法理译介｜霍菲尔德对法律科学的贡献——沃尔特·惠勒·库克（上）

一审｜岳文豪 上海交通大学硕士

二审｜Ellen Chen Cornell LL.M

编辑｜许素敏 广州美术学院本科

韦斯利·霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld，1879-1918），美国分析法学派代表人物。一开始从事律师，之后在斯坦福和耶鲁大学担任法学教授。其于1913、1917年发表的两篇同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》为其最广受讨论且高度认可的代表学术成果。其关于基本法律概念的分析被长期认为是西方法学在该领域的权威学说，并在相当程度上影响了后续美国分析法学的发展。遗憾的是，霍菲尔德因病早逝，未能完成其全部写作计划。1923年，耶鲁大学教授库克（W. W. Cook）将其论文出版成书，本文即为该书中库克为其所写的介绍。通过学习霍菲尔德的理论，我们能够重新认识有关权利、义务、特权、权力等经典法学概念，并对认识我国本土权利理论问题提供视角。

（本篇为该文章的前半部分，主要是对霍菲尔德权利分析理论的概述与评价。因篇幅限制，原文与原文脚注部分予以省略。）

在英语国家，绝大多数法律界人士仍将所有表现形式的法理学（jurisprudence），特别是通常被称为分析法学（analytical jurisprudence）的那个分支，视为学术性的、没有实用价值的东西，这是一个普遍现象。形成这种观点的原因，或者至少是其中一个原因，并不难发现。几乎无一例外的是，涉及这一主题的作者似乎都是基于这样的理论：即当他们以一种有序的逻辑排列方式阐述了自己对法律的性质、法律权利和义务以及类似事物的分析时，他们的任务就完成了。除了智力上的愉悦之外，这种分析本身并不是目的，而仅仅是达到目的的一种手段，对于这一点，这些作者只是模糊地意识到——或者根本没有意识到；他们通常不会试图证明所提出的分析对于律师和法官解决他们所面临的问题有什么效用，更不用说将分析实际应用于解决具体的法律问题来显示这种效用。

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●The Individual Liability of Stockholders and the Conflict of Laws （《股东的个人责任和法律冲突 》）(1909) 9 Columbia Law Review, 492; (1910) 10 ibid., 283; 10 ibid., 520.

●The Relations Between Equity and Law （《衡平法与普通法的关系》）(1913) 11 Michigan Law Review, 537.

●Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning （《在司法推理中应用的一些基本法律概念》）(1913) 23 Yale Law Journal, 16; (1917) 26 ibid., 710.

●The Need of Remedial Legislation in the California Law of Trusts and Perpetuities（《救济性立法之于加利福尼亚州信托和永久持有权法的的必要性 》）(1913) 1 California Law-Review, 305.

●A Vital School of Jurisprudence and Law （《一个重要的法学流派》）(1914) Proceedings of Association of American Law Schools.

●The Conflict of Equity and Law（《衡平法与普通法的冲突》） (1917) 26 Yale Law Journal, 767. Faulty Analysis in Easement and License Cases (1917) 27 Yale Law Journal, 66.

在他生病到去世的期间，霍菲尔德正计划在不久的将来完成并出版在三篇文章中已经开始的分析工作，这三篇文章必须被视为他对法律理论基础的最重要的贡献，即关于在司法推理中应用的基本法律概念的两篇文章，以及关于衡平法与普通法（Equity and Law）之间关系的一篇文章。这三篇文章大体上包含了设想中的专著中最重要的部分。

它们被埋藏在发表这些文章的杂志中，就像法律期刊中的许多其他重要讨论一样，即使是更聪明和受过更好教育的执业律师和法官，或者是该国的法律教师，也很少知道。如果本期杂志能够成功地让更多的法律界人士注意到这些讨论，那么它的目的就达到了。

《基本法律概念在司法推理中的应用》——这个题目揭示了霍菲尔德在分析法学领域的兴趣的真实特征。“在司法推理中的应用”——这才是重要的事情；基本法律概念不是抽象的，而是具体地应用于解决律师和法官日常工作中遇到的实际问题。

在我们研究霍菲尔德计划并开始建立的结构的主要轮廓之前，让我们先明确一件事。没有人比他更清楚地认识到，我们中没有人可以宣称自己是任何科学（无论是法律科学还是物理学）中任何相当大的一部分的创始人。如果我们每个人都能成功地在科学所建立的节节攀升的大厦中添砖加瓦，哪怕是一块，这就足够满足我们的期盼了。因此，一个人所写的任何东西在很大程度上都必须由其他人以另一种形式所讲的内容的重述所组成。如果我们每个人都增加了一些有价值的东西，哪怕只是重新整理别人收集的数据，以便在这个问题上提出新的见解——这种见解将有助于照亮后来者的道路，使他们能够取得更进一步的突破，我们就值得庆祝一番了。

在有关基本法律概念的两篇文章中的第一篇，霍菲尔德提出了八个基本概念，他认为所有的法律问题都可以用这些概念来阐述。他将这些概念安排在以下组合（scheme）中：

熟悉法律的人，特别是熟悉霍菲尔德以前的法学作家的作品的人，都会立刻想到一件事，那就是这个组合中的术语，除了一个例外（译者注：例外为no-right），都不是新的，而是一直都在或多或少地被使用的概念。可以肯定的是，它们通常不会像我们正在考虑的表格中那样被精确地使用；相反，它们被一个人赋予一种含义，被另一个人赋予另一种含义，或者说，被同一个人在不同的场合赋予不同的含义。此外，这些术语在霍菲尔德体系中所代表的几乎所有概念，都已经被不止一位法学作家所认可和讨论。然而，不需要细想便可以知道，新的概念和术语需要从逻辑上使该体系达致圆满，并使其成为分析问题的有用工具。当这项任务完成后，这些法律概念就成为最低的共同标准，所有的法律问题都可以用它来陈述，而这样的目的是为了比其他方式更明确地识别所涉及的真正问题。此外，如前所述，那些确实认识到许多这些概念的作者并未能在其作品的其他部分真正地使用这些概念。

所有缜密思考过的法律学生可能至少已经模糊地意识到，“权利”（right）这个词经常被广泛用于涵盖一般的法律关系。举个具体的例子，我们几乎所有人都可能在某个时候注意到，自卫的 "权利"（特权）与不被他人侵犯的 "权利 "是不同的 "权利"；但是，除非我们经常仔细辨别这些不同种类的权利，否则法律思维永远不会做到真正准确（accurate）。对于这一点，我们中很少有人充分意识到。我们经常谈论立遗嘱的权利、立法机构制定特定法规的权利、未经正当法律程序不被剥夺财产的权利等等。在这些和其他无数的例子中，经过检验发现，"权利 "这个词首先被用来表示一个概念，然后又被用来表示另一个概念，这经常导致思维上的混乱。

随着对同一术语被用来代表四个不同的法律概念这一事实的清楚认识，我们确信如果我们要确保我们的逻辑，我们必须采用并持续使用一个足以表达相关区别的术语。霍菲尔德为此目的选择的四个术语——权利、特权、权力和豁免——的最大优点是，它们已经为律师和法官所熟悉，而且确实有时被准确地用来表达他所希望一直使用的概念。

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狭义上的权利（right）——作为义务（duty）的关联概念——是众所周知的，不需要在此赘述。它意味着一个人对另一个人的肯定性的权利主张（affirmative claim），与特权 （privilege）不同，后者是一个人不受另一个人的权利或权利主张影响的自由。特权在诽谤法和与证人作证的义务有关的法律中是一个具有良好声誉的术语。在诽谤法中，我们说，在某些特定情况下，诽谤性的事情是“有特权的”（privileged），也就是说，发表这些东西的人有特权这样做。通过这种说法，我们并不是断言拥有特权的人对另一个人有肯定性的权利主张，即另一个人有义务不发表诽谤性的东西，就像我们在严格意义上使用“权利”那样，而是恰恰相反。这只是说，在当时的情况下，发表诽谤性内容的人没有义务不发表。因此，在提到证人作证的义务时：在某些情况下，我们说证人有特权，即，在这种情况下，没有作证的义务，就像反对自证其罪的特权那样。因此，“特权”表示没有义务（absence of duty），而它的关联概念必须表示没有权利（absence of right）。遗憾的是，目前还没有一个普遍使用的术语可以用来表达特权的这种相关关系，因此有必要创造一个新的术语。霍菲尔德设计的术语是“无权利”（no-right），显然是根据我们常用的“nobody”和“nothing”类比而设计的。当然，要使用的确切术语远没有对所寻求名称背后的不同概念间的辨别重要。因此，术语 “特权”和 “无权利”分别表示拥有特权的人没有义务，拥有无权利的人没有权利。

所有律师都熟悉的“权力”（power）这个词，一般是用来指任命的权力（powers of appointment）。而拥有霍菲尔德式的“权力”的人有法律能力通过特定行为来改变法律关系，即把财产的所有权从一个人转移到另一个人。现在，律师的世界充满了这样的法律“权力”，用霍菲尔德的术语来说，任何能够通过自己的行为改变法律关系的人都有一种或几种法律上的权力。每当一种权力存在时，就至少有一个人的法律关系会因为权力的行使而被改变。霍菲尔德对这种情况的描述是，如果权力（power）被行使，其法律关系将被改变的人则处于一种责任（liability）之下。对此必须注意防止误解。通常使用的责任是一个模糊的术语，它常常意味着一些不利的或负担性的东西。但在霍菲尔德的体系中并非如此，因为“责任”可能是一种理想的东西（a desirable thing）。例如，一个拥有动产的人可以“抛弃”（abandon）它。 通过这样做，他赋予社会（community）中的每个人一种法律权力，通过以必要的主观心态占有该动产来获得其所有权。因此，在动产被遗弃之前，除所有人之外的其他每个人都负有法律上的“责任”，即突然赋予他一种以前没有的新的法律权力。因此，任何人也可以通过与另一个人提出签订合同的要约——请注意，是在未经他同意的情况下——赋予后者一项权力，通过“接受”要约（accepting the offer）以产生新的法律关系。由此可见，社会上每一个在法律上有订立合同能力的人都有霍菲尔德式的责任（liability），即在任何时候赋予相对人这种权力（power）。

“权利”一词的另一种用法，可能不太常见，但绝非不为人知，是指一个人不受制于另一个人改变所谓拥有“权利”的人的法律关系的权力。例如，当谈到一个人未经正当法律程序不得被剥夺自由或财产的“权利”时，我们想要表达的意思是，有关人员不受组成政府的人以某种特定方式改变其法律关系的法律权力的约束。在这种情况下，真正的概念是一种免受法律上的权力的影响（exemption），即“豁免”（immunity）。事实上，有时“豁免”一词在宪法中正是在这个意义上被使用。在霍菲尔德的体系中，它是描述任何法律情况的通用术语，在这种情况下，赋予一个人的特定法律关系不能被另一个人的行为所改变的豁免。相应地，缺乏改变前者法律关系的权力的人被称为处于“无能力”（disability）的状态，也就是说，他缺乏（单方）改变法律关系的法律权力（power）。这种“豁免权”的概念并非不重要，正如萨尔蒙德（Salmond）在他的《法理学》中通过将其放在一个简短的脚注中所表明的那样。例如，将“禁止挥霍信托”（spendthrift trust）与普通信托区分开来的，不仅仅是信托受益人（cestui que trust）没有权力对其利益进行转让，还包括受益人（cestui）的豁免，即为了满足债权人的要求，只要未经他的同意，他的衡平法权益就不得被剥离。普通的豁免法、宅基地法等，也为豁免提供了引人注目的例证。

因此，权力“与豁免的一般对比与权利和特权的对比相同。权利是一个人对另一个人的肯定性权利主张，而特权是一个人不受另一个人的权利或权利主张影响的自由。同样，权力是一个人对某一特定法律关系的肯定性‘控制’（control），以对抗相对人；而豁免是一个人在某些法律关系上不受另一个人的法律权力或‘控制’的自由（freedom）”。

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哈佛大学法学院院长庞德（Pound）批评“责任”（liability）和“无能力”（disability）这两个术语所代表的概念“完全没有独立的法律意义”。他还认为这些术语本身是可以反对的，理由是“每个名称都可以用于其他重要的法律概念”。对于第一点批评，我们很难理解庞德院长的论点。霍菲尔德分类中的八个概念是我们描述主体之间的法律关系的一般方式。任何特定的单一关系都必然涉及两个主体。在霍菲尔德的计划中，相关概念只是描述了首先从一方主体的角度，然后从另一方主体的角度来观察的情况。因此，作为一个逻辑问题，每个概念都必须有一个相关联的概念。如果主体A有法律上的“权力”，根据定义，他必须有法律能力通过他的行为改变某个其他法律主体的法律关系。 如果是这样，那么——正如庞德本人在后来的同一讨论中认识到的——另一方主体“要让”（is subject to have）他的法律关系被另一个人控制（改变）。当然，无论怎么讲，我们在这里终于有了一个完全明确的法律概念，作为“权力”的关联概念。“无能力”也是如此：如果A在法律上免于因B的行为而改变他的一个或多个法律关系，从B的角度来看，情况是B不能这样改变A的关系，那么B就处于法律上的“无能力”。同样，这个特定的术语可能会受到批评；所涉及的概念显然是“豁免”的关联概念，就像“无权利”是“特权”的关联概念一样；尽管如此，庞德院长似乎承认后者的“独立法律意义（independent jural significance）”而否认了前者的意义。

权利、特权、权力、豁免——这四个词似乎构成了一般意义上的法律“权利”的全面的、总体的分类。四个关联的术语——义务、无权利、责任和无能力——似乎足以对与法律利益（legal benefits）相对应的法律负担（legal burden）进行分类。值得一提的是，在霍菲尔德之前的两位作家中，泰里（Terry）和萨尔蒙德都没有完成这个计划。在泰里的《英美法律原则》（Principles of Anglo-American Law）中，严格意义上的权利（right stricto sensu）被称为“相应的权利”（correspondent rights），特权被称为“允许而非强制的权利”（permissive rights），权力被称为“任意的权利”（faculative rights），但豁免则完全没有。此外，关联概念也没有被提出来。在萨尔蒙德的《法理学》中，特权被称为“自由”（liberties）——仅仅是措辞上的区别，豁免被视为相对不重要，而责任（liability）被视为自由（特权）和权力的关联概念。这种为两个彼此独立的概念分配同一个关联概念的做法迟早会导致思维上的混乱，因为如果特权和权力之间的区别是正当合理的（valid）——当然是有效的——那么他们对应的关联概念，无权利和责任之间的区别必须同样正当的。

因此，对权利的分类组合的逻辑上的完成和对其中每个元素的重要性的认识，可以当之无愧地归功于霍菲尔德。我们相信，他对四组“关联概念”（jural correlatives）和“对立概念”（jural opposites）的、以表格的形式对其进行介绍，对阐明和解释有很大帮助。更重要的是，如上所述，他证明了这些基本法律概念在正确解决具体法律问题方面的最大效用和重要性。这一点上，也必须在某种程度上归功于泰里。但在本作者看来，霍菲尔德是第一个充分认识到分析的真正重要性的人。在第一篇关于基本法律概念的文章中，他通过合同法、侵权法、代理法、财产法等诸多例子来证明其效用，表明法院如何不断面临区分这八个概念的必要性，并往往因缺乏明确的概念和精确的术语而陷入困惑。另一方面，像萨尔蒙德在他的《法理学》中所表现出来的如此思路清晰的思想家，却没有在他的《侵权法》一书中的分析中做出任何实质性的利用。事实上，就本作者所能发现的而言，人们在通读他的《侵权法》后，可能永远不会意识到曾有过像他在《法理学》一书中那样的分析。然而，诸如地役权、诽谤中的特权（privilege in defamation，译者注：为了尽可能贴合霍菲尔德体系中的表述，区分“特权”与“豁免”，这里不再译为“诽谤豁免权”）以及侵权法的其他部分所涉及的问题不胜枚举，为了准确解决这些问题，需要仔细区分这些不同的概念。

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甚至在《法理学》一书中，萨尔蒙德在某些章节中也完全没有表现出对这些基本概念的意义的理解。例如，请看“所有权”（Ownership）一章中的以下段落。

而从一个了解八个基本法律概念含义的人的角度来看，这一段写得不能再错了。说A拥有一块土地，实际上是断言他被法律赋予了一系列复杂——而且相当复杂的法律权利、特权、权力和豁免——当然都与这块土地有关。他并不拥有（own）这些权利，而是享有（has）这些权利；因为他享有这些权利，所以他事实上“拥有”有关的有体物；对此没有任何“方便的说法（convenient figure of speech）”。因此，说A享有对一块土地的绝对所有权，并不是说他 “拥有土地上的某种特定权利（right）”，而只是说他拥有非常复杂的权利、特权、权力和豁免，可以对抗大量的、不特定的人，所有这些权利、特权、权力和豁免自然也都与我们正在考虑的这块土地有关。

这种“所有权”概念的全部意义和巨大的实际效用需要用成套的书来证明。当一个人完全掌握了这个概念，他就会开始意识到过去我们面对许多法律问题的传统的视角与方式是多么的肤浅，并发现许多已为大家普遍接受的论证是如此的无力。例如，他发现“路权（a right of way）”是权利、特权、权力和豁免的复杂集合（complex aggregate）；他能够准确地指出他面前的案件涉及这一集合中的哪一个（些），从而证明被认为是相关的决定实际上涉及其他种类的“权利”（一般意义上的），因此不适用于正在讨论的案件。他很快就会发现这种更为新颖的分析方式对厘清思路富有奇效，将它看作一种律师的工具，这就像最新的医疗设备对外科医生一样有价值。

（未完待续）