上政学报 | 宋亚辉：网络平台的动态规制理论

成文法追求安定性和普适性。“逐案设法”在大陆法系不合常规，但在今天的互联网社会，出现了越来越多的例外，“逐案设法”现象在网络平台领域日益普遍。本文所称的“逐案设法”，是指网络空间每出现一种新的网络平台或商业模式，紧接着就会有一部为其量身定制的法律、法规或规章出台。由于网络平台大多呈现出寡头竞争的格局，因而平台立法的适用对象往往也只是几家特定的互联网企业，这使得平台立法常常是在给特定几家寡头企业量身定制法律。“逐案设法”虽不合法治之常规，但在互联网时代有一定的现实必要性。平台是网络技术带来的新事物，网络平台议题并不隶属于任何单一的部门法，既涉及平台与平台内经营者以及用户之间的多边契约关系，又涉及政府、平台与平台内经营者之间的多层管理关系，属于典型的私人领域与公共领域交叉融合的社会子系统。线下很难找到完整的对应物来理解平台的角色，参照适用线下立法更是困难重重。而且，网络平台一经出现往往迅速进入公共领域，成为连接互联网时代生产生活、社交娱乐的信息沟通枢纽。无论是早期的搜索平台、即时通信平台、电商平台、社交平台等，还是近年来兴起的短视频平台、网约车平台、直播平台等，无一例外都是从一种商业创新迅速演化成公众生活不可或缺的公共物品。一旦产生强烈的公共性，规制性立法也便随之产生，并呈现出“一个平台一个立法”，甚至“一项平台业务一个立法”的现象。例如在淘宝的产业链上既有电商平台，也有直播平台、纵向搜索平台，还有撮合广告投与播的程序化购买平台，几乎每项业务都对应一个规制性立法。网络平台领域的“逐案设法”现象如表所示。

若网络平台一旦形成便保持相对稳定，则“逐案设法”将是一个不错的规制思路，因为量身定制型的立法往往意味着针对性强、效率高、适用边界清晰。但实际情况并非如此，互联网永远是一个快速迭代的创新市场，各类网络平台的创新发展速度更是日新月异，不断有新类型的平台横空出世，旧的平台也在不断跨界融合发展，那些看似稳定的大型互联网平台也在相对稳定的外观之下持续发生着技术上的迭代和商业模式上的创新发展。在创新市场领域，没有谁可以稳坐钓鱼台，任何平台稍有不慎都可能被下一个“颠覆性创新”所取代。由此带来的问题是，量身定制型的平台立法在快速迭代的互联网面前，滞后性显著，立法和修法的速度赶不上平台迭代的速度，“逐案设法”无异于扬汤止沸。

以平台的跨界融合发展为例，早期的网络平台各自占领一个领域，呈现出差异化竞争的格局，但这都是暂时的。随着平台用户规模的递增，网络平台必然呈现出跨界竞争的格局和融合发展的趋势，这是由互联网的发展规律决定的。网络市场是一种注意力经济，网络平台的作用在于汇聚流量、供给注意力资源，只要汇聚的流量足够大，平台的竞争力就足够强，对于这样的平台而言，“商业无边界”，任何市场领域都可以涉足，跨界融合发展将成为必然趋势。例如2020年以来，随着疫情管控背景下购物方式的骤变，大量互联网平台都在尝试进入直播带货市场，“带货”实为一种流量变现行为，对于任何网络平台而言，只要有足够的流量，就有“带货”变现的潜力。一时间，不管是社交平台、短视频平台还是新闻门户平台，都在跃跃欲试进军直播电商市场。只要有流量和意愿，任何平台都可以参与直播带货。这意味着，几乎所有的网络平台都可能成为电商平台。这样一来，曾经专门为电商平台量身定制的《电子商务法》将出现滞后性，部分参与直播带货的短视频平台、游戏直播平台、新闻门户平台或社交平台能否被视为电商平台并适用《电子商务法》将存在疑问。

网络平台的快速迭代和跨界融合发展，轻而易举地模糊了平台的性质，正如所有的大型平台都已成为广告平台、搜索平台一样，所有的平台也都可能成为直播带货平台、电商平台、大数据平台，等等。只要有足够大的流量，大型平台可以向任何商业领域拓展，“自我优待”问题便是平台跨界的结果。纵观我国当下的互联网生态，网络平台的跨界融合发展才刚刚开始，未来还有巨大的拓展空间，不管是产业链的上游、下游还是横向一体化整合，都是网络平台跨界发展的选项。网络平台的跨界发展在提高互联互通和资源利用效率的同时，也逐渐模糊了平台的性质，立法者分门别类地为电商平台、搜索平台、广告平台、社交平台、直播平台量身定制的立法，随时都会出现嗣后法律漏洞。无疑，在快速迭代的网络平台面前，量身定制型的立法始终追不上平台的迭代速度。为回应规制对象的发展变化，一旦平台发生迭代或跨界融合，勤勉的立法者不得不展开新一轮的立法或修法工作，但新修订的定制型立法也会面临同样的命运，只要网络技术和商业模式的迭代永不停息，“逐案设法”始终是在扬汤止沸，这种永无止境的立法循环让网络空间的法治秩序蒙上了一层阴影，这不应当成为互联网法的未来。平台规制的无限立法循环见图1。

以电商平台为例，电商平台是继搜索平台之后，在我国兴起的最具影响力的网络平台之一，它是一个对接买和卖的双边平台，成为电子商务活动的枢纽，使交易变得更加快捷。但在法律性质上，电商平台既非买家也非卖家，法解释论上很难照搬传统线下立法来规范网络平台的居间行为，2013年修订《消费者权益保护法》时曾尝试通过扩张解释旧法第38条中的“展销会举办者”角色来规范电商平台的商业活动，但因制度功能的匹配度不高而未能成功。立法者最终选择制度重建，将电商平台单列为一类独立的法律主体。随后，2018年以一部专门的《电子商务法》来规范电子商务活动，其中专设一节规定“电子商务平台经营者”，以“主体-行为-责任”之逻辑，为电商平台、平台内经营者量身定制了一套行为规范和法律责任体系。至此，针对电商平台的第一阶段定制型立法宣告完成。但新法带来的完美状态仅仅保持了两年，2020年直播带货商业模式异军突起，这种商业模式实现了广告产业链与电商产业链的跨域整合与无缝对接，促进了“人-货-场”三要素的互动循环，显著提升了电子商务产业链的完整性和运转效率。如果说电商产业链和广告产业链分业发展的时代属于电子商务的1.0版本的话，那么，直播带货的商业模式精准对接了上述两个产业链，实现了两个产业链的强强联合与无缝对接，堪称电子商务革命的2.0版本。直播带货在取得商业上的巨大成功的同时，也引发了法律适用上的难题。任何平台都可通过参与直播带货而进入电商产业链，不管是广告平台、社交平台、搜索平台还是其他任何平台，在一定程度上都能扮演电商平台的角色，进而能否适用《电子商务法》要求这些平台都履行电商平台的法定义务和责任？这在实践中引发了巨大争议。

2.0版本的电子商务革命让《电子商务法》的适用面临困境，原本为电商平台量身定制的行为规范，随着电商产业链的拓展与融合发展，似乎也要适用于社交平台、短视频平台、直播平台等所有参与商业推广、直播带货的网络平台。但由于《电子商务法》为电商平台设定了较高的注意义务和责任，一刀切地适用于所有参与电子商务活动的平台未必合理。这属于典型的因商业模式的迭代更新引发的新问题。经过短暂的僵持，2021年我国修订了《网络交易监督管理办法》，该办法在《电子商务法》之外，另起炉灶创设了一系列新概念，例如将《电子商务法》上的“电子商务经营者”替换为“网络交易经营者”，将“电子商务平台经营者”替换为“网络交易平台经营者”，这两个新概念在语义上更为宽泛，为扩大该办法的适用范围预设了逻辑前提。《网络交易监督管理办法》还增设一类新主体：“其他服务提供者”，具体包括“为网络交易经营者提供宣传推广、支付结算、物流快递、网络接入、服务器托管、虚拟主机、云服务、网站网页设计制作等服务的经营者”。在重构主体的基础上，《网络交易监督管理办法》为各类主体量身定制或细化了一系列新的法律义务。在适用范围上，该办法第2条第2款明确规定：“在网络社交、网络直播等信息网络活动中销售商品或者提供服务的经营活动，适用本办法。”据此，参与直播带货的社交平台、直播平台也被视为“网络交易平台”，适用新修订的《网络交易监督管理办法》。

至此，燃眉之急虽得以缓解，但一系列新的法律问题也随之产生。在上位法有关电商平台的规定仍然有效的情况下，下位法能否另起炉灶创设一套新的概念体系来应对电商平台的拓展和融合发展现象？这看似跟进了互联网的最新发展趋势，但却破坏了法的体系性和融贯性品格。这种无视上位法并挑战法的体系性原理的做法，有损法的公信力，违背法治的基本原理。更重要的是，在商业利益驱动和竞争压力之下，网络平台的跨界发展和迭代更新将永无止境，新修订的《网络交易监督管理办法》也终将随着网络平台的更新迭代而滞后，进而被新的规定所取代。由此出现图1所示的“平台规制的无限立法循环”。一切问题的根源均在于，量身定制型的平台立法永远赶不上互联网商业模式的更新迭代速度。面对这样的动态发展趋势，法律上值得关注的除了平台治理的法律规则外，还有平台立法的思路和技术，这才是解决问题的釜底抽薪之道。

网络平台的无限立法循环并非长久之计，如何走出无限立法循环？这需要回到市场规制的基本原理，根据规制体制与规制对象相匹配的原则，践行“动态规制”理念，打造动态化的规制体制，以此应对网络平台的动态发展规律。结合我国当前的平台立法习惯，推动平台立法的动态化改造至少需要从规制目标、立法技术、规制体制三个角度入手来改造平台立法。

网络平台一有风吹草动，规制性立法便闻风而起的定制型立法习惯，在一定程度上源于决策者秉持的“零风险”规制目标。这里所说的“零风险”是一种美好愿景，即试图将一切网络平台的一切业务都纳入法律规制范畴和监管者视野，努力确保一切商业活动都有序地进行。若持有这样的静态管制思维，则立法者和监管者将被置于无限责任的境地，实践中只要有新的网络平台出现或新的平台业务发生，立法者和监管者就有义务跟进拓展监管规则及其适用范围，而网络平台的演化发展和商业模式的迭代更新将永无止境，于是就出现了前文所述的“无限立法循环”。问题的症结之所在，也是化解问题的方案之所系。要想将立法者带离无限责任的境地，首先要反思“零风险”的平台规制目标。

不同于按图索骥的计划经济，市场经济是一个鼓励多元参与、激发个体活力的竞争性体制，强大的竞争压力一方面使市场主体有动力开拓创新，不断改进商业模式、提高资源配置效率，以获取更多交易机会；另一方面也会催生一系列机会主义行为，竞争压力越大，行为变形的可能性也越大。从这个意义上说，竞争是一把“双刃剑”，只要是竞争性的体制，必然会存在一定程度的机会主义倾向。这是由市场经济体制的本质所决定的，也是市场经济最具活力、最为真实的一面。只要鼓励市场经济体制，就不得不容忍一定程度的机会主义行为以及由此引发的无序局面。市场规制法存在的意义在于，将机会主义行为引发的无序局面控制在合理范围，以免出现逆向淘汰的结果。之所以强调“合理范围”，主要是因为成本约束。任何事情都有成本，立法和法律实施也不例外。规制市场竞争中的机会主义行为需要立法者和监管者付出一定的人力、物力和时间成本，这些成本最终需要全社会共同负担。基于成本有效性的考虑，“如果规制成本也很小的话，一种相对微小的风险有可能要求规制；如果规制成本巨大，那即使风险是巨大的，可能最好的办法也是对其不加规制。一种合理的规制制度并不孤立地考虑风险的大小，而是将风险与排除风险的成本相比较进行考虑。”

通常来讲，将规制目标设定得越高，需要付出的成本往往也越高；持续投入规制成本未必能持续增加社会收益，规制成本与社会收益之间的关系并非一条向上延伸的直线，而往往是一条抛物线。随着规制成本的增加，早期的社会收益会上升，但持续的成本投入会将社会收益的增幅推向拐点，越过拐点之后再继续增加规制成本，将越来越不划算，因为每增加一个单位的成本投入所获的收益将持续递减，直至得不偿失。这正是规制法的“最后一公里”难题。据此，追求绝对的安全和秩序不仅不划算，而且常常不可能，市场规制法的目标应当是“以更低的成本建设更安全的社会”。因此，理性的市场规制法不会设定“零风险”的规制目标，否则，无异于重回计划经济。就平台立法而言，期待绝对的秩序是不现实的，容忍一定程度的无序才是市场经济最真实的展现。认识到这一点，立法者和监管者才能摆脱无限责任的困境，进而走出“无限立法循环”。

调整规制目标只是第一步，在合理且可及的目标之下，如何达至既定目标则需要恰当的立法思路和立法技术。如前所述，网络平台的规制难题在于平台的动态发展使得立法赶不上商业模式的迭代更新速度，定制型的平台立法因此陷入疲于应付的窘境。解决这一问题的关键在于调整立法技术，放弃定制型的平台立法思路，代之以网络平台的一般性立法，以富有弹性的一般条款应对网络平台的更新迭代。抽象的一般性立法并非奇思妙想，而是人类法治文明的基本常识。大陆法系的立法者为追求成文法的简洁、稳定和高效，探索形成了“提取公约数”的立法技术，即从同类事物的类似规范中抽取共性规则，将其上升为一般条款，并从多个平行的一般条款中再次抽取更高层级的一般条款，依此类推，最终形成金字塔式的成文法构造。在法律适用上，处于金字塔顶部、抽象程度越高的一般条款的解释空间和适用范围也越大，应对社会动态变化的能力也越强；反之，处于金字塔底部、具象程度越高的条款可操作性越强，当然，应对社会动态变化的能力也越弱。抽象条款和具象条款各具功能优势，两者的协调配合可合理兼顾法的稳定性和可操作性的双重需要，确保成文法在面对丰富多彩的社会生活及其动态变化时不至于朝令夕改。这是大陆法系历史沉淀形成的共性立法技术。

网络平台立法目前还停留在“逐案设法”的具象化思维阶段，正是由于未采用提取公约数的抽象立法技术和金字塔式的立法构造，平台立法不得不随着商业模式的迭代而不断更新。由于网络平台的行为规范与内控体系伴随着网络技术和商业模式的迭代而动态发展，对于这种随时空转移而不断变化的领域，显然不适合微观的行为规范立法，成文法的重点任务应当是以提取最大公约数的方式，抽取并设定抽象的一般条款，剩余的具象化规范设计应该留给“软法”或交给平台自治，这样才能确保成文法的稳定性和灵活性。

首先来看平台规制的最大公约数问题。根据“主体-行为-责任”之逻辑，平台规制的核心是设定行为规范，行为规范的实体内容是注意义务。就笔者的观察来看，从形态各异的行为规范中至少可抽取以下三个层级的公约数：（1）无论任何网络平台，在汇聚资源、信息发布、交易撮合等信息服务中，至少都应承担对违法信息或行为的“通知-删除”义务，也即“避风港规则”，这是平台注意义务的最大公约数，也是一项初级规则，任何网络平台都应当遵守并履行该项注意义务，无论其商业模式发生何种演化发展都不影响此项注意义务的履行。这样的初级注意义务规则显然不会随时空转移而发生变化。（2）随着网络平台对信息内容的制作或商业活动参与程度的提高，相应的注意义务也应随之提高，由此出现第二个层级的公约数，即“明知或应知”条件下的删除义务和管控措施，也可称为“扩展版的避风港规则”，这项注意义务的要求更高，尤其是“应知”概念蕴含着一定的积极主动的注意义务，但这仅适用于那些更为积极主动、对信息或交易的参与程度更高的网络平台。（3）根据网络平台自身的特征，第三个层级的公约数是“主动审核或管控义务”，这要求网络平台对平台内的信息或交易进行主动把关，其适用范围更窄，仅适用于那些在汇聚资源、信息发布、交易撮合等活动中积极参与其中，且在技术上能以更低的成本管控平台内违法行为的网络平台。当然，“主动审核或管控义务”的实施方式需要因地制宜，须根据各类平台自身的特点进行量身定制，但这样的具象化规则已不适合以立法的方式加以确立。总体来看，这三个层级的平台义务均遵循一项共通的原理，即“能力越大之人避免违法风险的注意义务也越高”。由此形成的金字塔式的注意义务体系，为网络平台的法律规制提供了一套游刃有余的“工具箱”，实践中可根据网络平台自身的特点，自下而上逐级分析并匹配相应的注意义务。这样的最大公约数立法显然不会因网络平台的演化发展而过时，需要调整的只是在金字塔的哪个层级上匹配注意义务，以及如何在个案中细化注意义务的实际履行方式。这样的立法技术和规制方案可获得极大的解释空间，足以应对网络平台的动态发展趋势。

不过，由于我国的互联网存在“部门立法”和平台“分业监管”现象，跨平台抽取公约数的抽象立法存在困难，尤其是在部门规章的制定中缺乏公约数立法的激励和机制，而当前的平台立法又大多以部门规章的形式出现。为此，建议提升平台立法的层级，由全国人大常委会制定法律或国务院制定行政法规的方式推动网络平台的公约数立法。在此前提下，对各层级注意义务的细化和平台匹配适用工作，可交由国务院各部委通过部门规章或指南加以确定。

最大公约数立法只是为平台义务提供了大致范围和解释基础，若要落地实施，尚需辅之以具体的细化规则。接下来的难题在于，如何设定细化规则？这是个因平台而异、因时空而异的问题，在立法技术上很难通过成文法直接设定，只能面向实践作动态安排。我国当前的平台立法之所以陷入“无限立法循环”，正是因为立法者试图以成文法的方式为平台量身定制细化规则。作为矫正，平台立法不可毕其功于一役，应分两阶段完成：第一阶段是最大公约数立法，这可直接以立法的方式固定下来；第二阶段是为各类网络平台匹配注意义务，也即量身定制细化规则。这项工作需要面向实践以动态化的方式来完成。在具体思路上，需要加强政府与平台的合作，借助“后设规制”体制加以落实。“后设规制”又称“受公共部门监督的自我规制”。它本质上是一种公私合作的规制体制，旨在发挥私主体（网络平台）的积极性参与政府的协同规制。在这一规制体制下，平台义务的细化规则不再是由立法者制定并强加给网络平台，而是由网络平台根据自身的能力和状况量体裁衣，政府不再为各种平台定制行为规范，仅保留对平台自治效果的绩效监管。这样的规制体制不仅能激发平台的积极性管好“责任田”，而且也避免了立法者为平台定制行为规范时的“无限立法循环”。因此，建议在立法上搭建“后设规制”的基本框架，具体由以下三部分内容组成：

第一，政府角色后撤，以绩效规制取代行为规制。后设规制的首要特点是政府角色的后撤，政府不再冲向前线对网络平台的一举一动进行微观上的行为规制，而是以事后的“绩效规制”取代微观“行为规制”。前者关注最终结果，后者关注过程中的行为。对于网络平台这样技术含量高、内部结构复杂、行为样态多变且随着时空转移而不断变化的领域，事后的绩效规制具有比较优势，它不再关注眼花缭乱的微观行为，而是聚焦于平台自治的最终结果，以成败论英雄。

第二，倒逼平台自治，由平台自行设定自治规则。后设规制的第二个重要特点是监管权的转移，即将部分监管权从政府转移给网络平台，由网络平台行使原本属于政府的“监管权”。网络空间的监管权转移具有深厚的理论基础，这源于政府机关与网络平台在互联网治理中的比较优势，由网络平台承担部分监管职责能以更低的成本打造更有序的网络市场。监管权的转移意味着网络平台将不再是被监管者和行政相对人，而是政府的“协同监管者”，这要求政府和网络平台都要合理调试自身的新角色。其中，政府应尊重平台自治，平台也应以履行公共职责的方式管好“责任田”。此时的网络平台将不再是纯粹的私主体，平台承担的是一项受政府委托的公共职责，这也是平台公共性及其“私权力”的另一个重要起源。一旦由平台行使公共职责，则需要将其履行职责的规则、过程和效果对外公开，接受政府和社会公众的监督。这意味着，平台有义务制定并公开自己的平台治理政策和方案。网络平台为自己量身定制的自治规则是否严谨、合理，将在对外公开后接受政府、平台内经营者、网民和社会公众的监督。“阳光是最好的防腐剂”，一旦将平台的自我规制暴露于阳光之下，竞争的压力、利益相关者的督促和政府的绩效监管，将逼迫网络平台积极勤勉履职，根据情势变化及时更新自治规则，维持平台内的良好秩序。这是“后设规制”的优势所在。

第三，政府保留对平台自治效果的绩效监管。鼓励平台自我规制并不意味着政府监管机关可以袖手旁观，“后设规制”的最后一个特点是政府保留对平台自治效果的绩效监管。事后的绩效监管可从三个方面入手：（1）以前期设定的金字塔式的公约数立法作为解释依据，在事后评价网络平台是否尽到了与自身角色相匹配的注意义务，这是绩效监管的法定依据。（2）以网络平台自行制定并对外公开的自治规则作为解释依据，事后评价网络平台是否积极勤勉履行了自我规制职责，这是绩效监管的自治依据。（3）对网络平台在一段时间内的实际治理效果进行评估，以此评价网络平台的自治规则及其实施情况是否有改进空间，这是绩效监管的效果基准。如果说事前为平台量身定制行为规范并不容易，那么，做好“事后诸葛亮”则相对容易得多，事后根据既定事实再来评估网络平台的履职尽责情况并不难。唯一的顾虑是，对于网络平台而言，缺少了事前确定的行为规范立法，将使平台丧失确定的行为预期，这给合规工作带来了一定的困难。但这一问题也不应被放大，毕竟，判断平台自治的勤勉标准在于“尽到了与自身能力相匹配的注意义务”，而平台对自身的技术能力显然更为了解，只要“事后诸葛亮”式的绩效监管避免提出不合理要求，则可确保平台自治的激励相容。与此同时，政府还可通过定期更新的指南、声明等“软法”机制为平台自治提供参照基准。总之，政府的绩效监管是督促平台自治的最后一道防线，借助政府的绩效监管可以形成“螳螂捕蝉黄雀在后”的双层治理机制。这种公私合作方案一方面可以充分利用网络平台自身的技术和信息优势来规制网络市场，另一方面可防止平台的私利动机引发机会主义倾向，从而实现政府与平台的协同治理。

上述“后设规制”只是搭建了政府与平台互动的基本框架，称之为基本框架的意思是在“后设规制”框架内部还有大量琐碎的补充完善工作。框架的搭建虽可一蹴而就，但内部的补充完善绝非一日之功，因为本文构建的“后设规制”是一个动态开放的体系。这里所指的“动态”，意味着需要在政府与网络平台的日常互动过程中，通过实践经验的积累来补充完善“后设规制”体系；这里所指的“开放”，意味着需要将外部环境的变化引入规制过程，确保“后设规制”体系随着外部环境的变化而成长。这正是本文标题中的“动态规制理论”之精义。

“后设规制”的一个重要优势是，将网络平台推向互联网治理的前线，由网络平台发挥自身优势和主观能动性，自行探索适合平台内部生态的互联网治理方案。一个平台就是一块“试验田”，各个平台可根据自身情况因地制宜，各显神通地探索适合自己的自治方案。尤为重要的是，每一个平台的自我探索过程实际上也是为完善平台立法积累经验的过程。为确保平台自治的实验效果能转化为法律制度加以推广，实践中需要构建“后设规制”的动态反馈循环，即通过信息反馈机制，将各类平台自我探索的情况及时反馈给立法者或监管者，以便立法者改进和补充公约数立法的内容与体系，或者供监管者改进监管政策与实施工具。要知道，公约数立法是在有限信息的约束下设定的初级规则和相对粗糙的法律框架，未来需要根据实践情况，在金字塔式立法的不同层级上逐步丰富法律内容和体系。因此，平台自治的经验和教训须通过信息反馈机制，辅助立法者和监管者不断优化法律体系和监管手段。借助这样的动态反馈循环，平台立法将形成一个动态开放的体系。若假以时日，金字塔式的公约数立法将日益丰满，顶部的抽象规则经修正而更具弹性，底部的具象规则经补充也更为具体，通过自下而上的解释适用过程，可确保成文法面对网络平台的迭代更新而游刃有余。

结合案例来看，我国2016年制定的《互联网广告管理暂行办法》第11条曾尝试改进广告发布者的认定标准，将《广告法》第2条第4款中的展示标准限缩为“推送或展示+有核对能力及控制能力”标准。根据新的标准，凡是对互联网广告不具有“核对能力和控制能力”的网络平台均不构成法律意义上的“广告发布者”，进而无须对平台内的广告承担审核义务。此举有助于缓解缺乏技术管控能力的网络平台的审核负担，减少过度管制的风险。但这种改良式立法也引发了新的问题，如体系冲突、逻辑悖论、法律规避等问题。尤其值得注意的是法律规避问题，不少网络平台以不具有管控能力为借口来规避平台审核义务。对于这类衍生性法律问题，恰当的做法是通过信息反馈机制，推动立法者和监管者进一步优化广告发布者的认定标准。然而，由于缺乏动态开放的思维，2022年公开征求意见的《互联网广告管理办法（征求意见稿）》竟删除了改良版的广告发布者认定标准，试图退回到《广告法》上的展示标准，这给平台治理带来的问题更为严重。两害相权取其轻，合理的做法是吸取《互联网广告管理暂行办法》的经验和教训，在改良版的基础上进一步改进广告发布者的认定标准，使之在实践中不断优化，而非遇到问题便退回到原点。因此，本文提倡建立平台规制的动态反馈循环，将实践中积累的经验和教训通过动态的信息反馈机制，传回给立法者或监管者，辅助其不断优化规制性立法，这是动态规制的重要体现。

面对动态发展的网络平台，“毕其功于一役”的立法思路已不可取，平台立法将成为一项动态、开放的工作。一个重要的动态开放机制便是借助“软法”进行规制实验，定期评估实验效果，条件成熟时再向“硬法”过渡。“软法”的优势在于富有弹性，且有助于激发网络平台的积极性参与协同治理；但劣势在于合规边界不清晰，因而需要加强“软法”与“硬法”的互动与转化。目前我国常见的“软法”包括行政约谈、指南等。例如2021年颁布的《数据安全法》第44条规定了应对数据泄露风险的行政约谈制度，行政约谈有助于督促网络平台及时改进自治规则；同年，国家市场监督管理总局还发布了《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》。这两个文件对于不同类型、不同规模的网络平台进行了较为全面的体系化梳理，为平台自治与合规工作提供了规范指引，这是一项借助“软法”进行规制实验的有益尝试。若得以颁布，应两份指南的要求，不同类型的网络平台可根据自身的业务类型和技术能力，自行设定并不断优化内控机制和平台治理规则。

结合具体案例来看，现行法规定“互联网信息服务提供者”均应遵循“避风港规则”和“扩展版避风港规则”。但在具体操作层面，不同类型的“互联网信息服务提供者”所应适用的理想的细化规则也有所不同。譬如，在平台治理问题上，单纯对外出租网络空间的平台，显然不同于提供账号注册服务的平台，也不同于程序化广告的媒介展示平台，这三种类型的“互联网信息服务提供者”在适用“避风港规则”和“扩展版避风港规则”的过程中也应有所区分，理想意义上的平台内控机制在这三种平台之间也应有所区分。换言之，对于这三种“互联网信息服务提供者”而言，“扩展版避风港规则”的内容也有所不同。对于这样的微观差异，唯有充分激发平台的积极性推动平台自治，才能在实践探索中发现更高效的平台治理规则。再比如“电商平台”，目前已分化出对接买卖双方的传统电商平台、参与直播带货的类电商平台以及集中展示各类App的应用商店平台，适用于它们三者的平台治理规则也应有所区别，如此才能激励平台发挥各自的专业优势来维护平台内的秩序。如此精细化的分类治理，显然难以通过立法一次性设计完成。以“软法”开展实验将是一个理想思路。当然，制定“软法”只是第一步，后续还须追踪“软法”的实施效果，为“硬法”探寻道路。

在立法技术上，打造动态开放的网络平台立法，还可通过内置于法律文本中的日落条款，构建法律的动态更新机制。法律的日落条款设计在国际上日益受到关注。我国的立法大都明确设定了生效日期，但极少有法律规定失效日期，也即日落条款。不过，我国目前在授权立法文件中已有类似日落条款的规定，即授权下级在特定时间内进行立法实验，这相当于为授权设置日落条款。此外，真正意义上的日落条款在一些地方政府的规范性文件管理中已有推广应用。例如，2022年颁布的《江苏省行政规范性文件管理规定》第38条明确要求本地区的行政规范性文件必须预先设定2年、5年、最长不超过10年的有效期，届期后未延续者，自动失效。江苏省的这一规定属于典型的日落条款。在法律文件中预先内设日落条款的好处在于强制性地为法律文件的更新设定倒计时，避免因后续修法程序的启动障碍而导致法律落后于实践需要。作为一项强制性规则，一旦在法律文件中内设了日落条款，这不仅可约束立法者按期评估并完善暂行立法，而且可为市场主体提供法律定期更新的合理预期，这样既可避免法律长期不更新带来的滞后性问题，又可避免法律朝令夕改引发的不确定性。

内置于立法文本中的日落条款，实际上是立法者为法律实施过程中的定期评估和修法工作设置的倒计时，反映出一种典型的动态试错思维，这项立法技术尤其适用于类似网络平台这样的动态变化领域，是法律适应社会变化的一种回应机制，值得在网络法领域推广。因此，建议我国未来的平台立法应当预先设定滚动更新的日落条款，在立法层面形成一个闭环的动态反馈系统，与前述“后设规制”的动态反馈循环相互配合，形成立法与实践相互促进的动态反馈系统，确保未来的平台立法能够跟随平台商业模式的迭代更新而不断优化。

立法并非越详细越好，在社会活动变幻莫测的领域，反而应当追求简约法的力量。以平台为代表的互联网领域便是如此。事无巨细的定制型平台立法将把立法者拖入无限立法循环，即便如此也未必能赶上网络平台的更新迭代速度。互联网领域的定制型立法值得深刻反思。相较于精细化的定制型立法，简约主义的法律构造可透过法律文本的弹性空间，在动态变化的社会领域游刃有余。一些有意为之的动态反馈循环与回应机制，有助于克服成文法的僵化问题，这是大陆法系的立法尤其要重视的技术性问题。相较之下，英美法系的判例法在灵活应变能力上拥有比较大的优势，因为实践导向的法官造法呈现出动态开放的立法思维。与此同时，判例法还可重塑英美法系的制定法，制定法颁布后，判例法便成为一种制定法的补充和动态更新机制。“当制定法在实施一段时间后，其灵魂已附着在许多裁判上，不再回到条文去饾饤训诂。‘法律’在哪里，已经十分清楚。”这是一种英美法版本的法律动态更新机制。中国缺乏这样的判例法渊源，因而需要在制定法体系内部下功夫，以动态规制理念，在制定法内部引入动态反馈循环与回应机制，确保制定法能及时回应社会生活的发展变化，这尤其适用于当下的互联网立法。在立法技术上，除了常规的公约数立法以及上位法与下位法的动态配合机制外，本文探索的动态开放的“后设规制”框架、从“软法”向“硬法”的过渡机制以及内设于法律文本中的日落条款规则，可在时间和空间的维度上打造动态开放的法律体系，以便应对网络平台的快速更新迭代给法律带来的挑战。

编 辑：汤仙月

审 核：康敬奎