上政学报 | 洪莹莹：欧盟《数字市场法》及其对中国的启示

作为采取事前行为规制路径的典型代表，欧盟《数字市场法》（Digital Markets Act，DMA）于2022年11月1日正式生效，并将于2023年5月2日开始实施。欧洲数字时代组织执行副总裁玛格丽特·维斯塔格（Margrethe Vestager）表示：“《数字市场法》将深刻改变数字图景。欧盟正在通过《数字市场法》确保公平、透明和可竞争的数字市场。少数大公司手中握有巨大的市场力量。在数字市场中享有稳固地位的守门人必须表明他们正在公平竞争。”

如前所述，欧盟《数字市场法》出台的根本动因在于传统反垄断法适用于数字经济领域的捉襟见肘。具体而言，有学者认为，平台经济引发了三种传统的反垄断担忧，分别是高行业进入壁垒、利用自己的力量纵向整合并融入其他行业，以及排他性行为，如自我偏好、降价和拒绝访问其基础设施或数据等，并指出《数字市场法》识别出传统反垄断法的五个缺点，包括难以适用于跨市场竞争、难以规制未达到“市场支配地位”但却拥有市场力量的数字企业、反垄断法的事后实施机制难以消除反竞争行为造成的影响、传统反垄断法实施需要大量资源，以及容易造成欧盟境内监管碎片化。对此，本文将这些不足概括为制度框架的不适用性、实施机制的不匹配性以及监管的碎片化。

首先，传统制度框架难以识别平台跨市场整合和特定行为的竞争效果。通常，传统反垄断法仅规制某一特定市场的垄断行为，而数字平台则具有跨市场服务的特征，其业务可以分散至多个行业，因而现实中平台企业常常通过纵向一体化进行扩张，却不会受到现行反垄断法的挑战和苛责。正如莉娜·汗（Lina M.Khan）在其著名的《亚马逊的反托拉斯悖论》一文中指出：“如果主要通过价格和产出来衡量竞争，我们就无法识别亚马逊的主导地位对竞争造成的潜在危害。具体来说，当前的理论低估了掠夺性定价的风险，以及跨不同业务线的整合可能被证明是反竞争的。这些担忧在网络平台的背景下加剧，有两个原因。首先，平台经济激励企业追求增长而非利润，在此条件下，掠夺性定价变得高度理性。其次，由于在线平台作为关键的中介，跨业务线整合使平台能够控制竞争对手所依赖的关键基础设施。这种双重角色使平台能够利用收集到的使用其服务的公司的信息，削弱它们作为竞争对手的地位。”

其次，现行反垄断分析框架难以有效界定平台领域相关市场。具体而言，掠夺性定价、搭售、限定交易、价格歧视、自我优待等滥用市场支配地位的行为是近年来平台领域较典型的垄断行为，无论是中国早前的3Q大战，近年的阿里巴巴、美团、食派士等案件，还是欧盟的谷歌、英特尔等案件，以及美国司法部、犹他州、俄亥俄州、科罗拉多州、得克萨斯州等相继对谷歌提起的诉讼，均属于此类范畴的行为。在这类案件中，虽然相关市场界定是否仍有必要已经成为一个颇具争议的问题，但从实践来看，迄今为止其仍是一件非常重要的前提性工作，但同时又极其复杂和困难。如就具体的方法而言，目前较为一致的观点是，SSNIP测试难以在此类案件中应用，因为数字平台的一个显著特点是在双边或多边市场下，对终端用户常以“免费”的方式提供服务，而SSNIP测试的关键则是“小幅但显著的非临时涨价”，相比之下，SSNDQ这一“假定质量小幅却显著的非临时性下降”方法更为适合。但SSNDQ却存在着难以有效量化的问题，如在“Google and Alphabet v. Commission（Google Android）案”中，谷歌公司即提出欧盟委员会使用的SSNDQ 测试是不精确的，其并不知晓该测试具体是如何应用的。虽然欧盟法院最终认为，“精确的目标产品质量下降的定量标准并非应用SSNDQ测试的先决条件，最重要的是该下降是小幅但又显著的，同时又是非临时性的”，但对这一结论却并未给予充分的论证。

再次，即使成功界定了相关市场，拥有市场力量的平台也并非总能达到反垄断法中的“市场支配地位”。这主要是因为传统分析框架中用以衡量市场支配地位的市场份额等考量因素难以真实评价平台的市场力量（如数据优势），因而相关反竞争行为虽实质上造成了损害，却可以因形式上未满足市场支配地位这一要件而合法地逃避规制。

最后，平台领域的限制竞争行为表现形式复杂且新颖，还常常多种行为叠加，这使得对滥用行为的定性成为一个更加困难的问题。如“Google Android案”中涉及三组协议，分别是移动应用程序分发协议（MADAs）、反碎片化协议（AFAs）以及收入分享协议（RSAs），在这种情况下，一是需要对每种行为逐一进行违法性认定，二是许多行为并不在传统制度框架列举的行为清单之内，因而定性困难。正因如此，在“Google and Alphabet v. Commission（Google Shopping）案”中，欧盟普通法院指出，《欧盟运行条约》第102条中包含的滥用行为清单并非详尽无遗，并未穷尽欧盟法律禁止的滥用支配地位的行为。

英国竞争与市场管理局（CMA）首席经济学家迈克·沃克（Mike Walker）在美国国会作证时曾说，在涉及数字平台的市场中，依赖反托拉斯法存在两个主要问题：“它太慢了”，“它主要是向后看的，所以有按下葫芦起了瓢的风险”。

时效确实是欧盟反垄断法实施中不可忽视的重要问题。在“Google Android 案”中，2018年7月18日欧盟委员会对谷歌作出处罚决定，2018年10月9日谷歌向欧盟普通法院提出诉讼，2022年9月14日欧盟普通法院作出判决。在“Google Shopping案”中，欧盟委员会于2017年6月14日对谷歌作出处罚决定，2017年9月11日谷歌提起诉讼，2021年11月10日欧盟普通法院作出判决。这两起案件从起诉到作出一审判决都花费了4年左右的时间。在“Intel Corporation v. Commission 案”中，2009年5月13日欧盟委员会对英特尔作出处罚决定，2009年7月22日英特尔提起诉讼，2014年6月12日欧盟普通法院判决驳回诉讼请求，2017年9月6日欧洲法院发回重审，2022年1月6日欧盟普通法院发布重审判决。可见，本案从初审至上诉审，再到发回重审，用了超过12年的时间。

至于对事后逐案审查的批评，本质在于传统反垄断法具有很强的不确定性，无法提供前瞻性指导，且这种事后的规制方式无法消除一些已经产生的且不可逆的竞争损害。此外，耗费大量的执法或司法资源也是传统反垄断法实施广受批评的一个原因。在谷歌系列案中，欧盟委员会为了对谷歌公司的行为进行定性和损害分析，需要搜集大量的证据进行复杂的经济分析。“英特尔案”也是如此，该案中欧洲法院之所以判决发回普通法院重审，理由在于欧盟委员会处罚决定书中的“假定同等效率竞争对手的测试（AEC Test）”分析错误，而最终欧盟普通法院重审时也认为该测试运用有误，因而支持了英特尔的诉求。

监管的碎片化是欧盟出台《数字市场法》的又一重要动因。在传统行业的反垄断法适用中，即使欧盟各成员国存在一些制度差异，但由于实体经济的地域性较强，这种差异不至于造成欧盟内部统一大市场的分裂。但鉴于数字平台固有的跨境性质，成员国之间反垄断措施的差异便极易导致监管的碎片化问题。如在《数字市场法》通过之前，就有学者指出，德国是欧洲首批对科技平台采用特殊竞争规则的主要司法管辖区之一，且这不太可能是最后一次，欧盟委员会和英国都在考虑新的法规，考虑到提案之间的差异，即使是在欧盟内部，平台公司和与其开展业务的公司也应考虑这些不同监管制度的影响。基于此，《数字市场法》序言第6段指出，守门人对内部市场具有重大影响，为大量商业用户提供接触欧盟各地和不同市场最终用户的门户，其不公平行为对内部市场的不利影响以及核心平台服务的弱竞争性，包括这种不公平做法的负面社会和经济影响，促使国家立法者和部门监管机构采取行动。在国家层面已经采用了许多解决不公平行为和数字服务的可竞争性的解决方案，这产生了不同的监管解决方案，导致内部市场的碎片化，从而增加了因不同的国家监管要求而增加合规成本的风险。

《数字市场法》第1条（1）规定：“本法规的目的是通过制定统一规则来促进内部市场的正常运行，确保在有守门人的欧盟数字行业中，所有企业都拥有可竞争和公平的市场，从而使商业用户和最终用户受益。”因而，该法的直接政策目标是可竞争和公平的市场，但是其序言部分还提出了一些间接性的目标，以及放在欧盟整体数字和数据战略背景中来看，该法的终极目标事实上是强化欧盟内部单一数字市场，重塑欧洲数字主权。

《数字市场法》认为，作为连接商业用户和终端用户的重要门户的核心平台服务具有一系列特征，包括极端的规模经济，使得每增加一个用户平台成本几乎为零；非常强的网络效应，导致商业用户和终端用户对平台显著的依赖性，进而产生锁定效应；相同目的终端用户缺乏多宿主性（Multihoming）；垂直整合以及数据驱动优势（Data Driven-Advantages）。这些特征与不公平的行为结合在一起，便可能产生实质性减损核心平台服务的可竞争性，以及影响核心平台服务提供者和商业用户、终端用户之间商业关系的公平性，而这在实践中会导致消费者选择的快速和潜在且影响深远的减少。

由此可见，平台核心服务可竞争性的减损和不公平的行为是由平台的经济学效应叠加巨大的数据优势而导致的，且这种叠加远非一次性的静态和单向叠加，而是动态、多次的双向叠加，即因为极端的规模效应、网络效应、垂直整合等特征而使得平台可以收集大量的用户数据，形成数据优势，再通过数据封禁实施不公平的竞争行为，并以此加固市场力量，进一步提高原本由规模效应和网络效应等导致的市场进入壁垒。

在此意义上，可竞争性更多侧重于市场结构层面，因为其主要关乎企业有效克服市场进入、扩张的障碍，以及就产品和服务向守门人提出挑战的能力，而不公平行为则更多关注守门人与商业用户之间的关系问题，即由于守门人获得了不成比例的优势而导致了其与商业用户之间权利和义务的失衡。

《数字市场法》序言第107段指出，由于成员国无法充分实现本法规的目标，即确保数字行业总体上尤其是核心平台服务具有可竞争性和公平性，以促进创新、高质量的数字产品和服务、公平和有竞争力的价格以及数字行业最终用户的高质量和选择，但是由于守门人的商业模式和运营以及其运营的规模和效果，可以在欧盟层面更好地实现，欧盟可以根据第5条规定的辅助原则采取措施。由此可见，作为市场可竞争性和公平性这一目标的间接目标，《数字市场法》将创新放在了高质量的产品服务和公允的价格之前，居于首位，与传统反垄断法对价格和产出的关注有所不同。笔者认为，这是由数字经济的创新驱动型特点所决定的。值得关注的是，中国2022年8月1日最新实施的《反垄断法》第1条也增加了“创新”这一目标，规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”其不仅将创新作为一个独立的目标，还将其置于提高效率的目标之前，对此，学界态度不一，法律实施过程中应如何定位和解读这一目标也有待后观。

众所周知，《数字市场法》并非欧盟应对数字经济的唯一措施，它只是欧盟数字及数据战略的一个组成部分。2020年2月，欧盟委员会提出要“塑造欧洲的数字未来”“数字战略”“欧洲数据战略”，意在依靠“数据保护、基本权利、安全和网络安全”的法律框架，以及欧盟单一数据市场上的激烈竞争，使欧盟成为“一个由数据赋能的社会的领先榜样”，造福于“每个欧洲”“企业”“地球”。为实现这些战略，欧盟提出了包括《数据治理法》《数字服务法》《数字市场法》在内的数字法案包，三部法案分别从数据流转、基本权利保护、促进竞争等不同侧面勾勒了未来数字生态图景的欧洲蓝图。事实上，自2014年起，欧盟委员会已采取多项措施促进欧洲数字经济的灵活发展，如通过《通用数据保护条例》（GDPR）、《非个人数据自由流动条例》（FFD）、《网络安全法》（CSA）、《开放数据指令》等。因而，无论上述法案直接指向何种目标，其终极目标均是服务于单一欧盟数字市场，重塑欧盟数字主权。

这一终极目标的确立，根源在于在上一轮的数字经济发展中，相较于美国和中国，欧盟未能抢占先机，这也致使其如今深陷美国的数字霸权之中。联合国贸易和发展会议（UNCTAD）发布的《数字经济报告2021》指出，就参与和受益于数据驱动的数字经济的能力而言，有两个国家脱颖而出：美国和中国。两国合计占全球超规模数据中心的一半，是全球5G采用率最高的国家，占过去5年人工智能初创企业所有资金的94%，占全球顶尖人工智能研究人员的70%，占全球最大数字平台市值的近90%。最大的这类平台——苹果、微软、亚马逊、谷歌、脸书、腾讯和阿里巴巴——正越来越多地投资于全球数据价值链的各个部分：通过平台服务收集数据；通过海底电缆和卫星进行数据传输；数据存储（数据中心）；以及数据分析、处理和使用，例如人工智能。这些公司由于平台获取了显著的数据竞争优势，但已不再仅仅是数字平台，而是已经成为全球范围内的数字公司，拥有巨大的金融、市场和技术力量，并控制大量的用户数据。

此外，根据福布斯中国发布的“2022全球数字贸易行业企业Top100”榜单，美国入选企业36家，中国入选企业44家，不包括英国在内，欧盟成员国入选企业则仅有6家。榜单指出，美国在数字内容、社交网站、搜索引擎和其他数字服务所积累的产品能力和技术沉淀，使其在全球数字贸易领域具有其他国家无法比拟的巨大优势，而中国占比近一半，也充分展现了中国数字贸易的发展能级和国际竞争力。

《数字市场法》的主要调整机制是守门人制度，即通过将提供核心平台服务、满足一定标准的大型平台指定为守门人，并为之设置一系列禁令和义务清单及责任条款来确保数字市场的可竞争性与公平性。那么究竟何谓守门人？又如何对其进行规制？

一般认为，“守门人（Gatekeeper）”这一概念最早产生于新闻传播学，由美国社会心理学家、传播学四大先驱之一的库尔特·卢因（Kurt Lewin）在1947年《群体生活的渠道》（Channels ofGroup Life）中提出的“守门”（Gatekeeping）一词发展而来，并在之后进入政治学、社会学、金融学等领域，成为一个典型的跨学科概念。就法律领域而言，“守门人”至少曾在两种意义上被使用。

其一是指“能够通过拒绝与不法分子合作来阻断不当行为的第三方当事人”。克拉克曼（ReinierKraakman）在1986年的一篇论文中针对资本市场中的不法行为提出了“守门人责任”，如通过律师事务所出具的意见书、会计师事务所出具的审计报告来避免证券发行中的欺诈行为。显然，此处的“守门人责任”属于一种第三方责任，或者更确切地说，属于一种第三方义务，是政府“通过招募他们的同事和市场联系人作为事实上的‘巡逻警察’来补充其执法努力，以直接威慑不法分子”的责任。此时，理想的守门人应该是“拥有公司以外的职业和资产的局外人”，比如审计员、投资银行家、证券分析师、证券律师，以及信用评级机构等。在此意义上，“守门人责任”的适用有三个关键要素：（1）守门人，即能够并且将可靠地防止不当行为的人；（2）门户，即不法分子为实现其目标所需的服务；（3）一种可强制执行的法律实施机制，它迫使私人主体在被发现时采取一些旨在避免不当行为的行动。

之后，有学者将克拉克曼的守门人责任理论拓展至互联网领域，最初应用于网络诽谤、向儿童传播色情内容等不法行为，还在其基础上发展出“技术守门人”概念，指出由于互联网赋予了个体在远处产生实质性伤害却不易被识别的能力，政府难以有效监管，因此可以通过两种替代方式解决：第一，通过中间人协助监管（“传统守门人”）；第二，改变技术本身，促进直接识别和管理个人（“技术守门人”）。发展至今，“守门人”概念已经广泛应用于数字经济领域的大型平台，有学者将平台称为“新守门人”，以描述行政机构如何越来越多地征召他们“履行公共监管机构的职责”并监管其他企业，如2018年的Facebook因数据泄露而被剑桥分析操纵总统竞选的丑闻事件，以及谷歌和亚马逊等公司也被美国联邦贸易委员会（FTC）要求监控第三方侵犯隐私的行为，以及儿童在应用程序内购买视频游戏等行为。

此外，除了互联网领域，“守门人责任”也纷纷应用于其他行业。如美国环境保护局（EPA）和司法部（DOJ）要求BP石油公司和其他能源公司对海上石油平台运营商的环境合规性进行审计，美国食品和药物监督管理局（FDA）希望辉瑞和其他制药公司确保供应商和第三方实验室遵守该机构的健康和安全指南，美国消费者金融保护局（CFPB）要求美国运通（American Express）等金融机构监控独立收债人和呼叫中心的欺诈行为。

其二，与“守门人责任”相对应，有学者使用了“守门人权利”这一范畴。之所以称之为权利，其逻辑在于将网络空间类比为现实物理空间，从而借用古老的非法侵入和物权法上的概念，将未经同意的网站访问和抓取信息视为非法。如有学者指出，根据美国《计算机欺诈和滥用法》（CFAA）的规定，平台被视为数字守门人，其可以制定规则，同意或拒绝特定访问者的进入，这意味着平台可以就“谁可以访问他们的服务和从互联网收集信息”强制执行他们自己的偏好。从这一意义上说，平台的地位与物理空间中的财产所有者类似，因为数字守门人允许和限制他人访问其网站的权利与现实世界的土地所有者对待其土地的权利并无二致。土地所有者享有将他人排除在其土地之外的权利，它既关乎包容，也关乎排斥。土地所有者有权决定谁有权使用他们的财产，以及使用的条件和原因。作为一个守门人，既可以邀请他人到家中，也可以拒绝任何人进入，可以制定规则，可以将违反规则的访客赶走，也可以报警或起诉，这种“守门人”的权利在传统财产法上尤其强大，是一种绝对权。

虽然《数字市场法》引入了“守门人”的概念，但观察其具体制度就会发现，该法对“守门人”的定位与传统理论的两种方式均不相同，它既非赋予守门人看护其私有财产的权利，也非要求守门人监管第三方的网络不法行为，而是为“守门人”自己量身打造了一套行为规则，既包括限制其非法收集数据等禁令，也包括要求其进行数据共享等积极义务，其目的在于确保欧盟数字市场的可竞争性和公平性。由此，如果第一种守门人守护的是用户的数据隐私、安全的网络环境等利益，第二种守门人守护的是平台自身的财产权益，那么《数字市场法》中的守门人守护的则是作为公共利益的、自由公平的不被扭曲的市场竞争秩序。

具体而言，根据《数字市场法》第3条第1款的规定，守门人是提供核心平台服务、由欧盟委员会指定的、满足如下三重标准的经营者：（1）对内部市场有重大影响；（2）提供核心平台服务，是业务用户接触终端用户的重要门户；（3）在运营中享有根深蒂固和持久的地位，或者可以预见在不久的将来会享有这样的地位。那么如何判定是否达到了上述三重标准？对此，该法第3条第2款又分别规定了各项标准的子标准，结合第2条第2款关于核心平台服务的限定，守门人的认定标准可如下表（见表1）所示。

需要说明的是，首先，关于核心平台服务种类的界定，相较于欧盟委员会2020年12月最初提案中的核心平台服务列表，最终通过的《数字市场法》增加了2类。在该法案讨论过程中，欧洲议会曾试图扩大核心平台服务的原始列表，将网络浏览器、虚拟助理和网络电视包括在内，但在最终版本中，虚拟助理和网络浏览器被添加到了委员会的核心平台服务建议列表中，网络电视则未被纳入。其次，影响力标准中的营业额、平均市值或同等公允价值是针对企业整体的，而门户标准和稳固持久的地位标准中的阈值则是针对特定的核心平台服务的。

基于此，如果提供核心平台服务的企业满足上述标准，则根据《数字市场法》第3条的相关规定，该企业无论在何种情况下都应在满足这些阈值后的2个月内立即通知欧盟委员会，并向其提供相关信息，且如果已经被指定为守门人的企业提供的另一核心平台服务也满足了门户标准及稳固持久地位标准中的阈值时，该企业也应在满足这些阈值后的2 个月内通知欧盟委员会。但是如果提供核心平台服务的企业未按时通知欧盟委员会，未提供相关信息，那么欧盟委员会仍有权根据其获得的信息指定该企业为守门人。

欧盟委员会应在收到完整信息后的45个工作日内，毫不拖延地指定守门人。但是，需要注意的是，用以判断三重标准是否满足的子标准只是外在的形式标准，如若企业满足了相关阈值，但却有充分理由证明其并不符合实质上的守门人标准，也可以提出反驳，若理由不充分，欧盟委员会会直接拒绝该反驳，若有理由推翻其阈值假定，则欧盟委员会应启动调查，并在5个月内作出结论，这一过程可用图1表示。

反之，如若企业虽不满足行使标准中的各项阈值但却依然实质上符合第3条第1款规定的三重标准，则欧盟委员会也有权通过调查而自行指定其为守门人。当提供核心平台服务的企业被指定为守门人后，应确保在6个月内遵守《数字市场法》第5条、第6条和第7条规定的义务。

在界定了守门人的概念及认定标准后，《数字市场法》第三章在总结欧盟竞争执法、司法实践的基础上，针对常见的平台限制或不公平竞争行为给守门人设定了长长的禁止性规范和义务清单，其中，禁止性规范是禁止守门人从事的行为，义务清单是要求守门人积极履行的行为，为行文方便，下文将两种规范统称为义务清单，禁止性规范是消极义务，后者是积极义务。在众多的义务条款中，最核心的条款是适用于所有类型核心平台服务守门人的第5条（共10款）和第6条（共13款），以及第7条（共9款）专门适用于“独立于号码的人际通信服务（Number-IndependentInterpersonal Communications Services）”守门人的互操作义务。这些条款内容众多，种类复杂，确定性程度不一，履行方式不同，适用的行为也有所差异，为便于理解，本文拟从两个维度加以阐释。

所谓确定性程度不一，主要是指该法第5条规定的义务相对较为明确和刚性，普遍适用于所有守门人，守门人易于识别，可自我实施，只需在“为”或“不为”之间选择，无须欧盟委员会再行介入，有些学者也因此将第5条称之为黑名单。第6条则规定得更加具体和有针对性，但义务内容却具有一定的弹性，需要由委员会通过与守门人在监管过程中的对话和斡旋而具体确定的量体裁衣式义务，因而被有些学者称之为灰名单。事实上，第7条也是如此。

具言之，第6条的标题是“根据第8条可能进一步规定的义务”，是指《数字市场法》第8条第2款规定，即“欧盟委员会可以自行或应守门人要求作出一个决定，以具体规定守门人为确保遵守第6条和第7条应采取何种措施”。第3款规定：“守门人可以要求欧盟委员会参与具体过程，以确定该守门人在特定情境下拟实施或已经实施的确保遵守第6条和第7条的措施是否有效。”欧盟委员会应在尊重平等待遇、相称性和良好行政原则的前提下酌情决定是否参与这一过程。由此，与第5条相比，第6条不仅需要区分“为”或“不为”，更要明确应在何种程度上“为”或“不为”，即第6条规定的禁止性规范和义务清单应具有相称性或曰合乎比例，以达到在履行各种义务的同时不阻碍创新。

此外，第7条还专门规定了提供“独立于号码的人际通信服务”守门人的互操作性义务。依据欧盟2018年发布的《欧洲电子通信规范》（EEEC指令2018/1972）第2条第7款的规定，“独立于号码的人际通信服务”是指不与公共分配的编号资源连接的人际通信服务，即国家或国际编号计划中的一个或一组数字，或与国家或国际编号计划中的一个或一组数字不能通信的人际通信服务。根据《数字市场法》第2条第29款的规定，“互操作性”则是指通过接口或其他解决方案交换信息并相互使用信息的能力，从而使硬件或软件的所有元素与其他硬件和软件以及用户以其预期的所有方式工作。事实上，在欧盟委员会最初提交的法案中并没有这一条款，该条是应欧洲议会的要求在最终版本中被引入，旨在确保“独立于号码的人际通信服务”之间的基本功能的横向互操作性，这一规定补充并加强了守门人在《欧洲电子通信规范》中已经规定的互操作性义务。鉴于此项义务的复杂性，它将在4年内相继实施，且其实施还需依赖委员会制定的具体标准。此外，在法案讨论过程中，欧洲议会和一些评论员认为互操作性义务还应扩展到社交网络服务，但最终并未被采纳。

数据是数字经济发展最主要的驱动因素和输入物，极大地改变了现实世界生产、消费和生活的方式，被称之为数字石油或数字经济发展的命脉丝毫不为过。欧盟委员会的数据战略指出，目前世界上的数据量正在迅速增长，将从2018年的33 ZB（Zettabyte）增长到2025年的预期175ZB。在数字市场中，如果仅是基于互联网行业的规模效应和网络效应，绝对的、无法挑战的市场力量难以真正形成，即便形成也难以持久稳固，因为技术上的创新随时可以变革商业模式，重塑市场结构。但若叠加数据优势，这种情况可能就会发生根本性改变。平台一方面可以利用其海量的数据资源实行自我优待、捆绑交易、价格操纵等限制竞争行为，不断加强并传导其市场力量，另一方面还可以通过平台封禁构筑围墙花园而独享数据石油，扼杀初创企业，进一步巩固市场力量。于是，规模效应、网络效应与数据优势的双重迭加和相互加固便滋生出手握垄断势力、掌管生杀大权的互联网平台巨头。基于此，《数字市场法》为守门人设置了共计11项数据义务，几乎占据义务清单的一半，因此本文以是否涉及数据为标准，将对守门人的要求分为数据类义务和非数据类义务，并将其内容大致整理为表2、表3。此外，第7条是专门针对“独立于号码的人际通信服务”的互操作性义务，并非适用于所有守门人，表格中不再体现。

不难看出，《数字市场法》给守门人设定的义务清单已经超越了传统反垄断法的框架，不仅禁止搭售、自我优待等一些可被传统滥用市场支配地位制度涵盖的行为，还更多通过对数据行为的调整制约守门人的市场力量，并要求其为其他商业用户提供作为生产要素的数据资源，以此平衡双方原本不平衡的权利义务和市场力量。此外，相关义务规范还关注市场的透明度问题。一旦守门人未能在实质上遵守《数字市场法》规定的禁令和义务，则将面临不超过上一财政年度全球营业额10%的罚款，累犯则可以高达20%。如果违反了配合欧盟委员会调查的相关业务，也将面临不超过上一财政年度全球营业额1%的罚款。

如前所述，《数字市场法》的政策目标是多重的，在可竞争性和公平的数字市场这一直接目标之下，有着更深层次的利益考量。如希望通过促进数据资源的合理流动为更多初创企业和中小企业提供数据生产要素，以帮助欧盟本土数字企业的涌现、发展和创新，最终做大做强。正如有学者指出，《数字市场法》旨在解决数字经济中“最突出的不公平做法和弱竞争性事件”，以应对对美国科技公司在欧洲运营的数据衍生优势的担忧。也正因如此，能够满足《数字市场法》中守门人标准的科技企业主要是来自美国的谷歌、亚马逊、脸书、苹果（GAFA）等大型巨头。这也导致有学者认为《数字市场法》对数据关系的重新校准将有利于作为美国竞争对手的中国科技公司的地位。

当然，欧盟追求的并非仅是单纯应对美国的数字霸权，而是要在全球数字经济竞争中抓住机遇全面赶超，最终重塑世界经济及国际合作和竞争新格局。“欧盟数据战略”和“塑造欧洲数字未来”指出，“中国和美国等竞争对手已经在快速创新，并将其数据访问和使用的概念投射到全球各地……但今天的赢家未必是明天的赢家……抓住每一次新的数据浪潮都代表着欧盟成为这一领域世界领导者的重大机遇。”

就中国而言，国务院发布的《“十四五”数字经济发展规划》（以下简称“《规划》”）总结了“十三五”时期中国数字经济取得的成绩：一是信息基础设施全球领先；二是产业数字化转型稳步推进；三是新业态新模式竞相发展；四是数字政府建设成效显著；五是数字经济国际合作不断深化。《中国数字经济发展报告》（2022）指出，我国网络基础设施从跟跑到领跑，5G网络规模全球居首，行业专网加快落地……目前，中国算力规模约占全球27%，排名全球第二，有望在“十四五”末实现全球算力规模第一。但《规划》也指出了中国数字经济发展面临的问题和挑战，主要表现在：一是数字经济大而不强；二是关键技术工程亟待突破；三是法律制度环境仍需完善；四是数字经济国际话语权仍需提高；五是区域间数字经济发展不平衡。

诚如规划所言，虽然过去几年中国数字经济发展迅猛，但整体上依然是大而不强，国际话语权不足。2017年，UNCTAD首次在《2017年世界投资报告》中发布了数字跨国公司前100名的名单，其中中国上榜企业仅有阿里巴巴和腾讯两家。2022年，UNCTAD杂志《跨国公司》中的一篇文章又从学术研究的角度更新了这一排名，在最新榜单中，跨国数字百强在地理上仍高度集中，有59家美国企业，连英国在内22家欧洲企业，而中国企业则仅有百度、阿里巴巴、滴滴全球和腾讯等4家，且上榜的4家中国企业海外收入占比偏低，均远低于国际平均水平。

由此可见，根据UNCTAD的统计，从数字跨国公司层面，2017—2022年，中国上榜企业也只增加了2家，与美国，甚至与欧洲相比都还相差甚远。加之面对近年来以美国为核心的西方势力的持续封锁打压，中国数字经济如何在把握地缘政治因素的影响下继续做大做强，将是未来长期面临的挑战与难题。因此，中国在数字竞争政策的制定和相关法律的立改废过程中，不仅要立足于国内数字市场的竞争现状，制止和预防数字市场垄断和不正当竞争行为，更要兼顾中美欧数字博弈这一大的国际背景和竞争格局，本着国家利益最大化的原则，秉承竞争法实施的谦抑性，避免过于激进的运动式平台反垄断，否则极易引发威慑过度，进而对数字领域的竞争和创新产生寒蝉效应。

但是，国家利益最大化也不应是数字竞争政策追求的终极目标，因为在这场争夺数字领导地位的竞争中，如若中美欧均仅从本国或本区域利益出发，为遏制他国而采取封禁措施，则无异于将平台巨头的围墙花园上升至国家层面，从经济性垄断上升为国家性垄断，造成数字空间和互联网的碎片化，形成区域化的数字孤岛，这与互联网作为一个自由、去中心化和开放的网络的原初精神背道而驰。因而，更为长远的选择应该是谋求一个共生共赢的全球化数字经济治理框架，当然这也必须建立在增强本国数字经济国际话语权的前提之上。

美国迄今为止仍是沿用传统反垄断法的典型代表。虽然近几年美国也在探索运用事前规制工具进行全面的立法改革，但迄今尚无结果。2021年6月，美国众议院司法委员会批准了一项由六项反托拉斯法案组成的、旨在加强对大科技公司反垄断的两党方案。2022年初，美国参议院司法委员会成员也在两党基础上投票提出了两项旨在对数字平台施加限制的法案。2021年7月9日，拜登总统发布了关于促进美国经济竞争的行政命令，宣布其政府将执行反垄断法，以应对……主导互联网平台的崛起所带来的挑战，尤其是因为它们源自……数据聚合……用户监控和网络效应的存在。该命令还鼓励美国FTC利用其现已扩大的规则制定权力来控制主要的数字平台。但上述法案还在漫长的立法过程之中，FTC的相关规则也尚未出台。2022年12月8日，FTC采取了莉娜·汗担任主席以来控制大型科技公司权力的最激进的措施——起诉微软收购动视暴雪（Activision Blizzard），依据则是《联邦贸易委员会法》第5条（b）和《克莱顿法》第11条（b）。

持续的机构监管则以英国为代表。2021年4月，英国CMA设立了一个专门的数字市场部门DMU。根据CMA创建DMU的建议，该部门有权确保其认为拥有“战略市场地位”的数字公司采取行动，以实现公平交易、开放选择、信任和透明度三个目标。DMU被授权为确定具有战略市场地位的每个平台制定量身定制的行为准则，与欧盟为所有主要平台制定普遍适用规则的方法截然不同。正如克里斯蒂娜·卡法拉（Cristina Caffarra）和菲奥娜·斯科特·莫顿（Fiona Scott Morton）所言，这种规制没有固定的、预先确定的规则列表。DMU将评估特定平台是否具有如此重要的市场力量，同时制定一套保护消费者和防止排斥竞争对手或剥削贸易伙伴所需的规则。基于此，他们认为这种量身定制的模式“似乎非常合适”，因为“它将针对问题行为制定规则，这些规则直接考虑到商业模式，并且可以随着技术和商业模式的逐一发展而调整和更新。”

那么在三种路径之间，应当如何取舍？有学者指出，决策者应该像医生一样行事，在评估某种“疾病”的不良“症状”后，列出可选的“治疗方法”，考虑每种方法的“副作用”，并选择提供最高净效益的方法。因而，应在充分权衡每种模式利弊的基础上，结合本国实际加以选择。不过笔者认为，就传统反垄断法实施路径而言，还可以再进一步细分为以美国为代表的司法中心实施体制，和以中国、欧盟为代表的行政执法中心实施体制。基于此，综合现有文献，本文将各种实施体制之间的优势与不足进行归纳（见表4）。

如表4所示，传统反垄断法规制路径备受诟病之处主要在于其具有极强的不确定性，无法对企业形成稳定预期，时效太慢，消耗大量执法资源，以及无法消除某些不可逆的竞争损害。同时由于互联网行业的特征，某些具有较强竞争损害的行为在传统制度框架中被认为具有合理性因而可以逃避审查，从而产生了假阴性错误。但是，另一方面，由于事后逐案审查是在竞争危害出现之后才进行干预的，属于对症下药，因而可以相对避免假阳性错误。

欧盟的事前行为规制，如前所述，《数字市场法》第5条属于确定性、适用于所有守门人企业的规则，第6条属于需要进一步由欧盟委员会与企业之间在规制过程中共同确定的规则。有学者认为，在这种情况下，比较容易引发哈耶克所谓的知识问题。换言之，正确制定规则的前提是充分认知行为的性质及对竞争的影响，如果由于认知偏差导致规则制定错误或者不合理，则可能产生假阳性错误。同时，由于第6条的义务需要建立在欧盟委员会和守门人的对话和博弈之上，中间的弹性空间较大，能否起到预期效果也有待观察。

英国的专门机构持续监管则较为灵活，既没有适用于所有企业的一刀切的规则，也可以克服事后逐案审查的弊端，但由于在这种模式下，所有权力都集中在监管机构，其裁量权空间较大且是持续的长时间监管，监管动机与法院也存在差异，政治敏锐性强，很可能产生公共选择理论中的寻租和捕获问题。

由此，在选择适合本国的规制路径时，需要综合权衡这些模式的利弊，结合本国特定阶段的市场状况，审慎确定需要哪些“利”，又可以容忍哪些“弊”，并根据平台经济的发展状况进行动态调整。笔者认为，结合当前国内数字经济大而不强的现状，中国暂不宜进行全面的事前规制改革。事实上，即便欧盟《数字市场法》已经颁布，其高度的复杂性也使其无法立即实施，专门的执法团队尚未成立，更详细的指南仍有待公布，许多悬而未决的问题尚未解决。甚至有学者认为，在控制企业不当行为的众多法律策略中，守门人责任可能是最复杂和最难以证明的。在此情形下贸然跟进可能引发大面积假阳性错误从而抑制市场的创新和发展，虽弥补了一些垄断损害，却产生同样甚至更加有害的副作用。因而，还是应在改良传统反垄断法的基础上，注意与本国现有制度的衔接与融合，适当引入一些柔性行业监管规则，并一边观察域外规制实验的结果，一边摸索适合本土的实践路径。

编 辑：汤仙月

审 核：康敬奎