摘要：为建立多元化个人债务清理机制，设置个人破产程序启动之前的法庭外个人债务清理程序，已经成为世界各国个人债务清理制度的发展趋势。域外国家和地区的相关经验反映了基于法庭外个人债务清理较之于法庭内清理的不同功能和优势，以具有公信力的咨询管理机构负责法庭外个人债务清理程序具有现实的适应性。而该程序强制性前置相较于个人债务人自由选择的优势，体现了强制性前置模式的合理性。针对深圳经济特区试点个人破产程序所体现的申请多、受理少等诸多现实困境，探讨设立我国的个人债务清理法庭外程序对清理个人债务问题具有积极意义。
关键词：个人债务；多元清理；个人破产；法庭外程序；咨询管理
《法学论坛》2023年第6期（第38卷，总第210期）
目次
引言
一、法庭外个人债务清理程序的界定
二、法庭外个人债务清理程序的选择优势
三、法庭外个人债务清理程序的域外经验
四、前置主义对比自由选择主义之优势
五、建立我国法庭外个人债务清理程序的构思
结语
引言
　　《深圳经济特区个人破产条例》自2021年3月1日施行后，我国个人破产制度迈出了重要的试点步伐。就试点情况来看，2021年深圳个人破产案件的数量，申请破产清算、和解、重整的案件分别为749、64、130件，受理的案件分别为4、5、12件。截至2022年3月，深圳市中级人民法院共收到个人破产申请1031件，面谈辅导申请人594人，启动个人破产申请审查74件，听证调查59人，启动破产程序25件，总计审结72件。从上述数据可以看出，具有清理个人债务需求的债务人不在少数，但法院受理的个人破产案件数量并不多。这也反映出个人破产程序虽然是个人债务清理的途径之一，但囿于进入个人破产程序具有相对严格的条件以及法院审理力量的有限性，仅依靠个人破产的司法方式是无法充分应对当前面临的个人债务清理的现实困境。国外学者从对个人债务清理程序的研究初始，就没有局限于破产程序领域，而是以个人债务人为主要视角，探讨多元化的个人债务解决路径。建立、健全个人债务多元化解机制才是充分解决个人债务问题的应有之路。从域外的经验考察，在设立有较为严格准入门槛的个人破产程序同时，设置启动条件相对较低的法庭外个人债务清理程序，能够给予“诚实而不幸”的债务人更多的债务清理救济途径。
　　个人债务清理程序系指个人债务人不能清偿到期债务，并且个人资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，依法进行的清理债务的特定程序。所谓的法庭内个人债务清理程序，实际上是指个人破产程序。而法庭外个人债务清理程序属于个人破产程序启动前的个人债务清理程序，即过度负债的个人债务人在个人破产程序启动前，通过特定的债务咨询机构，与债权人进行协商并达成和解的债务清理程序，它是相对于法庭内个人债务清理程序而言的。但个人破产程序属于集体清偿程序，而法庭外个人债务清理程序则属于个别清偿程序。法庭外个人债务清理程序的协商方式使其具有更强的灵活性，可以弥补法庭内个人债务清理制度统一对待债权人而无法满足债权人、债务人多元化需求的不足，以另一种方式缓解日益严重的个人负债问题，对建立立体化的个人债务清理制度具有重要意义。法庭外个人债务清理程序的域外经验对我国构建个人破产制度具有重要的借鉴意义，结合深圳市个人破产的地方试点经验，在我国破产法修订的当前探索构建法庭外个人债务清理程序，有助于进一步提高个人债务清理的效率和效果，对建立我国完善的个人债务清理制度具有现实的积极意义。
一、法庭外个人债务清理程序的界定
　　就域外制度设计考究，法庭外个人债务清理程序本质上是一种通过法院以外第三方机构或组织介入的个人债务人与债权人的庭外和解程序，它是一种替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，以下简称ADR）。因为个人债务人与债权人在第三方机构介入的协商过程中，若进展顺利，他们之间会形成债务清偿计划，该计划通过民事契约的方式固定下来，既能让债务人缓解还款压力而无需进入破产程序，又能让债权人实现债权清偿的目的。在法理基础上，该计划属于发生在诉讼之外的一般民事契约，并不具备强制执行力。因此，从本质上说，法庭外个人债务清理程序并不是一种具备强制执行力的司法程序，它是个人破产程序以外的一套自成体系的债务清理机制，其最终目的就是为了促使个人债务人与债权人之间达成和解协议，所以它为一种ADR，学界和实务界亦将其称之为“个人债务庭外清理机制”。
　（一）法庭外个人债务清理程序的立法理念
　　纵观不同国家和地区的法庭外个人债务清理程序的设置，可以发现虽然不同的国家和地区受到自身实际情况的影响，立法理念是存有一定差异的，但它们都有着以下共通之处：
　　1.债权保护理念。破产制度诞生之初实际上并不是为了债务人利益所考虑的，而是为了保护债权人利益所设立的一项制度。历史上，支付不能的行为被视作一种犯罪行为，人们意识到破产的设立是一种能够强制让债务人将其所有财产交出的有效办法：通过一种免除部分债务的“诱惑”，促使不愿意偿还债务的债务人交出他们隐匿的财产，它的实质就是对债务人的一种法律制裁。法庭外债务清理程序也贯彻了这种债权保护的理念。首先，在程序启动后，债务人有义务向特定的机构或者人员如实报告其财产状况，这就为债权人调查个人债务人的财产提供了极大的方便，同时也节省了债权清偿时间与向法院申请执行的费用。其次，在债权人与个人债务人达成偿还计划后，个人债务人将停止有违偿还计划的不合理的个别清偿，避免债务人资产的不当减少，从而达到债权人受偿的公平性。因此，债权的保护，是法庭外个人债务清理程序的应有之义。
　　2.债务救济理念。法庭外个人债务清理程序在贯彻债权保护理念的同时，同样注重对个人债务人的债务救济，保护个人债务人的生存权和发展权。因为从行为经济学和社会心理学的角度出发，对个人债务人保护具备正当性。个人债务人在借款时总是低估了与当前信贷有关的未来可能产生的风险，这种过度的自信很容易使得他们高估了自身的偿还能力，这往往将他们置于破产的边缘。从这一论点出发，可以得出与一般认识不同的结论：破产不是少部分人可能会面临的困境，而是所有的借款人都处于破产的潜在风险之中；债权人在贷款给个人债务人时，也应当认识到每个债务人均存在违约的风险，这种风险不仅仅来源于债务人个人对自己财务规划的局限性，也来源于不确定的宏观事件。
　　在个人债务人出现债务危机时，人数众多的债权人是比单个债务人更加容易分担损失的。而且，债权人的损失可能在其向个人债务人提供贷款时已经考虑进去，并且将损失成本分摊到其他的借贷行为当中。因此，债权人相对来说要更加容易承受因个人债务人的债务危机带来的清偿损失。相反，对于个人债务人，一旦面临破产，这种影响是深刻而痛苦的。长期处于一种债权人“催讨”的高压之下，焦虑的情绪会对个人债务人的身心健康造成重大影响，无法使个人债务人全身心投入到生产和工作之中，这样便形成一种恶性循环，使得个人债务人陷入一种绝望的境地，对生活也逐渐失去希望。若此时提供一种在破产之外的债务清理机制，一份可行的债务偿还计划，无疑是个人债务人在“隧道尽头的一道曙光”。为了使得个人债务人重新获得财务上的“重生”，提振个人债务人工作的勇气，重拾生活的信心，法庭外个人债务清理程序同样贯彻着债务救济的理念。
　　3.社会福利理念。个人债务人可能因为高估自身的还款能力而陷入破产境地，也可能因为突然的变故，如失业、生病、投资经营失败、家庭原因等而处于破产边缘。法庭外个人债务清理程序可以在一定的条件下免除个人债务人的部分债务，将个人债务人从负债的泥淖之中解救出来，有的国家将其视为一种对社会福利的补充。因个人债务人在面临破产时，其财务状况已经十分糟糕，若法庭外个人债务清理程序还要向其收取高昂的清偿成本，无疑对个人债务人来说是雪上加霜。个人债务人在法庭外个人债务清理程序中支付的成本比较低廉，在能最终得到剩余债务豁免效果的同时却比在个人破产程序中付出的综合成本要低。因此，法庭外个人债务清理程序贯彻社会福利理念，是符合其保护和救济债务人的初衷的。
　（二）法庭外个人债务清理程序的特征
　　法庭外个人债务清理程序的特征主要包括以下几个方面：第一，适用该程序的主体必须为诚信的个人债务人。法庭外个人债务清理程序旨在给“诚实而不幸”的个人债务人一个获得财务“重生”的机会，一旦发现债务人在清理程序中存在瞒报、谎报财产状况等不诚实行为，该程序将停止对其适用。第二，该程序由法院外的第三方专业机构或者人员对个人债务人和债权人之间的协商过程进行指导。专业的机构或者人员能更加有针对性地对个人债务人提出合理且能实现的债务咨询建议，同时也可以更加高效地促成个人债务人与债权人之间达成债务偿还计划。这些机构或者人员一般为专门的债务咨询机构、会计师、律师等。第三，该程序在法庭外进行，法院不参与其中。在法庭外对个人债务人与债权人之间的债权债务达成解决方案，实现庭外债务清理，这是法庭外债务清理程序的最终目的。
　（三）法庭外个人债务清理程序的债务清理功能
　　法庭外个人债务清理程序设立的初衷，是从避免个人债务人破产的角度上为个人债务人量身定做的。因此，该程序的债务清理功能包含着对个人债务人进行保护的考量。它包括：（1）解决个人债务人的负债问题，防止其进入破产程序的功能；（2）教育和引导个人债务人形成正确负债的经济理念，使其恢复正常经济生活的功能。两项功能互相协调，从而帮助个人债务人从深陷泥潭的债务危机中脱离出来，恢复正常的工作与生活。
　　首先，法庭外个人债务清理程序可以帮助个人债务人在一个较短的时间内缓解当前的债务危机。在专业机构或者人员的指导下，个人债务人与债权人之间达成切实可行的债务清偿计划，个人债务人根据该计划执行的同时也能负担日常生活开支；在债务清偿计划履行完毕后，剩余债务得以免除。这为处于债务危机的个人债务人提供了一条摆脱负债的出路，从而能够避免其进入破产程序。在我国传统观念看来，破产是一件令人感到耻辱的事情，若个人债务人能够不进入个人破产程序即将其负债消灭，对个人债务人来说无疑是一种保护。就此而言，法庭外个人债务清理程序在我国同样也存在着制度构建的土壤。
　　其次，法庭外个人债务清理程序还具备引导和教育债务人的功能。个人债务人与债权人达成的偿还计划通常需要履行较长一段时间。在这段时间里，个人债务人必须按照与债权人达成的偿还计划清偿债务。同时，个人债务人也会接受专业机构或者人员对其进行财务管理培训。培训的过程会让个人债务人形成正确的消费观念，合理规划自己的收入与支出，养成良好的消费习惯，很大机率可以避免个人债务人重新陷入债务危机的境地之中。实证研究表明，相对于未接受债务咨询的个人债务人，那些接受咨询的个人债务人在一定程度上接受了咨询建议，并以实际行动对自身的负债进行规划和减少。因此，从长远的角度看，法庭外个人债务清理程序能够培育作为市场主体的个人的正确经济理念的形成，对个人进行财务素养教育和法律教育，从而在预防破产方面具有积极的意义。
二、法庭外个人债务清理程序的选择优势
　　法庭内个人债务清理程序性质上是一种司法程序，其遵循一定的司法流程，通过法院的司法行为推动个人破产程序的进程，程序的启动与终结均由法院主导。法庭外个人债务清理程序因程序的启动与终结则均由法院以外的相关机构或者组织主导，虽进行债务清理却不属于法院管辖范围，并非司法程序。其目的是保障债务人与债权人在意思自治的情况下完成协商，故在制度设计上并不像法庭内个人债务清理程序那样严格。相关的协议执行完毕后，债务人不必进入破产程序即可实现债务清理，不必在征信记录上留下“个人破产”的痕迹，这种制度的人文关怀更有利于债务人的“重生”。因此，就个人债务人视角而言，法庭外个人债务清理程序与法庭内个人债务清理程序相比，具有以下选择优势：
　（一）进入程序便捷
　　法庭内个人债务清理程序必然涉及剩余债务法定免责的问题。剩余债务的法定免责是个人破产的通常后果，它是债务人遵守程序、诚信清理债务所获得的待遇。但债务免责涉及债权人的债权清偿率和社会的信用度，故立法者在制定个人破产立法时，往往对申请破产的个人债务人施加必要的限制条件，设置一定的准入门槛。法院受理具体案件前，也需要进行相应的资格审查。特别是在个人破产清算程序中，对申请人的资格要求更为严格，从而防止不当逃债和过于泛滥的债务免责现象出现。法庭外个人债务清理程序并非严格的司法程序，其也可能产生剩余债务免责的后果，但这是当事人在专门机构或组织的必要指引下通过意思自治清理债权债务的结果。因此，在设置准入条件时，法庭外个人债务清理程序无需对债务人的资格作过于严格的规定。只要满足当事人同意以及一些基础的条件，个人债务人即可获得批准而启动个人债务清理程序，无需对其资格施加更为苛刻的要求和审查。故相较而言，选择进入法庭外个人债务清理程序会更加便捷。
（二）措施更加灵活
　　法庭外个人债务清理程序本质上是当事人之间的协商和解程序，只要双方同意，就可以采取各种和解措施。相较于法庭内个人债务清理程序，债务人可以采取更灵活的措施，债权人也可以争取更好的清偿。首先，个人债务人可以就其财产处置、还款日期、减免利息等事项与债权人进行自由协商，根据需要作出安排。这有助于在尊重债务人实际情况下以最优财物价值和最优时间效益制定偿债综合方案，妥善解决债务问题。其次，与个人破产程序不同，个人债务的庭外清理往往不限制个人债务人自由财产的范围。未来各项收入是否用于清偿债务、偿还债务的期限能否延长，债务人亦可以争取债权人同意获得双赢方案。再次，与个人破产程序中债务人作为单一债务清偿主体不同，极力避免破产的个人债务人可以在法庭外个人债务清理程序中通过他人担保或清偿的方式增加对债权人的清偿利益保障，让债权人更加愿意达成和解。
（三）有效降低对个人影响
　　法庭外个人债务清理程序非司法程序的特点，决定了其对进行该程序的债务人的征信记录并不会有太大影响。该程序的非公开性也有效保护了个人债务人的隐私，可以减少对个人声誉及工作的负面影响。如果进行个人破产程序，债务人在其征信记录上会留有破产记录，该记录会长时间跟随个人，在生活、工作等各方面给债务人带来耻辱、痛苦和不便。破产个人的金融信贷资质，律师、会计师等专业从业资格，企业中董监高的任职资格均会受到限制。因此，法庭外个人债务清理程序可以通过较为私人化的处理方式有效降低对债务人所产生的影响，特别是能够避免因破产带来的耻辱及负面信用记录、从业限制，为债务人更生奠定重要的非物质方面的社会基础，有利于个人债务人重振信心，恢复经济能力。
　　（四）时间成本更低
　　个人破产遵循严格设定的司法模式运作，步骤和程序较为复杂，免责的考察期更可能高达多年的时间。而法庭外个人债务清理程序相对而言则比较简便。法庭外个人债务清理程序以便捷债务人与债权人达成债权债务清理方案为路径，促成债务人在能够承受的范围内以便利方式清偿债务。故其时间成本与个人破产程序相比，耗费更少。如我国香港地区的法庭外债务纾缓计划，个人债务人当天就可以向债权人提交清偿方案，银行方面通常在2至4天的时间内就可以完成对清偿方案的审批；若个人债务人申请法院对其债务进行清理，形成偿还方案并提交的时间最短为一周，随后需要最少四个月的时间等待债权人的审核通过。法庭外债务纾缓计划在时间上的缩短可以使债务人尽快开始还款，减少利息的支付。由此可见，法庭外个人债务清理程序需要的时间成本，通常比法庭内个人债务清理程序少得多，让债务人可以更快渡过清理债务的困难阶段，更快地实现更生。
（五）费用成本更加低廉
　　法庭内个人债务清理程序作为司法程序，债务人往往需要支付法律规定的相应费用，包括法院的司法费用和管理人的报酬及履职支出等。这些费用对陷入困境的个人债务人而言无疑是雪上加霜的负担。而负责法庭外个人债务清理的机构往往是非营利组织，其设置的目的带有特定的公益性质，个人债务人申请和适用程序的花费较少。以日本为例，“个人特定调解程序”费用低廉，申请特定调解产生的基础费用为500日元，此外还需要支付420日元的文书送达费用；若债务人仅有一位债权人，最低只要1000日元就可以申请特定调解程序。因此，采用法庭外个人债务清理程序，能够降低个人债务人的费用支出，使个人债务人清理债务的成本更具有经济性。
三、法庭外个人债务清理程序的域外经验
　　面对全球日益突出的个人过度负债问题，设置了个人破产制度的国家，其法院往往需要面对司法力量不堪个人破产申请数量剧增而疲于应对的情况，由此会产生相对严格控制适用个人破产程序的后果。深圳地区的试点情况亦反映了这一困扰。法庭外个人债务清理程序由此作为多元化解方案之一被诸多国家和地区纳入法律体系当中，以提供非破产化的路径解决个人债务问题。但域外对法庭外个人债务清理程序的命名存有差异，如德国的“法庭外个人债务清理程序”（又称“强制性法院外和解程序”）、美国的“信用咨询”、日本的“个人特定调解程序”、英国的“个人自愿安排”与“债务舒缓令制度”等。且域外主要分为两种立法模式：一为程序前置模式，即在个人债务人启动个人破产程序之前，立法者要求个人债务人必须经过法庭外的债务咨询或债务清理（亦称法庭外和解）的程序，经过该程序仍无法完成债务清理的个人债务人，才得申请启动个人破产程序。二为自由选择模式，即立法者赋予个人债务人以二元选择的空间，允许个人债务人在法庭外债务清理程序或者个人破产程序中自由选择一种对其债务进行清理。自由选择模式没有对法庭外债务清理程序作出强制性前置的要求，个人债务人可以在法庭外债务清理程序失败后再进入破产程序，也可以直接申请进入破产程序。
　（一）前置主义立法模式：以德国、美国与我国台湾地区立法例为代表
　　1.德国的“强制性法院外和解程序”。根据德国《支付不能法》规定，申请消费者破产程序的债务人应该提交由适当人士或机构出具的证明文件，证明在破产申请程序开始前的最后六个月内，以达成债务清理计划为基础的在法庭外就债务清理同债权人进行的和解尝试未获成功。由此可见，个人债务人若向法院申请启动个人破产程序，则必须提交相关的材料，证明本人已经经过了“适当人士或机构”参与的法庭外个人债务清理程序，否则其申请会被视为自行撤回。该《支付不能法》还授权各州自行规定哪些个人和机构可以为个人债务人法庭外债务清理程序的失败提供证明，以符合立法的要求。这些个人和机构，一般为公证员、律师、仲裁员、会计师、消费者保护协会、债务咨询机构等，其中较为常见的是律师与债务咨询中心的咨询顾问。由于债务咨询业务较为琐碎以及可收取的费用不高，律师往往不愿意承接相关业务，因此遍布德国全境的由国家资助的债务咨询机构便成为了个人债务人最普遍的选择。经过债务咨询后，若债务人与债权人之间达成“债务清理计划”，债权人不得就该份计划向法院申请强制执行，该计划也不以债务人的财产为限，可引入第三人清偿或者其他清偿方式。若债务清理计划没有得到全体债权人通过，则个人债务人可以继续与债权人协商，进一步提出债务清理计划；或者向债务咨询机构申请法庭外债务清理程序失败的证明以进入破产程序。
　　上述强制前置协商和解的程序设置，体现了德国立法者对法庭外个人债务清理协商程序的重视，其在减轻破产法院负担、避免增加债务人费用以及债权人较快获得清偿上发挥着重要的功能。该制度实施以来在德国取得了显著成效，全国平均的成功率达30%，个别州的成功率甚至高达50%。
　　2.美国的“信用咨询”。在美国2005年施行的《防止破产滥用及消费者保护法》（Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act，简称BAPCPA）中，基于发展了近40年的信用咨询制度开始出现行业乱象，市场上信用咨询机构之间“内卷”导致竞争加剧、服务质量下降、债权人对机构资金支持减少，个人破产程序中的信用咨询难以实现原有的设计目的，美国立法者进行了大规模的改革。改革最突出的内容是：对符合《联邦破产法》第109条规定、具有个人破产主体资格的个人增加了信用咨询前置的要求，即要求个人债务人在提出破产申请前的180天内必须向经授权的非营利性咨询机构接受信用咨询，否则不得启动个人破产程序。随着2005年BAPCPA出台，这种强制性前置的信用咨询程序，有效提高了美国处理个人破产案件的效率，同时也降低了破产案件的数量，避免了破产程序被债务人视为清理债务的首选方案而不是兜底方案，使法院的负担得到了减轻，大大减少了有一定能力清偿债务的消费者滥用破产程序去寻求债务免责的行为。
　　美国信用咨询制度的本质就是向个人债务人提供咨询与协助谈判的服务，即通过信用咨询机构为个人债务人制定合理的计划以控制支出和借贷从而实现帮助个人债务人进行财务管理的目的，为个人债务人如何处理自己的财务提供建议与指导，从而该咨询程序被发展成为个人债务人与其债权人的谈判程序。信用咨询追求的目标是促成个人债务人与债权人达成最终的“债务管理计划”，通过债务的“和解”使债务人恢复清偿债务的责任和诚信。债务管理计划通常要求债务人在规定的时间内对未偿还的债务进行分期偿还，个人债务人将偿还的款项交至债务咨询机构，由债务咨询机构按照债务管理计划向债权人分配。在美国，债权人通常不愿意为个人债务人提供债务免责的机会，但债权人会在偿还期限、借款利息、手续费等方面有所松动，给予个人债务人相应的优惠空间，以便个人债务人尽快偿清债务。
　　3.我国台湾地区的“强制前置协商程序”。2005年，消费金融行业迅猛发展的台湾地区爆发“双卡风暴”。因超前消费导致的银行卡债务问题，让台湾地区许多民众陷入债务危机，旋即引发了严重且恶劣的暴力催债、高利借贷等社会问题，台湾民众强烈要求建立新形态的债务清理制度。为此，台湾地区金融监督管理委员会推动“债务协商机制”作为紧急应对个人债务广泛恶化的临时过渡方案，该机制初步形成了法庭外个人债务清理程序的雏形。在随后的2006年，台湾地区“司法院”完成了“消费者债务清理条例草案”的起草，随着条例在2008年正式施行，台湾地区正式形成了法庭外个人债务清理程序。
　　“消费者债务清理条例”第151条至153条规定了消费者与金融机构前置协商程序：消费者必须针对金融机构的债务启动法庭外和解。个人债务人在申请破产之前，必须提出债权人清单，向最大债权金融机构请求协商债务清偿方案，并表明共同协商之意旨。债权人如未向金融机构协商而直接向法院申请破产，属于申请条件不齐备，法院应命债务人先向债权人提出债务协商的请求。若协商不成，金融机构必须向债务人出具证明，以便让债务人向法院申请破产；若协商成功，金融机构须在7日内将债务清偿方案送请法院审核通过，若审核不通过，债务人方可申请破产。台湾地区“司法院”在2012年对《消费者债务清理条例》第151条的修订中，除了原有的前置债务协商程序以外，还新增了前置调解程序的相关规定。需要注意的是，因《消费者债务清理条例》出台的时代背景特殊，其所规定的强制性债务协商程序仅限于个人债务人对金融机构的债务，个人债务人除对金融机构债务以外的其他债务，可依据条例向台湾地区司法院申请破产，也可依据台湾地区《破产法》申请个人破产。因此，与德国和美国不同，台湾地区的强制性前置债务协商程序，是一种限制性的强制协商程序。
　（二）自由选择主义立法模式：以日本与英国立法例为代表
　　1.日本的“个人特定调解程序”。上世纪90年代初，日本泡沫经济破灭，随后产生的一系列不良后果席卷日本社会：房地产市场萎靡，信用卡透支现象普遍，黑市中的高利借贷肆意横行，导致许多日本民众陷入债务危机，个人破产案件激增。当时仅有法庭内这一单体化个人债务清理制度的日本并没有足够的司法力量审理数量极其庞大的个人破产案件，于是多元化的法庭外个人债务清理方式便应运而生，如民间的信贷调解、债务清偿协议调解均取得了显著的成效。但民间调解的程序形式不一，也缺乏统一的标准，各个地区的处置方式也未达成一致，在实践中出现诸多问题。为消除分歧，统一做法，同时更有效地帮助个人债务人处理债务危机，日本在临近千禧年之前公布了《促进调整特定债务等的特定调解相关法律》（以下简称《特定调解法》），作为日本《民事调解法》的特别规定。由此，在债务清理的程序上，日本赋予了个人债务人二元化的选择权利，即债务人可在个人破产程序与特定调解程序中选择一种程序解决其债务危机。
　　对于个人特定调解程序的启动，根据《特定调解法》第1条之规定，日本采用的是依债务人申请启动的方式，即符合规定的“特定债务人”向法院提出申请，特定调解程序即启动。在债务人提出申请的同时，必须提交一份声明说明财产状况，并提交其他材料和有关权利人名单，以证明自身符合法律所规定的主体条件。程序启动后，由法院指定的具有法律、税务、金融、企业财务、资产评估等专业知识经验的人员作为调解员，根据案件的实际情况和性质，组织调解委员会进行具体调解，并安排债务人与债权人进行会面，确定具体的调解日期。
　　根据当事人在申请启动时所提交的文书材料，调解员核对债务人的债务信息并就如何清偿的问题听取双方意见，债权人一致同意的，可以在调解计划中约定清偿期间内免息。双方无法达成合意的，法院可以参照当事人的意思表示作出代替清偿的裁定，双方对该裁定未表示异议的视为达成“诉讼上的和解”。法院若未出具代替调解裁定的，调解宣告失败。故此，法院有权提出“代替清偿裁定”，是特定调解程序区别于无明文规定的民间债务清理程序的重要环节，可真实有效地为纠纷的解决提供程序上的保障。虽然有法院的参与，“代替清偿裁定”也不具有让当事人当然的服从性，需要得到双方当事人的同意才能发生法律效力。从这个意义上说，法院实际上履行了主持调解的部分非司法职能。因此，日本的个人特定调解程序，是一个不完全的法庭外程序。
　　2.英国的“个人自愿安排制度”与“债务纾缓制度”。英国的个人自愿安排制度与债务纾缓制度都属于法庭外个人债务清理制度的相关内容，它们在程序和具体适用上有所不同，但所要实现的目的是相同的。即在个人债务人进入破产程序之前，通过债务咨询，在专业机构或人员的监督之下制定偿还计划，与债权人达成和解协议并执行，避免个人债务人进入破产程序。
　　英国1986年《破产法》第八部分对个人自愿安排制度作了相关规定。在个人自愿安排制度的实践中，个人债务人若想要与债权人进行法庭外债务清理的协商，提出自愿安排计划，其必须前往债务咨询机构进行债务咨询。根据英国1986年《破产法》第256条第2款的规定，债务人需要向债务咨询机构的工作人员如实报告自身的财产状况以及债务状况。若工作人员认为个人自愿安排计划可以适用，则会向破产执业人报告。破产执业人则参考该报告，根据个人债务人的负债与收入的情况为其“量身定制”一份还款计划。这份还款计划得到全体债权人的75%通过后，即发生效力。还款计划通过后，破产执业人监督个人债务人履行协议，债务人所获得的未来收入支付给监督人，监督人将相关收入扣除相应的管理费后，按照约定的比例支付给债权人。
　　英国2007年《裁判所、法院和执行法》第五部分对债务纾缓制度作出了相应的规定。英国的债务纾缓制度是指符合条件的个人债务人经过申请后获得债务纾缓令，在一定期间结束后可以勾销其未能清偿债务的制度。这是一种低成本、高效率的行政管理程序，不需要法院颁发令状，由英国破产服务局颁发债务纾缓令，并联合专业的债务咨询管理机构来实施。申请人不得自行提交申请，必须通过经批准的合格债务咨询机构向官方接管人提交申请。债务咨询机构分为公益性质以及商业性质两类。申请人可以从中选择任一类型的机构对其个人债务进行管理，只要该组织已经有关部门批准具有债务管理资质即可。专业的债务咨询管理机构处理个人债务后，可以向英国破产服务局申请颁发债务纾缓令。取得债务纾缓令后，债务人在债务纾缓令期限届满以后便可勾销未清偿债务。
　　英国的个人自愿安排制度和债务纾缓制度作为法庭外个人债务清理程序，是英国个人破产制度的重要补充，也赋予了深陷债务危机的个人债务人解决债务清偿问题的多元选择空间。需要注意的是，债务舒缓令的目标是为无法清偿债务且当前也无法获得其他方式进行债务减免的债务人进行救济，并促进金融包容的发展。而个人自愿安排制度则要求债务人每月均有相对固定或可预期的收入来偿还拖欠的债务，以债务人的努力偿债来换取债务减免。这是两者重要的区别。
（三）域外经验
　　纵观域外法庭外个人债务清理制度的发展，其作为非司法程序的法庭外程序，要发挥其预设作用，保障法庭外债务清理的效果，成功的经验有着以下共通的方面：
　　1.专业、中立、具有公信力的机构作为专门负责机构。为了保证法庭外个人债务清理程序的运作，有的国家直接设立了相对应负责的专业机构，有的国家采取准入方式利用已经形成的成熟信用咨询市场，还有的国家依靠社会公益性质的组织。不论相关国家或地区关于法庭外个人债务清理机构的组织架构设置如何，这些机构均体现出专业、中立、具有公信力的特点。主持法庭外个人债务清理是一种面向个人债务人与其债权人的服务，相关机构的专业程度直接决定了这种服务的质量好坏与效率的高低，故该机构必须由专业人士组成，如律师、公证员、会计师、仲裁员或专门从事债务清理工作的人员。主持机构在法庭外个人债务清理程序中扮演着“中间人”的角色，“中间人”意味着其不能有偏袒某一方的立场，必须具备必要的中立性，以达到公平之目的。公信力方面，因为专门机构具有社会认可的专业资质并获得了国家的执业许可，不仅使包括双方当事人在内的社会公众接受其提出的方案，也让国家承认其工作成果。以美国为例，虽然美国的信用咨询机构五花八门，但只有经过美国托管人计划（U. S. Trustee Program，简称USTP）许可的非营利性机构才能够作为专门机构。USTP设置了诸多准入条件，如机构董事会成员须具备独立性、该机构须由足够的资源支持其在客户的债务管理计划周期内持续经营、对于无能力支付咨询费用的个人债务人予以免费等等。经过USTP的背书，美国非营利性债务咨询机构便具备了与国家行政机构相当的公信力。因此，不仅具有专业资质，获得公权力的背书进一步提高公信力，是法庭外个人债务清理专门机构的重要特点。
　　2.低廉的成本鼓励债务人自愿进行法庭外债务清理程序。就个人破产的法庭内债务清理程序而言，个人债务人需要承担相应的破产费用，包括破产案件审理费用，管理人的报酬、费用及破产财产管理、变价和分配的费用，经济成本相对高昂。而债务人选择法庭外个人债务清理程序，有很大原因在于其不需要支付太多的费用就能在一个运行良好的制度或机制里面解决其负债过度的问题。除前述日本降低个人债务清理程序收费的做法外，在美国，非营利性质的信用咨询机构对于无能力支付咨询费用的个人债务人，应当予以免费。否则，该机构无法通过USTP的许可认证，无法取得接受个人债务人申请破产前信用咨询的资格。综合域外法庭外个人债务清理的主要成功经验，因法庭外个人债务清理程序并不需要经过法院司法程序，让个人债务人省却了司法费用、聘请专业人士的服务费等各项支出，启动法庭外个人债务清理程序的费用非常低甚至无须支付。这种低经济成本甚至无费用成本的程序，能够极大促进深陷债务危机的个人债务人申请法庭外个人债务清理的积极性以及自愿性。
　　3.有必要的制度确保法庭外个人债务清理程序的效力。法庭外个人债务清理程序的域外发展模式，有的国家或地区直接将法庭外个人债务清理程序纳入其个人破产体系当中，也有的国家或地区单独立法，使之独立于该国或该地区的个人破产制度。但不论何种方式，通过立法的方式保障法庭外个人债务清理程序的进行及协商的成果是必需的。任何个人或机构非依照法律规定不得否定个人债务人自愿进行的法庭外债务清理程序及其完成的法律效果。德国的《支付不能法》、美国2005年施行的BAPCPA、日本的《特定调解法》、我国台湾地区的《消费者债务清理条例》以及英国的2007年《裁判所、法院和执行法》等均采取了相似的做法。虽然法庭外个人债务清理程序不属于司法程序，但完成该程序能使个人债务人实现债务清理的结果却是这些国家通过法律予以认可的制度安排。即适用法庭外个人债务清理程序的效果有国家强制力保障认可。从这些域外经验可以看出，法庭外个人债务清理程序必须有明确的立法保障其进行和确认其效力，特别是通过立法强制性地承认程序完成后债务人获得余债免除的效果。否则，游离于一国的法律体系之外而没有法律拘束力，债务清理的结果不能得到尊重，该程序也就丧失了其原本的价值，无法承担起缓解社会日益严重的个人债务清理问题的重任。
四、前置主义对比自由选择主义之优势
　　理论上，法庭外个人债务清理程序自由选择的立法模式可以让个人债务人充分利用程序选择的便利，根据自身情况决定是否规避程序前置的缠累。但在实际上，债权人和债务人之间在债务清偿上存在的对抗性等各种原因往往让债务人更倾向于不经过法庭外债务清理而径行向法院申请个人破产，这使得相当数量本可以通过前置程序进行解决的案件也被提交到了法院，让所谓的自由选择形同虚设。其在降低个人债务清理案件庭外协商和解率的同时，也大大增加了法院的工作量，不利于司法资源的优化配置。同时，“一时的便利”会导致个人信用记录中增加过多不良记载，不利于社会信用的发展和营商环境的维护。从法律教化的功能而言，自由选择也容易让债务人遇到困难即放弃努力，养成不能在困境中拼搏而轻言放弃的懦弱品质，并非促进国家、社会发展的真正福祉。
　　德国、美国与我国台湾地区的法庭外个人债务清理程序均具有强制性的色彩，即未经法庭外个人债务清理程序，债务人不得进入破产程序。有学者认为，这极大地拖延了个人债务清理所需要的时间，造成大量案件的堆积，强制性可能导致制度流于形式，延长债务清理的时间，额外增加的费用让债务人雪上加霜，不利于恢复债务人经济能力。但成功的经验表明，适当的个人债务法庭外强制清理的模式，对于优化司法资源配置、避免个人破产程序滥用等方面具有重要的借鉴意义，这体现了法庭外个人债务清理程序前置主义相较于自由选择主义的突出优势。
　（一）有利于节约司法资源
　　正如前文所言，法庭外个人债务清理程序，实际上是一种ADR。ADR在各国的兴起，其目的之一就是为了优化司法资源配置，节约司法资源，减轻法院负担，让更多债务纠纷止步于法院门外。相对于自由选择主义立法模式，前置主义作为自由选择主义的“加强版”，要求个人债务人在进入破产程序之前必须经过法庭外个人债务清理，其在节约司法资源方面的作用是显著的。
　　在我国台湾地区，个人债务人可以依据《消费者债务清理条例》申请破产程序，也可以依据《破产法》径行向司法院申请个人破产。但针对金融机构债务，个人债务人则必须选择强制性前置的债务协商程序。这种针对特定债务强制性前置的法庭外债务清理程序，是因超前消费导致银行卡债务问题的特殊时代背景所产生的制度，体现了我国台湾地区法庭外债务清理制度的一大特色。虽然该强制性前置的债务协商程序无法覆盖所有类别的个人债务，但数据表明，在设立这种强制性前置的债务协商制度以后，个人债务人申请破产的数量不断减少。依照《消费者债务清理条例》申请破产的案件数量，在2008年至2011年为30077件，2012年至2018年为27982件，而2019年至2020年6月则为8808件。与此同时，依照我国台湾地区“破产法”申请个人破产的案件数量亦开始逐年减少，自2008年至2011年民事破产案件申请量为1670件，而2012年至2018年为1404件，2019年为205件。我国台湾地区法院审理个人破产案件的压力迅速减小，司法资源得到了明显的优化。
　　前置主义将个人破产案件截流，财务和信用知识的教育使部分债务人不再选择破产程序。相关债务纠纷无需通过破产的方式解决，减轻了法院办理个人破产案件的负担。即使法庭外的个人债务清理未能获得成功，此后进入个人破产程序已有充分的清理基础，法院审理起来也更加容易。
　（二）有利于避免个人债务人滥用破产程序
　　法庭外个人债务清理程序的核心在于个人债务人与债权人之间相互协商并达成债务偿还的计划，只有当个人债务人所承诺的清偿比例、清偿期限与清偿方式获得债权人的认可，双方才有可能达成对债务人较为优惠的和解。专业、中立的咨询管理机构也会根据情况给出相对合理的清偿建议。而在个人破产程序中，债务人通常无须与债权人进行协商，法院主导程序的进程，且债务人有机会获得比法庭外个人债务清理程序范围更大的债务免责。因此法庭外个人债务清理程序对减债目的明确的个人债务人来说，远不及直接申请个人破产划算。这就会导致只要给予个人债务人在个人破产程序与法庭外个人债务清理程序之间选择的自由，必然会有相当一部分的个人债务人直接选择个人破产程序，从而产生个人破产申请的滥用问题。
　　美国在1978年实施破产法改革之后，申请个人破产的人数倍增。在1980-1984年期间，平均每年有40多万消费者通过破产法院要求清理债务。此后美国的个人破产申请数量继续上升，1996年超过100万件，1997年仅上半年的个人破产申请就达到了140万件。2002年11月25日，美国法院行政办公室宣布，2002年财政年度个人破产申请再破纪录。在过去的一个世纪里，美国个人破产制度未能有效地解决个人破产率高速增长的问题，高比例的个人破产申请会增加平均信贷成本，并对经济产生负面影响。随着越来越多学者对美国的个人破产制度提出质疑，美国在2005年出台的BAPCPA中将信用咨询作为个人破产申请的强制前置条件。该举措立竿见影，有效地抑制了个人破产申请量的剧增以及大幅减少了个人债务人对破产程序的滥用，2006年其个人破产案件数量不到2005年的三分之二。
　　通过法庭外个人债务清理程序，专门的咨询管理机构可以为个人债务人管理自己的财务提供建议与指导，督促个人债务人努力与债权人达成债务清偿方案，并监督债务人履行该债务清偿方案，以此努力不能作为专门机构出具个人债务人具有破产资格证明的条件。这有助于防止个人债务人过于轻易放任地寻求破产，避免动机不纯的债务人通过个人破产方式逃废债务。
五、建立我国法庭外个人债务清理程序的构思
　　个人破产制度已经列入我国破产法修订的立法日程当中。2019年2月份，最高人民法院发布《人民法院第五个五年改革纲要（2010-2023）》，明确“研究推动建立个人破产制度及相关配套机制”。2019年6月，最高人民法院等13个单位联合印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》，提出“研究建立个人破产制度，逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可以依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度”。2020年5月，中共中央、国务院印发《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，再次强调“健全破产制度，改革完善企业破产法律制度，推动个人破产立法”。从域外的经验和深圳地区的试点情况来看，设置法庭外个人债务清理程序作为个人破产程序的辅助机制，有助于建立真正适应我国国情的个人破产制度。
　　（一）设置法庭外个人债务清理制度具有必要性
　　我国人口众多，情况复杂。在《深圳经济特区个人破产条例》实施的首月，深圳市中级人民法院已收到260件个人破产申请，每日平均8.7件个人破产申请。案件数量井喷式的增长，令人吃惊。而最高人民法院曾在2019年4月21日指出：“全国累计发布失信被执行人名单1322万例，有366万人迫于惩戒压力自动履行了法律义务。”从数量上粗略测算，如果剩余的950余万失信被执行人最终有1/2或1/3的数量走向个人破产程序，案件数量将会超过470万件或310万件。此外，我国法院审理的企业破产案件数量正以超出以往的速度持续增加。根据最高人民法院工作报告显示，我国2020年审结的破产案件达到10132件，是2016年的3倍、2013年的5倍。尽管破产审判工作取得了巨大成绩，但存量庞大的企业破产案件仍使我国破产审判队伍处于高负荷运转状态，更不用说在未来随着信贷业务的发展和清理带来增量的破产案件给我国法院造成的巨大压力。有学者担忧，假如个人破产制度在我国被正式确立，其案件数量势必将以排山倒海之势涌向法院，现有专业队伍能否合法、及时、高效应对，是一个巨大的挑战。因此，个人债务清理显然不能仅依靠个人破产程序，而必须有多元化的方式来化解个人债务问题。法庭外个人债务清理程序正是能够有效分流个人破产案件，在不增加司法负担的情形下完成个人债务清理任务的制度安排。尽管法庭外和法庭内的个人债务清理程序均具有使陷入困境的债务人能够“重新开始”的理念，但相对于个人破产程序所产生的债务免除而言，法庭外个人债务清理程序通过更为合理的债务减免方式，在债权人与债务人之间实现更优化的利益平衡，更有助于去除个人债务杠杆和化解个人债务困境所引发的经济和社会问题，对信贷金融和市场信用的维护有着更为积极的意义。
　（二）采用前置主义的法庭外个人债务清理模式
　　从深圳地区已经公布的个人破产申请和受理的试点数据来看，确实有大量的个人债务人希冀通过个人破产程序来解决个人债务清理问题，但囿于程序的进入条件及法院审判力量的不足，个人破产申请的受理比例是非常低的。而在这巨量的个人破产申请中，还包含了相当数量“自私”地为获取债务免责的“不诚实”个人债务人提出的申请。其自身并未达到破产条件或因征信问题本就无法申请破产，但抱着侥幸的心态向法院提出破产请求，企图获取其本不应该享有的债务免责。个人破产制度显然不是为这部分人设计的，若让这部分个人债务人能够直接启动个人破产程序，或者允许个人债务人在法庭外债务清理程序与个人破产程序中进行选择，则会导致个人破产程序的滥用。法庭外债务清理程序流于形式，不但违背了个人债务清理制度设计给“诚实而不幸”的债务人带来经济上重生的初衷；而且给司法实践带来巨大的难题：在原本就紧张的司法资源环境下，加入大量的个人破产案件，我国司法系统如何维持其运作的有序和效率？司法系统不堪重负势必成为我国加快完善市场主体退出制度改革道路上的一大阻碍。
　　基于上述原因，比较前置主义相对于选择主义的选择优势，结合我国实际情况，应在构建法庭外个人债务清理程序时采用前置主义的做法。只有通过合理的设置，使相当数量的个人债务清理纠纷不必进入破产程序就得到妥善解决，才能够真正缓解法院审理破产案件的压力，有效节约司法资源。
　（三）设立负责法庭外个人债务清理的专门行政机构
　　纵观世界各国对法庭外个人债务清理机构的设置，有的国家利用现有的非政府机构，通过许可的方式为个人债务人法庭外的债务清理提供服务；有的国家在全国范围内直接设立专门的行政机构；还有的国家依靠社会公益组织向个人债务人提供具有国民福利性质的个人债务清理服务。总体而言，法庭外个人债务清理机构的设置，可以分为民间组织主导型和政府机构主导型。民间组织主导型在降低政府的支出和投入的同时扩大了债务清理机构的覆盖面，且通过良性的市场竞争能够保证服务的质量。但是，此类机构的中立性与公信力并不如政府机构主导型的法庭外个人债务清理机构。因此，通过民间组织还是通过政府机构来设置法庭外个人债务清理机构，各国有不同立场。在我国人口众多且债务咨询服务尚未成熟的现实情况下，通过民间组织来完成法庭外个人债务清理任务的做法并不现实，设立具有公信力的政府机构才是最符合我国国情的选择。
　　深圳市通过制定《深圳经济特区个人破产条例》，设立了破产事务管理署，并赋予其提供破产事务咨询和援助服务等职能，首次在国内确立了“司法裁判+专门机构管理+专业管理人执行+社会监督”四位一体的个人破产案件办理体系，力争实现“府院联动”机制常态化，推动司法审判权与破产管理权“分权协作”的个人破产案件办理模式。该条例开创的府院联动、分权协作的个人破产案件办理体系，使得个人破产管理机构的设立与法庭外个人债务清理程序有着天然的适配性。在个人债务人申请个人破产之前，可向个人破产管理机构寻求债务咨询，若符合立法规定的法庭外个人债务清理程序的启动条件，则可以通过该机构的主导，联系债务人与债权人，在债务人进入个人破产程序之前实施法庭外个人债务清理，让相当部分准备进入个人破产程序的案件无需进入破产程序就得到妥善消化。在深圳的试点实践中，破产事务管理署亦在事实上参与了对申请破产的个人债务人进行面谈辅导的工作。深圳市中级人民法院受理和审理的个人破产案件数量如此少，与深圳市破产事务管理署前端的密切工作不可分离。
　　综上，我国在对法庭外个人债务清理机构的设置上，可以延续深圳市的地方立法模式，设置专门从事个人破产事务管理的职能部门，将法庭外个人债务清理与破产行政事务管理于一体，通过专业化、公益性且具有公信力的服务，促进个人债务人的法庭外债务清理工作的开展。
（四）以立法的方式确立法庭外个人债务清理制度
　　上文提及，若无相应的立法承认法庭外个人债务清理程序之效力，使之游离于该国个人债务清理有机联系的法律体系之外，该程序便会丧失其原本之价值，无法承担起缓解社会日益严重的个人负债问题的重任。至于如何将法庭外个人债务清理程序安放到现行法律体系当中，域外的经验不仅有单行立法的模式，也有置放在破产法体系中予以规治的模式。后者将法庭外个人债务清理制度规定在该国破产法中，成为破产制度的一部分。但无论是哪种模式，它均获得了该国立法的认可，从而使法庭外个人债务清理成为了一项法律制度，其清理结果得到了法律的强制性认可，特别是其程序完结后剩余债务豁免规则的适用，更是极大地鼓励了个人债务人作出选择该程序的决定。法庭外个人债务清理制度的法律化，有助于使其成为所有组织和个人都必须遵守、适用的法律制度，不仅强化人们诚信的理念，还可以将宽容的理念进一步植根于我国法律制度中，成为我国社会主义市场经济法治建设中的“仁治”“善治”。就我国当前破产法修订将增加个人破产规定的立法动向而言，可参考域外经验，将法庭外个人债务清理程序纳入到个人破产法律制度当中，使之成为我国个人破产制度的一部分内容，更好地发挥协同清理个人债务的功能。
结语
　　随着信贷市场的开放和发展，个人负债率显著上升。在司法资源相对有限的情形下，个人破产案件数量的剧增会给法院工作造成严重冲击。为了缓解这一矛盾，减轻法院的审判工作负担，相关国家个人债务清理制度的改革均面临着重大挑战。除了法庭内个人债务清理制度的完善之外，不能忽视法庭外个人债务清理制度在节约司法资源、促进个人债务清理方面可以发挥的重要作用。法庭外个人债务清理程序在贯彻债权保护理念的同时，亦注重债务救济，保障个人债务人的生存权和发展权。其设置可以说是市场竞争安全保障网络的一部分，也体现了国民可以享受的社会福利政策。
　　事实上，法庭外个人债务清理程序的设置已经成为许多国家对法庭内个人债务清理制度的一种必要补充。法庭外个人债务清理程序有着申请门槛低、节约司法资源、防止滥用破产程序、合理清理债权债务等天然优势。设置个人破产程序启动之前的法庭外个人债务清理程序，已经成为具有个人破产制度相关国家的立法主流。我国在构建个人破产法律制度时，应当考虑将法庭外个人债务清理程序纳入其中，结合域外以及我国深圳市的试点经验，设立专门从事法庭外个人债务清理的职能部门，从法庭外到法庭内，建立完善的个人债务清理制度，以满足不同情况的个人债务人多元化的债务清理的需求。至于具体的程序设计，仍需要理论界与实务界进行更为深入和全面的探究。
END
作者：李震东（1974-），男，广东清远人，法学博士，广东财经大学法学院副研究员，主要研究方向：民商法学。本文的撰写及资料收集、整理，得到了广东财经大学2021级法律硕士研究生李哲同学的帮助，在此予以致谢。
来源：《法学论坛》2023年第6期“热点聚焦”栏目。感谢作者和杂志社授权推送。
公号责编：丁小雨
本订阅号由中国人民大学破产法研究中心和北京市破产法学会秘书处共同维护，本着交流思想、砥砺智慧的宗旨为学界同仁分享资讯。本公众号首发、转发、转载各类资讯，并不代表中心与学会的立场，文责由作者自负。如需转载本公众号刊发的首发或原创作品，请务必联系作者本人并同时联系中心与学会秘书处获取授权，并标明转自“中国破产法论坛微信公众号”。联系邮箱：[email protected]
继续阅读
阅读原文