诉。新公司法关于股权转让规则的简化更加贴近目前投融资交易中的惯常约定，并且保留公司章程可以另行约定的灵活性安排；同时，变更登记之诉的规定也对实践中公司不配合进行股权转让变更登记的问题在法律层面提出了解决途径，更有利于维护股权转让方和受让方的合法权益。

5. 增加类似强制排除权（Squeeze Out）条款

新公司法第219条规定了不需要经过股东会决议而应由董事会决议的合并交易：一种是公司与其持股90%以上的子公司进行合并交易，被合并的公司应由董事会决议此事项，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份；另外一种是公司合并支付的价款不超过该公司净资产百分之十的，该公司可以由其董事会对此交易作出决议。

新公司法第219条规定的第一种情形类似境外并购交易中常见的强制排除权（Squeeze Out）条款。在境外并购交易中，收购方在取得目标公司股权的一定比例（一般在90%到95%之间）之后，境外很多国家法律会赋予收购方一个强制排除权，即有权要求剩余小股东必须将其持有的股票出售给收购方，以保证在绝大部分股东已经同意出售的情况下的并购交易的交易效率。我们理解，本次修订借鉴了该等条款的精神和规则，并将在实践中对并购交易会产生积极影响；类似制度解决了当并购方已经持有一个目标公司（比如A股上市公司/新三板挂牌公司的私有化交易）超过90%的情况下，其他剩余的小股东仍有机会阻碍收购100%股权/股份交易的问题。此外，新公司法第219条赋予了公司董事会对拟进行的合并交易不需要支付太多价款情况下的决策权，也会在一定程度上提高公司合并交易的内部决策效率。不过，从反面来看，新公司法就前述两种情形的条款修改也给投资人提出了新的命题，即其在进行少数股权投资时需要提前考虑该等情形下的自我保护机制。

而且，从新公司法的体系来看，新公司法第219条规定的小股东要求回购的权利和新公司法第89条和第162条约定的合并交易项下的异议股东回购权存在竞合关系，但新公司法第219条的适用范围为全部类型的公司，且实施程序比异议股东回购权便捷。

规范关联交易及同业竞争、

强化股东和经营管理人员的责任

1. 增强关联交易及管理人员同业竞争的防控措施

关联交易是投融资交易的重点关注事项之一，其对于公司的治理和经营发展来说可能是双刃剑。新公司法扩大了关联交易制度下关联人员和关联交易的适用范围，并加强了对关联交易的制度规范。具体而言，新公司法有如下主要调整：

适用关联交易规范的主体从董事、高级管理人员扩大至监事，以及“董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人”，但未对“近亲属”的范围进行明确界定，有待在司法实践中予以厘清。

适用范围扩展为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，但关联交易审批程序并未明确排除控股股东和实际控制人及其关联人。

关联交易范围扩大到间接交易，即包括直接或间接与公司订立合同或进行交易的情形，但未对间接交易形式进行明确界定。

就关联交易的制度规范而言，新公司法增加关联交易报告制度，要求关联交易需向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

增加董事回避表决权规则，董事会在就关联交易决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数，出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。此外，新公司法规定的上述董事回避表决权规则亦同样适用于董事会就董事、监事和高级管理人员拟从事与其任职公司同类业务事项进行表决的情形。

就上述规定而言，主要有以下三个问题有待进一步考虑和观察：

（1）新公司法中有关关联董事回避表决制度中的“关联董事”含义不明。

新公司法第185条规定，董事会对关联交易事项、谋求属于公司的商业机会以及从事同类业务的事项进行决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。此处“关联董事”的含义不明，既可能指第182条中“直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易的董事”，也可能指与前述规定中的董事、高管、监事存在关联关系的董事。从文义上看，立法者的本意系为了防止关联交易所涉人员利用关联交易损害公司利益，或相关人员从事同类业务分散其精力，从而影响其对公司的运营管理，是对该等人员的忠诚义务和勤勉义务的要求，故在开展公司投融资项目时，投资人应当注意公司关联交易制度及同业竞争制度的明确和完善，要求直接或者间接与公司订立合同或者进行交易的董事、监事、高管、或拟从事同类业务的董事、监事、高管及与前述董事、监事、高管有关联关系的董事，均不得参与公司对关联交易及相关人员从事同类业务的决策，也不得代理他人行使表决权。

（2）新公司法未明确按照法定决策程序进行的关联交易若仍然损害公司利益的情况下，相关人员是否可免除损害赔偿责任。

按照新公司法第22条的规定，控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益给公司造成损失的，应承担损害赔偿责任。但新公司法未明确规定按照新公司法第182条及第185条规定的程序作出的关联交易如仍然损害了公司利益，是否仍然可以适用第22条的规定，要求相关人员承担损害赔偿责任。按照现行公司法所适用的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第1条的规定，如关联交易损害公司利益，控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得仅以关联交易已经进行了信息披露、经过有关法定程序为由拒绝承担损害赔偿责任。司法实践中对于关联交易损害公司利益时该等公司决议的效力存在不同判例。因此，我们理解，新公司法关于关联交易的程序性约定无法完全免除相关人员在关联交易损害公司利益情况下的责任，无法充分发挥其管理关联交易、净化利益冲突的功能。如按照新公司法规定的程序作出的关联交易仍然损害了公司利益，在不具备其他抗辩理由的情况下，作出关联交易的决议可能被认定为无效，控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员仍可能需要赔偿所造成的损失。

（3）新公司法未明确规定股东会审查关联交易以及经营管理人员从事同类业务的强制回避表决制度。

新公司法未规定股东会审查关联交易以及经营管理人员从事同类业务的回避表决制度，仅上市监管规则要求上市公司股东大会审议关联交易时关联股东应当回避表决并不得代理其他股东行使表决权。而从交易实践而言，有限责任公司仍然存在关联股东在相关股东会中左右股东会对该等交易的审查情况以及对于从事同类业务的决议情况，投资人股东同时投资多家从事同类业务的公司亦属于实操中常见的情形。

2. 经营同类业务的报告制度及决议制度未将独立董事和不代表公司执行公司事务的董事作为例外

新公司法要求董事、监事和高级管理人员自营或为他人经营与其任职公司同类业务需向董事会或股东会报告并按照公司章程的规定获得决议通过，该等规定将例外情形的审批权从股东会扩大到股东会或董事会，在一定程度上有利于通过董事会决议允许例外情况，降低了该等事项决议成本。然而，该规定并未明确将独立董事和不代表公司执行公司事务的董事排除在外，故无论何种类型的董事，无论是否执行公司事务，在拟自营或为他人经营与其任职同类业务时，均需要履行相应的报告程序并按照公司章程的规定经过董事会决议或股东会决议通过。

3. 新增横向刺破公司面纱并由相关方对彼此债务承担连带责任的制度

新公司法第23条规定，股东利用其控制的两个以上公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。该规定在保留现行公司法下传统的刺破公司面纱制度（即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任时的债务连带责任）的情况下，还横向扩展了刺破公司面纱制度，要求公司股东及其控制的两个以上的公司如有前述行为的，各公司均需对任一公司债务承担责任。

在这一规则下，共同从事了“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”的相关主体，对于该等损害公司债权人的行为应当承担一定责任；不过需要注意的是，该等行为损害的是公司债权人利益，但被控制实体之间需要对彼此债务承担连带责任，似有扩大责任范围之嫌，将突破公司独立人格原则，故其实际适用情况和要求有待进一步观察。

4. 强化股东和经营管理人员的责任

新公司法还进一步强化了股东和经营管理人员的责任，例如：

如前述，要求董事、监事、高级管理人员在知道或应当知道设立时股东未按期足额缴纳出资时负有催缴义务，未履行该等义务，或股东抽逃出资行为给公司造成损失的，负有责任的董事、监事和高级管理人员需要承担连带责任，强化了经营管理人员维护公司资本充实的责任；但目前的规定仅适用于“设立时股东”瑕疵出资的情形，而实际上公司后续增资时同样可能出现类似情形。

调整了董事、监事和高级管理人员的任职资格，一方面新增“被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年”的情形，另一方面对“个人因所负数额较大债务到期未清偿”的资格条件补充“被人民法院列为失信被执行人”的限制。

增强了对监事的相关责任要求，例如未向董事会或股东会报告并经董事会或者股东会决议，不得自营或为他人经营与其任职公司同类的业务；未经特定程序不得谋求属于公司的商业机会等。
进一步明确和细化经营管理人员的忠实义务和勤勉义务，补充了报告制度和决议程序等要求，例如，要求经营管理人员采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益、执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意；同时增加了关于经营管理人员不得谋求商业机会的例外事项。

要求董事、高级管理人员在执行职务因故意或重大过失给他人造成损害的情况下承担赔偿责任。一审稿的规定为相关人员应当与公司承担连带责任，而新公司法的第191条将公司承担责任和相关人员承担赔偿责任分开表述，且删除了“连带”二字，即表述为“公司应当承担赔偿责任”，相关人员“也应当承担赔偿责任”。从这一表述及修订来看，我们理解相关人员承担的责任是否属于连带责任有待进一步明确。从文本及修订历程来看，相关人员承担的可能并非公司应当承担的赔偿责任的连带责任，而系基于其“存在故意或重大过失”情况下单独就该行为导致的损害独立承担的赔偿责任，故公司积极足额承担赔偿责任仍不能免除该等相关人员的责任；但考虑到被侵权主体不能因侵权行为获利的基本原则，亦不排除相关人员仅与公司承担连带责任的可能。此外，新公司法并未明确“职务”的范围，因“执行职务”的内涵和外延较为宽泛，没有明确的限定；同时，考虑到新公司法没有区分执行董事和不执行公司事务的董事的责任要求，而公司实践中存在不参与实际经营管理的投资人委派董事（甚至非执行董事、独立董事）的情况，该等并未实际负责公司经营管理职务的董事因任职而面临的责任风险将进一步加大，故实践中投资人委派董事时，可能需要考虑通过购买董事责任险以平衡相关风险。然而，需留意的是，董事责任险并非承保董事履职产生的所有风险，其除外责任通常包括故意不诚实或故意欺诈的作为或不作为。

公司违反规定向股东分配利润或减资时，股东除应当返还违规分配的利润以外，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员还应当承担赔偿责任，但我们理解股东分配利润和减资的决议需要由股东会作出决议，如何界定“负有责任的董事、监事、高级管理人员”需要在实践中进一步明确。

明确董事为有限责任公司和股份有限公司的清算义务人，履行相应义务并承担责任。

就上述修订在公司治理法律实务中所可能带来的影响以及所需要关注的问题，可详见我们此前在《浅析<公司法（修订草案）>在投融资法律实务中的关注问题（下）》第5节中的评析。

关于国家出资公司的特别规定

1. 关于国有企业特别规定的适用范围扩大至国家出资公司

新公司法新增专章第七章“国家出资公司组织机构的特别规定”，规定国家出资公司指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司，在第168条中将现行公司法中关于国有独资公司的相关特殊规则扩大使用至国家出资公司。

但值得注意的是，虽然新公司法和《企业国有资产法》都提及“国有资本控股公司”，但二者都未对此进行定义；而《企业国有资产交易监督管理办法》的适用范围是“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”。国资监管机构在实践中大多是以“控制”的标准要求国有企业适用国资监管规则。因此，新公司法的特别规定的适用范围可能会在实践中扩展至“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”。同时，新公司法亦未对两个以上国有股东100%持股的公司、国有独资公司或者国有资本控股公司的子公司是按照国有独资公司还是国有资本控股公司进行规范这一问题作出明确规定。

2. 国家出资公司特别规定的主要内容

从新公司法的修订来看，关于国家出资企业的相关修订旨在进一步明确党对国家出资企业的领导作用。新公司法第170条规定：

国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。

同时，新公司法对近年部分国资监管中的问题作出了进一步回应，如要求国有独资公司董事会成员应当过半数为外部董事；规定国有独资公司可以不设监事会或监事，而设置董事审计委员会行使监事会职权；还参考《企业国有资产法》第17条的相关规定，新增关于建立内部监督管理和风险控制制度、加强内部合规管理的相关要求。

然而，一审稿中关于其他国有资本控股公司的重大事项决策程序以及关于重要的国有独资公司、国有控股公司合并、分立、解散、申请破产等重大事项报经本级人民政府批准的相关程序，未在新公司法中予以保留。我们理解虽然本次公司法修订的目的之一系对公司法在司法实践适用中所面临的问题予以回应并通过法律统一规范，但考虑到国资监管在实操中的复杂情形，不同项目的风险及监管要求不尽相同，故最终新公司法未对该等问题的程序事项做明确统一的规定，留待该事项在实操中按照既成惯例探索解决。

其他需要提示的重要调整

1. 明确有限责任公司可发行公司债券，并设立配套规定，完善公司债券管理体制

新公司法规定公司可以公开发行或非公开发行债券，并将可发行可转换为股票的债券的主体由上市公司扩大到股份有限公司，拓展了股份公司筹措资本的渠道。同时，新公司法要求债券为记名债券，删除了不记名债券的相关规定。我们理解立法者系考虑到实操中几乎不存在发行不记名债券的情形，结合反洗钱要求进行前述调整。同时，新公司法将公司置备公司债券存根簿的要求修改为置备债券持有人名册。

此外，新公司法还对公司公开发行债券的配套管理制度作出补充规定，要求公开发行债券的需为同期债券持有人设立债券持有人会议，要求公司在债券募集办法中对债券持有人会议的召集程序、会议规则和其他重要事项作出规定，并要求公司聘请债券受托管理人。该等规定旨在进一步保护债券持有人的合法权益。

2. 明确股东会决议要求、调整股东会、董事会和经理职权

现行公司法仅规定公司章程可对股东会的议事方式和表决程序进行约定，未明确规定股东会普通决议的通过比例。新公司法第66条明确规定股东会作出决议必须经代表过半数表决权的股东通过。

新公司法对股东会和董事会职权都作了一定的调整。与现行公司法相比，股东会的法定职权不再包括“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”这两项；同时不再将“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”作为法定的董事会职权，董事会职权可经由公司章程规定或股东会授予。一审稿并未列举董事会职权，仅概括式的规定“有限责任公司设董事会。董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”，赋予了董事会更大的职权范围，强化了董事会决策管理能力，突出董事会地位；二审稿和三审稿则仍然回归了现行公司法的董事会职权规定方式，列举了董事会职权，但不再将“决定公司的经营计划和投资方案”以及“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”作为法定的董事会职权。新公司法延续了三审稿的规定，但将“决定公司的经营计划和投资方案”重新明确列入董事会职权，并规定“公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人”。与现行公司法相比，在新公司法下，制订或者批准“公司的年度财务预算方案、决算方案”既不属于股东会也不属于董事会的法定职权。

此外，新公司法不再明确规定经理职权，而将经理职权范围的设定交由公司章程规定或董事会授权，有利于公司结合其经营情况和管理要求自主调整职权划分。

3. 其他内容

除上文所提到的重要调整外，新公司法还调整一人有限公司制度（新公司法第42条）、设立一人股份有限公司制度（新公司法第92条）、新增上市公司董事会及审计委员会的衔接制度（新公司法第137条）、上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份（新公司法第141条）、公司分配利润应在股东会决议作出之日起六个月内完成（新公司法第212条）、新增董事责任保险及报告制度（新公司法第193条）、允许资本公积弥补亏损（新公司法第214条）以及新增电子通信会议和表决方式（新公司法第24条），并结合《市场主体登记管理条例》的相关规定以及实践发展情况新设“公司登记”章节，统一对公司设立登记变更、注销登记的事项、程序以及企业信息公示进行规定，以实现配套制度的衔接。

公司作为商事制度中的核心主体之一，其设立、运作和治理对整个经济体系都具有重要影响。公司法作为规范公司运营的基础性法律，每一次的修改都会伴随着对商业环境和市场秩序的调整，对企业和社会产生深远的影响。本次公司法的修订不仅是对法律条款的简单修改，更是旨在为相关市场主体提供更为清晰、灵活和可操作的法律指引，助力提高企业治理水平、保护投资者权益、促进市场健康有序发展。

我们将继续保持对公司法领域的敏锐关注，持续基于理论和实操经验丰富和迭代我们对新公司法相关制度的理解，通过对法律法规的透彻解读和实务问题的深入探讨，继续为企业、管理者和投资者提供更全面、更深入的理解，为商业社会的发展贡献我们的专业智慧。