《上海政法学院学报》2023年第2期目录与摘要
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2023年第2期 （第38卷 总第218期）
本期目录
数字经济法治：平台治理
特约主持人：李友根
网络平台的动态规制理论
宋亚辉 1
欧盟《数字市场法》及其对中国的启示
洪莹莹 14
李友根 32
数字时代的认知法学
元宇宙虚拟法庭的提出及其法律机制
齐爱民 倪 达 58
智能时代法官预判确定性的功用、契机及其困境
韩振文 73
企业合规专论
企业合规的本土化演变
——从企业刑事合规到企业“大合规”体系
毛玲玲 86
初创学者佳作
网络平台暗黑模式的法律规制
——从合同自治与基本权利到信义义务
李 芊 103
经典译介
数据治理的关系理论
洛姆·维尔琼 著，林少伟 译 119
上海政法学院学报 （法治论丛）
特约主持人
李友根
主持人按语
在数字经济的背景下，如何对互联网平台进行规制，是我国与世界各国共同面临的重大现实课题，也是法学研究的前沿学术问题。为此，本期围绕这一问题组织了三篇论文：宋亚辉的《网络平台的动态规制理论》，针对我国“逐案设法”的规制实践，提出并论证了动态规制理论；洪莹莹的《欧盟数字市场法及其对中国的启示》，在介绍欧盟立法特别是其中的守门人制度基础上，提出了我国平台规制的建议；李友根的《公共承运人理论与互联网平台规制的正当性》，在梳理美国判例的基础上，提出了公共承运人理论对平台规制正当性论证的意义与局限。
因此，这三篇论文，分别从中国实践、欧盟经验和美国历史三个不同的视角，基于规制理论构建、立法文本分析、司法案例考察的不同方法和侧重，提供了平台规制研究在素材、视角、方法等方面的多种可能性，或许对推动这一研究有一定的意义。
网络平台的动态规制理论
作者：宋亚辉，南京大学法学院教授、博士生导师。
摘要：网络平台是互联网时代的新事物，立法者习惯于以量身定制的思路为平台“逐案设法”，但在网络平台快速迭代的趋势下，定制型立法将陷入“无限立法循环”。问题的根源在于，静态的管制立法思维落后于网络平台的动态发展规律。若要走出“无限立法循环”，首先应放弃零风险的规制目标，在立法技术上应以提取公约数的逻辑加强抽象立法，在法律结构上应搭建“后设规制”的基本框架。“后设规制”是一个动态开放的体系，它要求政府的角色后撤，以事后的绩效监管代替微观行为规制，通过绩效监管倒逼平台自我规制，由平台自行探索适合平台内部生态的治理规则。平台自治的经验可通过动态的信息反馈系统反哺平台立法、优化政府的绩效监管。政府还可通过“软法”引导平台自治，借此为“硬法”探索道路。平台立法还可预先设定日落条款，为法律更新设定倒计时。这样的试错思维和动态反馈循环，有助于应对网络平台的更新迭代趋势。
关键词：网络平台；动态规制；后设规制
欧盟《数字市场法》及其对中国的启示
作者：洪莹莹，法学博士，安徽财经大学法学院副教授。
摘要：囿于传统反垄断法应对平台市场力量的不足，针对数字经济领域的竞争问题，世界范围内已经形成了改良传统反垄断法、全面的事前规制和持续的机构监管三种路径。作为事前规制路径的典型代表，欧盟《数字市场法》已于2022年11 月1 日正式生效。通过考察该法出台的主要动因、政策目标和调整机制可以得出启示：中国竞争政策目标设定不仅应关注本国相关市场竞争状况，更应本着国家利益最大化的原则，在中美欧数字博弈的大背景下综合考量；数字竞争政策存在多种路径，应综合权衡个中利弊，结合本国制度基础和市场发展阶段谨慎选择；在数字竞争政策的设定中也应注意与其他数字、数据政策的冲突与协调。
关键词：欧盟；《数字市场法》；守门人；事前规制
公共承运人理论与互联网平台规制的正当性
——美国公共承运人判例变迁的考察报告
作者：李友根，南京大学法学院教授、博士生导师，南京大学中国法律案例研究中心主任。
摘要：公共承运人理论起源于英国，要求马车夫、摆渡人等私人主体承担为公众提供无歧视服务的义务，其正当性在于对价、垄断和公共利益三要素组成的动态体系。基于这一普通法传统，美国的铁路公司、电报电话公司等均由判例和制定法界定为公共承运人。但在适用于有线电视、宽带互联网接入等领域时，却存在着司法的分歧与政策的反复。能否对互联网平台进行规制并施加无歧视服务义务，在很大程度上取决于平台的公共承运人属性。美国法院对社交媒体平台相关立法合宪性的裁判结论表明，公共承运人理论可以是论证平台规制正当性的一种选择。
关键词：公共承运人；互联网平台；规制正当性
元宇宙虚拟法庭的提出及其法律机制
作者：齐爱民，广西民族大学法学院教授、博士生导师；倪达，广西民族大学法学院硕士研究生。
摘要：元宇宙技术的应用改变了传统在线法庭的诉讼场景，元宇宙虚拟法庭应运而生。2022年9月，厦门市思明区法院在国内率先采用元宇宙虚拟法庭形式进行庭审，开启了我国元宇宙虚拟法庭司法实践的新纪元。元宇宙虚拟法庭，又称元宇宙法庭，是指以元宇宙技术为支撑构建的由人民法院代表国家依法审判各类案件的专用三维法庭审理场所。与传统在线诉讼规则相比，元宇宙虚拟法庭有着特有的直接言辞原则与去中心化原则。元宇宙虚拟法庭有利于解决传统在线法庭电子送达难的问题，起到重构传统在线法庭准入制度识别制度的作用。元宇宙虚拟法庭中当事人的诉讼条件与诉讼能力、当事人同意、案件适宜元宇宙虚拟法庭审理等适用要件的确立，以元宇宙虚拟法庭送达规则、元宇宙虚拟法庭准入识别制度为核心的元宇宙虚拟法庭审理前准备工作机制的形成，元宇宙空间在线法庭证据规则、元宇宙虚拟法庭环境与数字人监督制度、元宇宙虚拟法庭审理同等效力规则等元宇宙虚拟法庭基本规则的确立，为我国元宇宙虚拟法庭诉讼规则的科学制定奠定理论基础。
关键词：元宇宙；元宇宙虚拟法庭；元宇宙法庭；在线诉讼规则
智能时代法官预判确定性的功用、契机及其困境
作者：韩振文，法学博士，浙江工商大学法学院副教授，厦门大学党内法规研究中心研究人员。
摘要：法官预判的相对确定性体现出司法决策背后的思维认知具有相对的稳定化、持续化特性，这对于穿越错综复杂的司法决策发挥着特定的功用。智慧法院建设下智能技术在司法审判领域中深度融合应用，使法官的智能预判具有相对确定性的同时，也显现出更加精准高效的附加特质，当然也应警惕预判确定性契机中潜在的可能风险。法官确定性预判具有可废止性，其结论可得到复验改进，但试图改变预判背后的思维认知过程却是它遭遇的“虚假”困境。法官把确定性预判变得绝对彻底化，而智能预判更是直接转变为最终的裁判结论，这才是它遭遇的真正现实困境。真正的困境表征出法官“预判—证实”思维的单向推论特质，以及庭审程序一定程度上的虚化现象。困境生成的认知根源在于过度依赖卷宗笔录的审判认知结构，相应的纾解之道是重塑审判认知结构，渐进推动由侦查中心到审判中心的转变，发挥预判确定性的正向功用，从而逐步达致庭审证明过程的实质化。
关键词：法官预判确定性；智慧法院建设；“预判—证实”思维；庭审实质化
企业合规的本土化演变
——从企业刑事合规到企业“大合规”体系
作者：毛玲玲，华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师。
摘要：企业刑事合规制度从理论层面发端于移植或借鉴美国等域外的“企业守法计划”，但从制度理念和目标的角度来看，作为新时期社会治理创新的内容，显然并不能止步于此，而是演变为对建构符合本国国情的企业“大合规”体系的探索。企业“大合规”体系的价值包括：从新型社会治理角度，是出于预判式防范法律风险和预防犯罪的目的；从企业营商环境的角度，是以回应式治理, 整合多方共治优化营商环境；从企业经营发展角度，是企业以管理风险的方式主动有效地防控法律风险。从“刑事合规”到企业“大合规”体系本土化演变的探索包括以下内容：适用范围从以大型企业为范本到我国以中小微企业为主的实践转向；适用机制从刑案处置的“轻罪不起诉”或“认罪认罚”到构建全程回应型规制和执法机制；适用主体的作用从牵头、负责合规工作到组织、协调合规各方力量；适用目标从“形式”合规到“有效”合规。
关键词：企业刑事合规；企业大合规体系；社会治理创新
网络平台暗黑模式的法律规制
——从合同自治与基本权利到信义义务
作者：李芊，中国人民大学法学博士研究生。
摘要：在识别与规制暗黑模式时，有两种较为典型的规制路径：以美国为代表的合同路径与以欧盟为代表的权利路径。合同路径可以识别出具有欺骗性与不公平的操纵行为，而权利路径可以识别出损害数据权利与个人尊严的操纵行为。合同路径通常把暗黑模式转化为格式合同与消费者保护相关争议进行讨论，而权利路径通常在司法与行政层面通过对欧盟《一般数据保护条例》进一步解释展开规制。在具体实践中，这两种法律路径可以解决某些暗黑模式问题，但难以完全应对大规模操纵中的风险问题，需要进一步引入信义义务。信义义务可以实现合同保护进路与基本权利保护进路的升级，有利于对暗黑模式实施综合治理。
关键词：暗黑模式；合同保护；格式合同；权利保护；信义义务
数据治理的关系理论
作者：索洛姆·维尔琼，美国密歇根大学法学院助理教授。
译者：林少伟，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师。
摘要：数据治理法是规范个人数据收集、处理和使用的法律制度，也是理论研究和诸多拟议立法改革关的重点话题。各种理论提出了不同的信息法益：部分强调数据主体对其数据化条件的个人控制权，部分则注重实现数据主体经济利益的最大化。但这些理论在概念层面上都存在相同的缺陷，一言以蔽之，都未能抓住数字经济中数据生产的痛点：以群体为基础考察人际关系。在数字经济中，数据收集的社会价值和危害大多源自这种关系性。文章从理论层面阐释了这一观点，即数据是由法律和技术制度构成的社会关系，并揭示了数据关系催生超个人法益的运作机制。如何妥当地代表和裁决这些法益，需要依靠更具公共和集体（例如民主）性质的数据生产治理形式。个人主义的数据主体权利根本无法代表这种群体层面的影响，遑论给予相应的解决方案。
关键词：数据治理；关系理论；隐私；社会信息危害；数据主体
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关于本刊
《上海政法学院学报》创刊于1986年，原名《法治论丛》（2003年改名为《上海政法学院学报》），至今已走过37年的发展历程。《上海政法学院学报》是我国最早以“法治”命名的法学专业学术期刊之一。
我们立足一流期刊建设目标，坚持 “高质量”“特色化”“专题化”办刊思路，在法学期刊建设上努力探索，逐步成长，影响因子稳步提升。据中国知网年报，《上海政法学院学报》（法治论丛）“复合影响因子”从2021年的2.428上升到2022年的3.192，“综合影响因子”从2021年的1.048上升到2022年的1.500，CI指数排名也从2021年的第41位提升到2022年的33位。此外，据中南财经政法大学2022年信息检索报告统计，《上海政法学院学报》2021年刊文共有31篇次（2020年14篇次）被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《高等学校文科学术文摘》和“人大复印资料”等二次文献全文转载或论点摘编，在全国法律类院校学报排名第7位（2020年排第14位）。
我们以“问题意识”为导向，以做好选题策划为根本，在持续推进“党内法规”“上合组织法治”特色栏目建设的基础上，继续追踪法治前沿，实现“个人信息保护”“数字经济法治”“国家安全法治”等专栏的可持续发展；紧紧围绕法治中国建设中的重大战略问题，精心策划，开辟 “学习贯彻十九届六中全会精神专题”“新《刑事诉讼法解释》”“数字化时代的刑事诉讼改革”“产权保护专论”等新栏目新专题。此外，还开设“初创学者佳作”专栏，为有潜质起步的青年学者搭建平台。
我们以开放姿态拥抱新技术。全面升级网站建设，建立投审稿系统，实现全流程数字化出版；提升微信公众号运营策略，同步推出作者音频解读；积极开展网络首发，同步上传作者音频视频，增强学术出版。
我们虽然取得了一些进步，但同全国许多优质兄弟期刊相比还存在着很大差距和不足。我们诚挚地欢迎广大海内外科研工作者关注和支持上政学报并惠赐大作，也欢迎各界朋友积极建言献策、批评指正，以期共同办好《上海政法学院学报》（法治论丛）。来稿请通过《上海政法学院学报》编辑部网站(http://www.shupl.edu.cn/xbbjb/)投审稿系统进行投稿。本刊对来稿严格遵守三审（二审外审）定稿制度，以确保稿件选用公开公平公正。
编 辑：汤仙月
审 核：康敬奎
以法为基，寻社会治理之策
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