法理译介｜霍菲尔德对法律科学的贡献——沃尔特·惠勒·库克（下）

书名：FUNDAMENTAL LEGAL CONCEPTIONS AS APPLIED IN JUDICIAL REASONING AND OTHER LEGAL ESSAYS

作者：Wesley Newcomb Hohfeld

出版社：Yale University Press

年份：1923

译文作者：Walter Wheeler Cook（沃尔特·惠勒·库克）

韦斯利·霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld，1879-1918），美国分析法学派代表人物。一开始从事律师，之后在斯坦福和耶鲁大学担任法学教授。其于1913、1917年发表的两篇同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》为其最广受讨论且高度认可的代表学术成果。其关于基本法律概念的分析被长期认为是西方法学在该领域的权威学说，并在相当程度上影响了后续美国分析法学的发展。遗憾的是，霍菲尔德因病早逝，未能完成其全部写作计划。1923年，耶鲁大学教授库克（W. W. Cook）将其论文出版成书，本文即为该书中库克为其所写的介绍。通过学习霍菲尔德的理论，我们能够重新认识有关权利、义务、特权、权力等经典法学概念，并对认识我国本土权利理论问题提供视角。

（本篇为该文章的后半部分，主要关于霍菲尔德对法律关系的重新分类以及对普通法与衡平法关系的分析所作的简述与评价。因篇幅限制，原文与原文脚注部分予以省略。）

在关于基本法律概念的第二篇文章中，霍菲尔德简要介绍了他所计划的工作的剩余部分，具体如下：

“在以下几页中，我们将开始讨论某些重要的分类，这些分类适用于上述组合中所代表的八个单独的法律概念的每一个。其中的一些分类包括以下内容：

对人的关系（relations in personam）（‘paucital’  relations，少量的关系）和对物的关系（relations    in rem）（‘multital’ relations，多方面的关系）；

共同（common）（或一般（general））关系和特殊（special）（或特定（particular））关系；

合意关系（consensual relations）和推定关系 （constructive relations）；

初级关系（primary relations）和次生关系（secondary relations）；

实体法关系（substantive relations）和程序法关系（adjective relations）；

完整关系（perfect relations）和不完整关系（imperfect relations）；

并存关系（concurrent relations）（即同时存在普通法和衡平法关系）和排他关系（exclusive relations）（即只有衡平法关系）。

随着我们的法规（statute）和判例法的数量越来越多，这些分类在实践中的重要性也在不断增加：这不仅是由于它们作为理解和系统化我们复杂的法律材料的思维工具的内在价值，而且还因为目前所涉及的彼此对立的观点和术语比以往任何时候都更多地构成了司法推理和裁决的一般基础的一部分。”

在这个全面的计划中，只有两部分在霍菲尔德英年早逝时完成，而且甚至只是部分地完成了，一个是专门讨论法律关系中对物关系（多方面的关系）和对人关系（少量关系）的分类，另一个是解决并存关系和排他关系的区分问题。

将“权利”分为对物权（rights in rem）和对人权（rights in personam）是一种常见的做法，而且经常被认为是非常重要的。然而，在这个问题上，即使是那些在选择术语时通常比较谨慎的人，也仍然存在着许多混乱。正如本文作者在其他地方指出的那样，即便如已故的埃姆斯院长这样卓越的思想家，有时也没有意识到自己在使用“对物权”这一词时，其意义与通常定义中的意义不同。在关于基本法律概念的第二篇文章中，霍菲尔德试图通过仔细的讨论和分析来消除现有的混乱局面。在这样做的过程中，他必然会涉及到许多并不算新的内容。在本作者看来，他的讨论的最大优点在于清楚地指出了这样一个事实：对物法律关系（“多方面的法律关系”）与对人法律关系（“少量”法律关系）的区别仅仅在于，在前者的情况下，存在着不确定且彼此类似的法律关系，而在后者的情况下，类似关系的数量总是绝对有限。出于这个原因，他建议将“multital ”（多方面的）这一名称用于 “rem”（物），而 “paucital”（少量）则用于“personam”（人）。当然，这些新术语还有其他优点：（1）它们没有暗示物权法律关系必须与实物（res）或事物有关，或者是“针对事物的权利”（rights against a thing）；（2）它们不会导致对物、对人权与对物、对人的诉讼和程序之间的通常的混淆。

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熟悉这类适当的分析，就会发现一个经常被问到的问题的无望的不足，对这个问题的答案也各不相同，即信托受益人是否有“对物权”或“对人权”。经分析，受益人的所谓“衡平法所有权”由极其复杂的法律关系——权利、特权、权力和豁免——组成。经研究发现，这些关系又包括了一些对物权或“多方面的权利”——也许在某些细节上与普通法上的对物权不同，但根据任何严谨的分析，无论怎么说都是真正的对物权。同理，特权、权力和豁免亦然——成组的“多方面的”关系被发现。换句话说，我们所习惯的通常的分析把一个实际上非常复杂的法律关系的集合体当作是一个简单的东西，一个单位（unit）。其结果并不比化学家将一个极其复杂的化合物当作一个元素来处理更有启发性。

这段关于信托受益人的法律关系的真正本质的论述，引出了霍菲尔德所设想的专著中唯一的其他部分的考虑，该部分在任何意义上都是完整的，即他对并存关系和排他关系的法律关系分类。这可以在《密歇根法律评论》中题为《衡平法与普通法的关系》的文章中找到。这篇论文是这个国家的一代法学生在可能被称为Langdell-Ames-Maitland学派的思想影响下，就衡平法与普通法的关系所写的。对这一学派的观点的最明确的陈述，也许可以在以下梅特兰（Maitland）的引文中找到。

“在实体法方面，1873年的《司法法》（Judicature Act of 1873）进行了某些修改。在其第25条中，它规定了关于破产财产管理、时效法规的适用、浪费、合并、抵押、诉讼物的转让等方面的某些规则，并以下列文字结尾：

“‘一般来说，在本文未特别提及的所有事项中，如果衡平法规则与普通法规则对同一事项有任何冲突或差异，衡平法规则应优先适用。’

“现在对你来说，这些话可能非常重要，因为也许你可能认为，在各种情况下，衡平法的规则和普通法的规则之间存在冲突，或者在任何情况下都存在差异。但是，我刚刚提到的条款现在已经生效了30多年，如果你查阅一下任何关于它的有质量的评论，你会发现它的作用很小——它实际上是没有效果的。你确实可以找到很多案例，在这些案例中，一些辩护律师（advocate）在缺乏其他论据的情况下，引用这一条款的文字作为最后的希望；但你会发现，这种引用几乎没有成功的案例。对于这个问题我将再找时间更详细地讨论，但重要的是，甚至在我们法律事业的一开始，我们就应该在1875年对普通法和衡平法之间存在的关系形成一些观念。我们必须注意的第一件事是，这种关系不是一种冲突。衡平法的出现不是为了破坏普通法而是为了有助于普通法的实现。普通法的每一项内容都要遵守，但当这一切都完成后，可能还需要一些东西，一些衡平法所要求的东西。当然，难免有时也会有冲突：例如，当科克（Coke）支持起诉一个起诉禁令的人时，就出现了公开冲突。但这样的冲突属于旧时代，在1875年之前的两个世纪里，这两种体系一直在和谐地合作。”

“让我举一两个例子，在这些例子中，一些乍一看像冲突的东西，当它好好检查时，会发现其实根本就没有冲突。以一个信托案为例。审查人（examiner）有时会被告知，普通法规定受托人（trustee）是土地的所有者，而衡平法规定信托受益人（cestui que trust）是所有者。凭良心说，这里似乎有足够的冲突。想一想，如果这当真不假，那会意味着什么？有两个具有协调管辖权的法院，一个说A是所有者，另一个说B是土地的所有者。这意味着极大的内部矛盾和彻底的失序（civil war and utter anarchy）。当然，这种说法是一种极其粗糙的说法，它是一种误导人的和危险的说法——至于如何误导，如何危险，我们将在研究衡平法遗产的性质时看到。衡平法没有说信托受益人是土地的所有者，它说受托人是土地的所有者，但又说他有义务为信托受益人的利益持有土地。这里是没有冲突的。如果这里真有冲突，那么我刚刚提到的《司法法》的条款就会废除整部信托法。普通法说A是所有者，衡平法说B是所有者，但衡平法优先，因此B是所有者，A对这块土地就没有任何种类的权利或义务。当然，《司法法》没有这样做；它让信托法继续岁月静好，原封不动，因为它发现普通法的规则和衡平法的规则之间没有冲突，甚至没有差异。”

在霍菲尔德的逻辑和分析思维中，这不仅不是一个如实的描述，而且是对衡平法和普通法的真正关系所能想出来的最完整的错误描述。此外，他认为这是个异端邪说，因为它背离了传统的观点，这些观点见于关于衡平法的经典作家，如斯宾塞（Spence）和其他人，并体现在《英国司法法案》中众所周知的条款中，在所引用的段落中梅特兰（Maitland）批评了这一条款。正如后者本人在其著作的其他段落中似乎认识到的那样，衡平法的出现，不是为了“从头到尾地实现（fulfill every jot and tittle）普通法”，而是为了改革那些在大法官看来不公正和不合时宜的部分。法律如何能同时得到履行和改革，这当然很难说。

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一般意义上的权利（一般的法律关系）通常被分为“普通法上的”（legal）和“衡平法上的”（equitable），这些术语的通常含义是，前者由普通法法院承认和认可，后者由衡平法法院承认和认可。如果我们比通常情况下更仔细地研究这些所谓的“普通法权利”等，我们会发现它们显然分为两类，即：（1）衡平法院会以这种或那种方式使其失去效用（of no avail）的权利；（2）衡平法院不会干涉其主张的权利。例如，我们可以比较一下推定受托人的所谓“普通法所有权”与没有任何信托义务的所有人的“普通法所有权”。显然，前者的“普通法所有权”在很大程度上是虚幻的，而后者则恰恰相反。当我们在八个基本概念的帮助下，详细研究这种情况时，真相就会浮出水面。就比如我们随后会发现，虽然普通法法院承认推定受托人有特权（privilege）做某些事情——如毁损有关财产、出售财产等——但在衡平法中，他背负了一项义务（duty）不去这样做。换句话说，有一个与推定受托人的普通法特权相冲突并使之无效的“排他性的（exclusively）衡平法义务”。

因此，仔细考虑后可以得出这样的结论：单独的（exclusively）普通法的关系，即只有普通法法院承认有效的关系，作为一个真正的实体法问题（a matter of genuine substantive law），在法律上是无效的，因为总会找到一些其他“排他性的（exclusively）衡平法关系”，阻止其实施。因此，我们再举一个具体的例子，一个终身租户在没有受到浪费指控（impeachment of waste）的情况下，拥有普通法上的特权去砍伐庄园里的观赏树和遮阳树，但在衡平法上却有义务不这样做。由于特权和义务是一组对立概念，因此衡平法与普通法完全冲突。由于衡平法“说了算”，因此，作为真正的实体法问题，“普通法上的特权”纯粹是虚幻的。希望通过大量的具体例子进行分析的读者可以在讨论的文章中找到充足的材料。由于篇幅所限，在此不能做更详细的处理了。

因此，所有真正的实体法关系分为两类：（1）被普通法法院和衡平法法院都承认为有效的关系；（2）只被衡平法承认为有效的关系。前者我们可以称之为“并存的”（concurrent），后者称之为“排他的”（exclusive）。“并存”（concurrent）这个词也许是可供批判的。当霍菲尔德称一种法律关系为“并存关系”时，他并不意味着断言这种关系必然会像普通法一样在衡平法中也得到直接“执行”。衡平法可以通过主动或被动地承认某一特定关系的有效性——主动地，通过提供衡平法的补救措施来维护它；被动地，通过拒绝阻止它在普通法法院的执行——就这一关系与普通法达成一致（concur）。例如，考虑到土地的所有者和占有者的权利，即其他人不得侵入土地。只要普通法上的损害赔偿诉讼是充分的，衡平法就不会给予直接的帮助；但是，另一方面，衡平法并不妨碍在普通法上对侵犯行为进行赔偿。然而，一旦损害赔偿不足，就可以援引衡平法的补救措施。这种权利可以被有理有据地称为“并存的”，而不仅仅是“普通法上的”。

这个问题也许可以简述如下：通常所谓的普通法权利（legal or common-law rights）（以及其他法律关系）实际上包括两类：（1）那些与至高的排他性的衡平法关系相冲突的权利，因此实际上是虚幻的（illusory）；（2）那些没有这种冲突，因此是有效的。后者是“并存的”。

被衡平法承认为有效但不被普通法承认的法律关系，在我们的体系中是很常见的，当然也是有效的。它们可以适当地被称为“排他的”（exclusive） ，即完全是衡平法的。这里可以指出的是，一再发生的情况是，特定的法律关系起初是“排他性的”，但一段时间后，由于普通法的变化，它们变成了“并存的”。一些权利就是例证，如普通法诉讼选择权的受让人。虽然一开始受让人的利益是“排他的”，但他迄今为止获得的不是对诉讼选择的“法定权利”（legal title），而是一种“共存的”法律关系的总和，"就像转让人在转让前的那些关系一样。

需要注意的是，这种将真正有效的法律关系分为“并存关系”和“排他性关系”的分类，同样适用于所有基本关系——权利、特权、权力和豁免及其相关关系。举一个简单的具体例子：在我们法律发展的某一时期，诉讼选择权的转让人（assignor）似乎拥有“普通法上专有的”免除债务人义务的权力（power），即使受让人已经发出通知了。然而，在同一时期，在衡平法中，这种免除（release）不被承认为有效，即受让人在向债务人发出转让通知后，有一种排他性的（“衡平法专有的”）豁免（immunity），不会因为转让人的行为而被剥夺转让（assignment）所赋予他的法律关系。转让人同时也有“排他性的”义务（duty）不行使这样的免除，尽管他有“普通法上专有的”（但实际上是无效的）的特权（privilege）来这样做。再后来，这些关系变成了“并存”；例如，“排他的”豁免变成了“并存的”豁免，因此，财产转让人在通知债务人后的免除行为在普通法上和衡平法上都是不可行的（inoperative）。

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鉴于手头的篇幅，甚至不可能对霍菲尔德著作清单中列举的其他文章的内容进行总结。在那些没有被讨论的文章中，最重要的是《哥伦比亚法律评论》第九卷和第十卷中关于股东的个人责任（Individual Liability of Stockholders）的文章。在其中的第一篇文章中，首先会发现一个关于公司（corporation）到底是什么的明白易懂的理论——所谓明白易懂，也就是说，对于那些愿意花时间和霍菲尔德一起用他所使用的基本法律概念的术语来思考这个问题的读者来说，是可以理解的，但对于那些不愿意理解的人来说，是绝对不能理解的。在霍菲尔德的分析的不留情面的逻辑下，当前的公司作为一个“法人”（juristic person）的理论消失了，我们看到，承认唯一的“人”是人类这一事实，并不妨碍我们恰当地描述伴随着所谓的公司存在（corporate existence）的所有法律现象。在这两篇文章的第二篇中，可以发现对法律冲突理论的宝贵贡献——霍菲尔德曾计划并希望在这一领域展开写作。毫无疑问，他对法律冲突的研究也使他比以往任何时候都更清楚地认识到对基本概念进行仔细分析的必要性，以及该领域存在的混乱，特别是关于法律的性质以及法律概念在其领域内的运用（territorial operation）的混乱。这为他提供了大量的材料，激发了他对分析法学问题的兴趣。

1914年在美国法学院协会上发表的关于一个重要的法理学流派和法律的演讲，是对全美的法学院的召唤，要求他们觉醒，在培养人的方式上充分尽责，不仅仅是为了通过从事法律工作来谋生，也是为了这个行业的更大职责。这样，他们就可以作为法官、立法者、行政委员会成员以及最终作为公民发挥作用，塑造和调整我们的法律，使其成为一种有生命力的东西，与社会一起成长，并根据时代的风尚（the mores of    the times）调整自己。这样的概述的方案，在他活着的时候，他看到了他所在的学校大体上采用了这一方案，但可惜的是，他没能撑到看到这一方案得到大规模的实施。我们虔诚地希望它能成为每一所名副其实的大学法学院的理想。尽管它是一个理想——一个止于至善而不切实际的劝告（“counsel of perfection”），就像一个大型法学院的院长在宣讲时所说的那样，但这是我们法学院不应该尽可能向它看齐的理由吗？如果今天它仍然如镜花水月难以追求，我们是不是应该更加努力，以便在未来的日子里，我们成就的高度不会与愿望相差太远？

“霍菲尔德是一个理想主义者”“是一个理论家”——这些话和类似的话，本作者已经从所谓的“实践者”的嘴里听得太多了。诚然；但毕竟理想是推动世界的动力；没有人比霍菲尔德更清楚地认识到，“理论”如果不能在实践中发挥作用，就不是实在的理论。“它在理论上是正确的，但在实践中不会起作用”，这是一个常见但错误的说法。如果一个理论“在理论上是正确的”，那么它就会起作用；如果它不起作用，那它就称不上“理论上正确”。霍菲尔德的工作是建立在这些观点之上的；秉持着这样的理念，他将对其理论进行检验。他毕生致力于的“理论”，对他来说是达到目的的手段——解决法律问题，发展我们的法律，以满足人类的需要，这是法律存在的唯一理由。在本作者看来，没有比从霍菲尔德的著作中发现的更具有实际意义的法律工作了。正是因为如此，我们才试图在此概述其中更基本的部分，希望它能引起更多读者的注意。