编者按
为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！
汪军
最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官

施啸波
上海交通大学凯原法学院博士研究生
摘　要
当前司法实践中涌现出一系列“非必要财产保全”现象，已然给被保全人合法权益乃至经济社会发展造成了一定损害。究其成因，主要还是因为当前财产保全损害赔偿责任采取“过错归责”，未能在责任承担方面给予申请保全人以有效制约。为实现财产保全当事人之间的利益平衡，抵制“非必要财产保全”等不良诉讼现象，推动诚信诉讼体系建设，结合对《民事诉讼法》第108条立法涵义的重新解读，可以考虑对财产保全损害赔偿责任采取“过错推定”归责，并对其具体适用结合实践情形予以明确。
关键词
非必要财产保全　财产保全损害赔偿责任　利益平衡　过错推定
一、民事诉讼“非必要财产保全”现象及其危害
（一）司法实践中“非必要财产保全”现象的显现
近年来，随着我国诉讼案件不断增多，当事人申请财产保全案件数量也呈现明显上升趋势。以裁判文书网刊载的数据为例，2014年“财产保全”相关案件仅有12.5万件，到2020年，这一数字则提高至89万余件。与此同时，司法实践中也涌现出一系列“非必要财产保全”现象，值得理论和实务界重点关注。
所谓“非必要财产保全”，是指背离了保障生效裁判得以顺利执行的财产保全制度功能的财产保全行为。其中，部分案件申请保全人并非以生效裁判得到顺利执行作为申请保全目的，甚至恶意申请财产保全为自身牟取不正当利益；部分案件申请保全人则是因未尽到谨慎注意义务或主观判断失误，导致保全标的物价值明显高于生效裁判支持的诉讼请求金额，超出必要的财产保全限度。
根据笔者观察，在当前的司法实践中，“非必要财产保全”现象频繁出现，并呈现一定的扩张态势。其一，在大量涉及财产保全的案件中，法院最终都未支持申请保全人的多数诉讼请求。笔者于北大法宝网站检索2021年由高级人民法院审理的涉及财产保全的民事案件，总计有1273件。其中的427起案件，申请财产保全一方的诉讼请求超过半数未得到法院裁判支持，占比达到案件总数的33.5%。同时，前述427起案件总体诉讼请求金额高达260亿元，以此推算，每年全国因不必要的财产保全而被限制流动或处置的社会资金或将数以百亿计。
其二，在目前司法实践中，诸如申请保全人申请保全后无正当理由撤回起诉和保全，以及在“被告财务状况良好、不存在可能影响案件执行的经济障碍”的情况下，原告仍然申请对被告采取财产保全措施等诉讼现象常有发生。前述财产保全明显超出必要限度。
其三，近年来，被保全人提起的财产保全损害责任纠纷诉讼案件数量亦有显著增长。2016-2020年间，北大法宝网站上刊载的中院及以上层级法院审理的财产保全损害责任纠纷案件数量逐年上升，从2016年的574件上升至2020年的1454件。在相关法院审理的超过六成以上的财产保全损害责任纠纷案件中，申请保全人提出的多数诉讼请求金额并未获得法院最终裁判支持，其中不乏一定数量的被保全财产价值较大的案件（见下表1）。这同样反映出，当前大量的财产保全申请本身合理性有待商榷。
其四，“恶意保全”现象不断涌现。实践中，有的商事主体通过采取财产保全措施限制被保全人现金流或核心资产的使用，影响被保全人的商业决策或履约能力，借此于抢夺客户和订单中获得优势，抑或迫使被保全人于案外同意其不当请求，换取被保全财产的解封解押；有的当事人则通过虚构纠纷或夸大损失、提起另案诉讼和财产保全的方式，阻碍生效合同的履行或裁判的执行；少数案件中，甚至存在着诉讼担保公司与诉讼代理律师之间形成利益勾兑，怂恿当事人提起财产保全，进而收取费用和回扣的现象。
（二）“非必要财产保全”现象的危害
如前文所述，每年我国因“非必要财产保全”而无法得到充分利用的社会资金数额巨大，这意味着有大量的社会资源因“非必要财产保全”而被“浪费”。在此基础上，最新公布的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》第179条规定：“执行款在优先清偿执行费用和公益债务后，依照下列顺序进行分配：……（三）其他民事债权。前款第三项规定的民事债权，按照查封财产的先后顺序受偿……”伴随着未来财产保全申请有可能被赋予实体法上的优先效力——在先申请财产保全者将会获得执行分配方面的潜在竞争收益，将有更大的利益驱使诉讼当事人主动采取财产保全措施。可以预计，今后会有更多合法经营企业的财产因不必要的财产保全乃至恶意保全而被限制使用。
其次，由于被保全人的财产保全损害赔偿诉讼请求并不都会得到法院支持，导致被保全人往往只能自行承担因财产被限制使用而蒙受的损失。以笔者统计的“基础案件中诉讼请求部分得到法院支持”情形为例（见下表2），在大量案件中，法院裁判支持金额与被保全财产价值之间相差达到500万元以上。此时即便不考虑保全时间，仅从被保全财产的价值来看，被保全人亦因财产被保全蒙受巨大损失。而法院最终认定申请保全人承担赔偿责任的案件比例明显较低，这也意味着在“非必要财产保全”情形下，多数被保全人无法通过提起财产保全损害赔偿诉讼的方式，获得充分救济。
在此基础上，由于当前“非必要财产保全”情况日益严峻，部分财产保全行为已然对被保全人的正常生活和生产经营造成了严重不利影响。因财产被保全，被保全人或日常生活遭遇严重不便（如代步车辆被保全），或需额外负担相应费用（如借贷利息或设备租金被保全），或丧失一定的交易机会（如股票账户被保全），或陷入债务违约（如待履行合同标的被保全）乃至破产危机当中。在一些案件中，被保全人控诉因工程款被冻结，其只能通过借高利贷的方式去维系相关工程运作；又或者因数百套房屋被保全无法销售，导致房地产公司陷入经营危机当中，濒临破产；此外，也有公司因交易账户被冻结，致使资金链几乎断裂，无法正常经营和支付货款、归还贷款。
最后，不仅被保全人自身因“非必要财产保全”陷入危机，被保全人上下游企业、员工等关联群体也常因此遭遇经营乃至生存困境。在不少案件中，有关公司账户或财产被保全，直接造成员工欠薪、债务违约、项目停工、违规高利贷丛生等一系列经济和社会问题。因此对“非必要财产保全”可能造成的社会危害，也应当予以高度警惕。
二、“非必要财产保全”问题的成因

导致前述财产保全问题产生的原因是多方面的，既有法律制度等宏观层面的原因，也有诉讼主体自身道德水平以及诉讼决策等方面的影响。考虑到个体的主观因素难以在理论层面进行系统回应，本文主要从民事诉讼制度层面，对其成因进行剖析。
（一）财产保全申请和实施阶段存在的现实障碍
财产保全制度大致可以分为保全申请、实施和事后救济三个阶段。在保全实施阶段，尽管也存在着准许被保全人提供反担保置换保全标的物、被保全人提出保全异议等救济方案，但前述理论方案的实际效果和对被保全人的保障力度，未必尽如人意。首先，实践中被保全人往往并无资力另行提供反担保，申请保全人和法院也常常因担保物“品质”等原因不同意置换请求。纵使法院最终裁定解除保全措施，但由于复议期间并不停止保全裁定的执行，此时被保全人的合法财产权益事实上已因财产保全而实际遭受损害。此外，现有的保全复议制度在复议审查主体、审查内容和形式、审查程序等方面同样存在缺漏，在理论和实务界一直饱受批评。有关举措也更多属于错误保全发生后采取的及时补救措施，无法真正从源头上抑制“非必要财产保全”申请的出现。
与前述保全实施阶段的救济方案相比，要想从根本上解决“非必要财产保全”问题，在制度层面可以采取两种路径：其一，从行为层面进行规制,亦即在保全申请阶段增加法院的审查义务，对不必要的财产保全从源头上加以制止；其二，从事后救济阶段的责任承担方面予以回应，即通过提升错误保全的赔偿比率来增加保全的潜在成本，倒逼当事人审慎做出保全决策。
1. 形式审查标准采用产生的影响
就财产保全申请阶段，法院对保全申请的审查，理论上主要存在形式审查和实质审查两类标准。对此，在比较法上，不少国家（如美国）法院采取的是实质审查标准，其主要原因在于“保护个人对财产的使用和占有不受专断的侵害”，“以使剥夺财产的实质性不公平或错误降低到最小限度”，当政府或法院仅仅根据一方私人当事人的申请并为其利益而扣押物品时，这种实质不公正存在的可能十分巨大。
而目前我国司法实践中不少法院采取的是形式审查标准，其理由主要是因为，一方面，财产保全程序并不解决当事人之间的实体纠纷，只是为了保障将来生效判决顺利执行。要求法院在案件尚未做出实体审理和判决前，对财产保全申请进行实体审查，显然过于苛刻。另一方面，由法院负担实质审查义务，也意味着其需承担相应的法律责任，采取形式审查标准也有利于法院降低赔偿风险。因此，在我国现有司法环境下，对财产保全申请采取形式审查标准，确有合理之处；不过，相比于实质审查标准，形式审查标准的采用，很大程度上也以牺牲财产保全本身的真实性与合理性为代价，对此也应当有充分认识。
2. 保全担保成本降低造成的后果
由法院进行实质审查的前提在于，申请保全人已经对保全申请理由及其合法性和必要性进行了释明。然而，在司法实践中，要求申请保全人释明其请求本身的原因及正当性，因取证不易等原因，往往颇为困难，因此比较法上不少国家和地区立法均允许申请保全人通过提供担保的形式来代替释明，或以此降低法官对释明正当性的心证程度。
与之相比，我国《民事诉讼法》第103条第2款虽然也赋予法院责令申请保全人提供担保的权力，但其制度目的主要仍在于避免适用财产保全给被保全人造成损失。然而，在我国司法实践中，保全担保制度在一定程度上也发生了功能“异化”：有的法院会以财产担保的提供与否，作为决定是否准许财产保全的主要审查标准。因此，与比较法类似，在我国司法实践中，保全担保的提供在一定程度上代替了法院对释明的审查，此时由于缺乏责任承担方面的约束（后文将详细讨论），存在产生“非必要财产保全”现象的风险。
不过，由于提供传统保全担保需负担的经济成本较高，申请保全人很难以此牟取特殊利益，因此在过去担保金额髙、“保全不难担保难”的历史时期，前述因保全担保提供而产生的“非必要财产保全”问题在实践中尚不十分显著。但是当下，不仅担保费用额明显降低，同时担保形式也在增加，保全保险等收费低廉的方式已被广泛采用，这就导致传统保全担保通过增加申请人经济成本来促使当事人“审慎保全”的制度功能，无法再得到充分发挥。此时由于缺乏相应的成本约束，当事人滥用保全措施的风险也在不断增加。
考虑到对不少案件当事人而言，其一方面存在着财产保全的急切需求，另一方面又无法负担高昂的保全成本，是故再度通过增加担保成本的方式来遏制“非必要财产保全”，必将以牺牲部分申请人的诉讼权利为代价，显然不可取。与之类似，在当下，要求当事人充分“释明”，并且法院对“释明”进行实质审查，同样也存在实施难度。
综上，在保全申请阶段，现有的保全审查机制的“形式化”和保全担保机制的“异化”在一定程度上加剧了当事人滥用财产保全的风险，但由于法院工作负担、潜在责任风险以及部分申请保全人现实需求等方面原因，当下难以通过调整法院审查义务或增加担保成本的方式来有效遏制前述“非必要财产保全”问题的产生。考虑到保全申请和实施阶段所面临的种种现实难题，要想切实解决“非必要财产保全”问题，只能从保全事后救济阶段寻找路径和方案。
（二）财产保全损害赔偿责任归责原则的影响
尽管我国《民事诉讼法》第108条并未明确财产保全损害赔偿责任的责任属性，但由于《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》《民事案件案由规定》等规定明确将“因申请财产保全损害责任纠纷”归为“侵权责任纠纷”，适用侵权法；加之比较法上一般也认为，财产保全损害赔偿责任属于侵权责任范畴。目前我国理论和实务界对于财产保全损害赔偿责任的侵权责任定性，已无太大争议。
侵权责任成立一般需满足“对民事权益的侵害”“因果关系”和“可归责性”等要件。其中，财产保全损害责任纠纷案件于损失要件等方面，主要涉及的是事实认定问题，相对来说争议不大；而“可归责性”要件因涉及法官的自由裁量，在司法认定上存在一定的不同意见，相关案件争议焦点往往也聚焦于此，值得重点关注。
1. 通说语境下的财产保全损害赔偿责任归责原则
当前，最高人民法院在“李正辉诉柴国生财产损害赔偿纠纷案”等四则公报案例中，均已明确“财产保全损害赔偿纠纷，应采取侵权责任法规定的过错责任归责原则”“判断申请财产保全是否有错误，不能仅看申请保全人的诉讼请求最终是否得到法院支持，还要看其申请保全是否存在过错”等裁判要旨。此外，通过对不同法院判例进行的实证研究，有关法院审理的多数财产保全损害责任纠纷案件中，法官或在判决说理部分，或在正文引用法条部分，采取“过错责任”的归责原则（见下表3）。据此，可以认为我国司法界对于财产保全损害赔偿责任适用“过错归责”已然达成一定共识。
而在学说层面，目前学界主流观点同样持“过错归责”立场，其理由大致包括以下方面：首先，财产保全损害赔偿责任属于侵权责任范畴，根据《民法典》有关规定，侵权责任采取“过错推定”和“无过错责任”归责原则的，应当由“法律规定”。现有法律并未明确规定财产保全损害赔偿责任应采取“过错推定”或“无过错责任”归责，因此仍应以“过错责任”作为归责原则。
其次，财产保全损害赔偿责任不具备采取“过错推定”或“无过错责任”的法理基础。“过错推定”归责主要是用来加强对无民事行为能力人、患者以及游客等弱势群体的权利保护，而在诉讼保全活动中，双方当事人诉讼地位相对平等，无需特别保护被保全人；而“无过错责任”中，危险责任主要适用于危险活动场合，替代责任则主要适用于责任人对加害人的行为具有控制力的场合，错误保全行为明显不符合前述法理。
再次，比较法上也存在适用“过错归责”的立法例。如根据英国法律，即便被保全人在主诉中胜诉，该胜诉判决也不意味着准予被保全人的损害赔偿请求——在法院发布的数百乃至千件冻结令案件中，仅有少数几个案件中被保全人的损害赔偿请求获得了支持；澳门特别行政区《民事诉讼法典》第335条第1款也规定：“如有关保全措施被认为不合理，或因可归责於声请人之事实而失效，且声请人行事时缺乏一般应有之谨慎，则其须对声请所针对之人所造成之损害负责。”
最后，也有学者从保全制度的社会影响谈起，认为民事保全适用的频率越高，保全错误的可能性越高，这时无过错责任的适用空间就要扩张；但从我国当时的情况来看，适用保全比例不高，发生损害的可能性也必然不高，因此适用过错责任有利于鼓励当事人积极行使申请财产保全的诉讼权利，更符合我国实际情况。
2. “过错归责”对“非必要财产保全”问题的影响
根据实证研究，于“过错归责”前提下，当前司法实践中法院最终认定申请保全人满足“可归责性”要件和承担赔偿责任的案件相对较少，大约仅有三分之一左右（见下表4）。前述统计结果一方面说明，在相关案件中，法院对“可归责性”要件的认定与最终判决承担赔偿责任的案件数量基本接近，“可归责性”要件的认定对最终赔偿责任的成立起到关键性作用；另一方面，也反映出申请保全人所需负担的司法成本和责任风险相对较低。实践中多数法院会以“申请保全人不具有过错”为由，驳回被保全人的赔偿请求。
对诉讼财产保全保险进行考察，同样能印证前述判断。笔者检索到多份保险公司《诉讼财产保全保证/责任保险费率表》，相关表单费率表列明的保单基准费率仅在赔偿限额的0.8%-1%之间浮动；且当保险金赔偿范围在10万以下时，保险金调整系数为1.0-3.0，而当保险金赔偿范围在5000万元以上时，保险金调整系数则仅为0.1-0.3。由此不难看出，一方面，当下申请保全人仅需支出少额费用即可获得保险公司提供的诉讼保全担保，成本已大幅降低；另一方面，根据保险精算法则，前述0.8%-1%左右的基准费率本身即表明，实践中法院支持被保全人赔偿请求的案件比率明显不高，以至于在保险公司看来，几乎不存在显著的赔偿风险。与此同时，关于保险金方面的调整系数随着保险金赔付金额的上升而下降，则似乎也意味着当涉及大额财产保全的损害赔偿责任诉讼时，申请保全人败诉（亦即保险赔付）几率明显较低，保险公司愿意在费率方面提供额外优惠。
总的来说，前述“过错归责”前提下的较低赔偿比例，不仅意味着被保全人因财产保全而遭受的损失无法得到充分救济，同时也反映出，申请保全人的责任风险乃至滥用保全程序的“违法成本”，并不是很高。从“成本-收益”的角度进行分析，这将反向激励诉讼当事人做出财产保全决策，使得已有的“非必要财产保全”问题进一步加剧。是故恰如德国学者所言，要求债权人承担损害赔偿责任，其目的在于防止债权人滥用保全措施；要想通过优化保全事后救济的方式来解决“非必要财产保全”问题，即有必要对当前财产保全损害赔偿责任的归责原则进行调整。
三、“过错推定”归责对“非必要财产保全”的矫正效用分析
（一）我国现有非“过错归责”理论方案存在的问题
事实上，我国理论和实务界也有不少观点认为，财产保全损害赔偿责任不应以“过错归责”。对此，主要有如下探索和尝试：1.认为应当以“无过错责任”作为财产保全损害赔偿责任的归责原则；2.认为应当区分不同情形，分别适用不同的归责原则（亦即“区分说”）。例如有观点认为，当申请保全对象错误时，即适用无过错责任；而在申请保全的范围金额与最终判决结果差异达到显著不合理时，则适用过错推定责任；至于在其他情形下，则申请人承担责任应当以故意为必要；3.认为应当在侵权责任之外，配套采用公平责任以给予被保全人必要的补偿。该观点认为，只要申请人以保障日后生效裁判的实现为目的提出保全申请，并提供担保，且经法庭审查，便可认为申请人财产保全行为不具备违法性，不构成侵权责任；若被保全人的实体权利状态嗣后被证明与保全范围存在不合理差距，此时可认为存在“申请错误”，基于公平责任，申请人对该部分损失应该负担补偿责任。
本文认为，前述观点尽管都基于一定的理论或实践考量，但其论据于法理与现实层面未必令人完全信服。首先，如果绝对地以无过错责任作为归责原则，同样有可能会在很多实践情形下造成不良后果。由于财产保全本身即对被保全人的权益造成了一定限制，就此而言，在资金账户被冻结等多数的财产保全情形下，无论法院最终是否支持当事人的诉讼请求，都可认为被保全人“遭受一定损失”，而在规范意义上的无过错责任语境下，这就意味着有关赔偿责任已经成立。在此基础上，即便以“法院最终裁判支持（部分）诉讼请求”作为其合法性抗辩理由，同样会面临一系列质疑。例如，并非所有财产保全损害责任纠纷案件都受到基础案件判决结果的影响，如在“错误保全案外人财产”类案件中，案外人与申请保全人之间往往并不存在直接的基础交易联系；且此时一旦生效裁判文书被再审撤销改判，将会导致当事人的权利义务因此被重新厘定，不仅增加当事人的诉累，更有损法律的权威，对此在司法实践中已有例证。此外，根据最高法院于公报案例中载明的观点（也是司法实践中多数法院的观点）：“由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。”因此在“基础案件法院裁判支持金额与保全财产价值相差无几”等情形下，绝对的以无过错责任作为归责原则，同样未必符合实体公正。
其次，就公平责任的采用，一方面，《民法典》第1186条修改了《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定，明确要求公平责任的成立与承担需“依照法律的规定”。对此，相关论者认为，《民事诉讼法》第108条中的“赔偿”可以理解为补偿责任，进而有关条文“并非是对一般侵权责任的简单重述”，而是可以作为公平责任采用的解释论依据。此处否认“侵权责任”定性的论证明显较为牵强，既不符合立法及相关法律规定内涵，也与理论和实践中的一般认识相悖。另一方面，“公平责任作为损失分担的一般规则，其着眼点不在于加害人的责任承担，而是以归责原则为基础的侵权责任无法救济受害人的情况下，就遭受严重损害的受害人所给予的社会法意义上的救济。”据此，仅有在侵权责任成立要件（特别是归责原则）不满足的情形下，才有公平责任适用的可能。相关论者认为，只要申请人以保障日后生效裁判的实现为目的提出保全申请，并提出担保，经法庭审查，便可认为申请人行为不构成侵权责任，未免有些过于偏颇。如前文所述，目前我国部分法院对于财产保全申请采取的是形式审查，且申请保全人提供担保的成本也在不断降低，如果以法院审查等作为侵权责任成立的阻却事由，可以预见未来绝大多数的财产保全从形式上看，都将不满足侵权责任的构成要件。相关观点采用的最终结果实则是以“公平责任”替代“侵权责任”，但就对被保全人的保护而言，考虑到两种责任类型在赔偿范围等方面的差别，前者未必即当然比后者更为有利。
最后，就“区分说”而言，笔者认可其区分不同情形分别处理的思路，因为通过“区分”能方便司法适用和理论总结。但与前文观点相似，有疑问的是，是否有必要将无过错责任作为具体情形下的归责原则。例如，就上文部分学者认为应当采用无过错责任的“错误保全他人之物”情形，司法实践中即存在大量认为不可归责的案例。其中，在涉及“一物二卖”或物权公示错误等情形下，法院最终认定申请保全人不具备可归责性确有一定合理之处。据此，如果将无过错责任作为“区分论”语境下的一类归责标准，即意味着对该类情形的界定必须要非常的精确，以至于足以排除所有可能出现的例外情形，但这同时也意味着此类“区分”因过于精确失去了作为类型划分意义上的价值。因此，本文同样不赞成在区分不同情形的基础上，再以无过错责任作为某类具体情形的归责原则。
（二） “过错推定”归责的采用
考虑到通说观点及相关理论方案存在的不足，本文认为，应当采取“过错推定”归责的方式，来有效处理“非必要财产保全”问题。就“过错推定”归责而言，其不仅同样具备相应的规范解释依据，同时亦能满足现实需求，有效解决现实问题，进而实现财产保全当事人之间的相对利益平衡。具体而言，“过错推定”归责：
1. 符合立法机关释义书中关于财产保全损害赔偿责任归责原则的说明和例举
如前文所述，支持“过错归责”的主要理由即在于对《民法典》第1165、1166条的体系解释结论。在通说观点看来，《民事诉讼法》第108条不存在对归责原则的特别规定，因此应当准用《民法典》第1165条第1款关于过错责任的一般规定。但在本文看来，《民事诉讼法》第108条本身即规定了特殊的归责原则，通过对前述条文内容的解读，可以认为该条系采取的是“过错推定”归责。
首先，立法机关于释义书中并未明确财产保全损害赔偿责任应当采取“过错归责”。释义书指出：“被申请人根据本条要求申请人赔偿损失的，应当满足以下条件：（1）因错误保全被人民法院裁定撤销；（2）被申请人的损害与申请人错误存在因果关系；（3）在诉讼时效期间内主张权利”“一旦出现错误，被申请人会因为其财产或行为被采取保全措施而遭受损失。在多数情形下，保全由一方当事人申请启动的，但因保全给对方当事人造成损失时，申请采取保全措施的一方应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。据此不难发现，我国立法机关对于财产保全损害赔偿责任的归责原则实则采取的是“错误保全”的表述；而对“错误保全”的具体内涵存在相应的规范解释空间。
对此，在目前的司法实践中，即有相当数量的法院判决并非以“过错归责”，而是以“申请有错误”等作为判断申请人财产保全损害赔偿责任是否成立的构成要件。以最高人民法院的裁判为例，(2018)最高法民申5378号民事裁定认为：“申请人向被申请人赔偿损失应满足以下条件：1.申请人所申请保全的对象或数额存在错误；2.申请保全错误导致被申请人产生损失；3.被申请人的损失与申请人的申请错误存在因果关系”；(2019)最高法民申1619号民事裁定同样指出：“申请保全人是否存在错误，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当……联系本案较为复杂的背景事实及成都久长公司的起诉金额，其申请财产保全的标的额、对象和方式具有合理性，不存在明显错误”；（2020）最高法民申2320号民事裁定则进一步认为：“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条适用的前提是申请保全人的申请有错误。”
综上，通过对立法规定的重新审视，《民事诉讼法》第108条本身即可作为独立且完整的请求权基础规范，无需援引《民法典》过错责任的一般规定。是故通说所主张的规范依据未必准确。在此基础上，立法机关释义书中对“申请有错误”的表述，以及对其内涵的例举式阐释（“法院最终判决驳回申请人起诉”“诉讼请求、申请保全的原因不存在”“诉前保全中，申请保全后未在法定期间内起诉或提起仲裁”等“可归责于申请人的原因导致保全裁定被撤销”情形）表明，申请人实施“错误保全”行为本身即意味着其行为具备可归责性，只不过在“达成和解撤诉”等情形下，可例外地给予申请人以责任豁免。因此在本文看来，释义书中所载明的归责原则实际上更接近于“过错推定”的模式，亦即只要当事人做出“错误保全”行为，原则上即需承担相应的赔偿责任，除非其能够提出相应的抗辩理由。
2. 有利于司法实践中平衡当事人之间利益，遏制非必要财产保全现象
（1）被保全人：存在利益保护的特别需求
传统观点认为，财产保全是在一定期限内对当事人的权利进行限制，必然会对被保全人的权益带来减损。而基于对保全制度价值的认可，正当的保全措施并不以对被保全人的权益减损进行补偿为条件，其自然形成的对被保全人的不利益应被认为是必要的制度成本和正当的诉讼风险。
然而，立法机关释义书则明确指出，《民事诉讼法》第108条之所以如此规定，其主要目的“既是对被申请人合法权益的保护，同时也要求申请保全的当事人承担一定的义务，防止权利滥用。”因此，在利益衡量上，财产保全当事人之间并不存在何者占优的问题，应当以财产保全当事人之间的利益平衡作为归责原则采用的重要判断标准。
财产保全作为临时性救济程序，具有紧急性、密行性特征，这就导致其对效率的追求大于实体上发现真实的要求，难免在追求程序效率的同时，牺牲实体的真实和公平。同时，由于我国法院并未采取实质审查标准，这就意味着被保全人面临不当财产保全的风险明显较高。而“过错归责”的采用，更加导致实践中多数被保全人的赔偿请求得不到法院的支持，只能自行承受因财产被保全而遭受的损失。从整个保全过程来看，不难发现现有财产保全制度，无论是在申请、实施还是救济环节，都缺乏对被保全人权益的有效制度保障，相比于保有潜在执行利益的申请保全人，被保全人的利益保护需求更加值得我们关注。因此，存在从制度层面对被保全人利益进行特殊法律保护的需求。
在部分行业领域，前述理念已被法律规范所肯认。例如，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第96条规定：“除信托公司作为被告外，原告申请对信托公司固有资金账户的资金账户采取保全措施的，人民法院不应准许。信托公司作为被告，确有必要对其固有财产采取诉讼保全措施的，必须强化善意执行理念，坚决杜绝超标的执行。在采取具体保全措施时，要尽量寻求依法平等保护各方利益的平衡点，优先采取方便执行且对信托公司正常经营影响最小的执行措施……”根据最高人民法院释义书的观点，制定该条规定的主要理由在于“防止因诉讼保全工作给信托公司的正常经营获得带来不必要的负面影响，切实防止因诉讼保全工作给个体信托公司带来危机而影响市场整体信心”。
（2）申请保全人：潜在执行利益保有基础上的风险自担
在法院做出终局裁判之前，申请保全人的诉讼请求能否得到法院支持尚不确定，但此时申请人即已享受了基于财产保全而存在的潜在利益，该潜在利益既包括潜在执行标的的保值利益，亦包含在特殊情形下可能产生的优先受偿的顺位利益；而被保全人的权利却因此受到了损害。从风险制造和利益归属的角度而言，理应由最终获利的申请人承担相应的风险。而法律之所以认可无过错责任等“自己责任”的例外情形，其最重要的理论依据即在于，由制造风险或享受收益的行为人，承担因其制造的风险或享受收益而造成的他人损失，被认为是符合公平理念的。在司法实践中也存在类似观点，如（2016）京01民终785号民事判决即认为：“当事人到法院进行诉讼活动，就应当承担诉讼行为给自身所带来的风险，这种风险包括败诉的风险，以及衍生出的财产保全风险。”
事实上，比较法上也存在诸多并未采取“过错归责”的立法例。如德国《民事诉讼法》第945条规定：“假扣押或假处分的命令经判明自始为不合法时，或者依第926条第2款或第942条第3款发出的命令被撤销时，请求发出命令的当事人，对于对方当事人因执行该命令而受到的损害，或因免除执行或撤销处分而提供担保发生的损害，负赔偿之责。”据此，在出现财产保全命令自始不当或嗣后申请人未起诉等情形下，无论申请人是否具有过错，其都应当承担赔偿责任。究其法理，同样是基于当事人利益平衡和风险分配上的考量。德国学者指出，申请人通过扣押命令的作出和执行损害了对方当事人的权利，而采取假扣押措施仅仅是为了保全债权人的利益，因此申请人需自担风险。此时债务人享有的以“无过错责任”作为归责原则的损害赔偿请求权，一般被认为是危险责任或牺牲责任的重要体现。就此处责任性质，德国学界有“诉讼上的危险责任”“风险责任”“肇事者责任”“保险责任”“广义的侵权责任”“牺牲责任”等不同观点。
我国台湾地区“民事诉讼法”同样区分保全裁定“因自始不当而撤销”与“因以后之情事变更而撤销”两类情形，前种情形下申请人无论是否具有过错，都应当承担赔偿责任；而后种情形下被保全人则“不得据以请求损害赔偿”。该法第531条规定：“假扣押裁定因自始不当而撤销，或因第五百二十九条第四项及第五百三十条第三项之规定而撤销者，债权人应赔偿债务人因假扣押或供担保所受之损害。”究其理由，台湾地区学者有言：“债权人声请撤销者，必自知其不应为该定暂时状态假处分之声请，始出尔反尔的声请撤销，其行为应罚，以儆效尤。”
此外，如前文所述，当前司法实践中出现的财产保全问题，在一定程度上反映出保全制度在实践中的运行存在偏离其预期实现的制度目的——保障生效裁判得到顺利执行的状况，其实质是以牺牲被保全人利益为代价，片面地换取申请保全人、诉讼代理人以及担保公司等的利益。因此，在当下“非必要财产保全”现象日益严峻的情势下，再度认可前述“降低归责标准以鼓励当事人积极行使申请财产保全的诉讼权利”等观点，似乎已无充分法理依据。
（3）实现财产保全当事人之间的相对利益平衡
从学理上看，在归责层面决定是否采取“过错推定”，主要涉及对“优先保护受害人”和“避免加害人责任过重”两项基本价值要素的衡量。于财产保全损害赔偿责任处，通过采取“过错推定”归责，赋予申请保全人归责层面的抗辩义务，能够在保障被保全人利益的同时，有效照顾实践中特殊情形的需要，给予申请保全人以一定程度的责任豁免，从而避免其负担过重的赔偿责任。
因此“过错推定”归责的采用，不仅能够保障被保全人的利益，促使申请保全人审慎申请财产保全，有效遏制恶意保全等不良诉讼现象的产生；同时也能避免矫枉过正，导致申请保全人不敢申请财产保全、行使诉讼权利。其在一定程度上实现了财产保全当事人之间的相对利益平衡，符合财产保全制度预设的价值取向。
3. 有利于防范和化解财产保全制度可能产生的社会经济问题，推进诚信诉讼建设
前文所述案例及统计结果在一定程度表明，我国每年有大量的市场资源因为不必要的财产保全而被限制流动和处置，不能得到充分利用。因此，如果能通过“过错推定”归责，约束当事人审慎申请财产保全，将意味着每年能够有相当可观的社会资金投入到我国市场经济活动当中，即通过被保全财产的释放来促进市场资本的融通，提升市场经济活力；同时这也有利于保障被保全人的合法财产和经营活动免受不当保全的袭扰，减少市场主体参与经济活动的运营成本和面临的潜在违约和破产风险。
此外，伴随新时代我国国民教育和社会建设步入更高阶段，诚信诉讼也早已成为国家和社会对公民和市场主体的基本道德和法律要求。基于诚实信用原则和诚信诉讼理念，也应当认识到，一方面，并非所有的诉讼案件都必须申请财产保全，鉴于财产保全可能给被保全人造成的损害，对其申请应当审慎；另一方面，即便确有必要申请财产保全，对保全的方式、期限、范围等也应当保持克制。恰如法谚所言：“极端的权利，最大的不法”“因必要而要求之善事，如超出其必要限度，即不复为善事。”通过放宽财产保全损害赔偿责任的归责标准，将会促使当事人以更加审慎的态度去申请财产保全，是诚信诉讼的应有之义。
四、类型化视角下的“过错推定”归责适用
（一）“错误保全”行为的基本类型和具体情形
通过对“过错推定”归责具体情形予以例举、明确，将进一步便利司法实践中的法律适用。根据对司法案例的实证研究，以及参考《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条等规定内容，本文认为，可以将司法实践中的“错误保全”行为划分为以下四种类型(见下表5)，并分别对应不同的具体情形：
依据“过错推定”法理，前述“错误保全”行为的做出，即可推定申请保全人具有一定过错。此时，申请保全人如欲证明其申请保全行为不具备相应过错，则需进一步举证反驳。
（二）“过错推定”规则的特殊标准及适用例外
在一些实践情形下，采取“过错推定”归责，可能会导致一定的实体不公正，抑或对申请保全人过于苛责。对此，可以通过设置一定的例外情形或适用额外标准，来缓解和纠正前述不足与缺漏。
第一，在1.（2）“诉讼请求被部分支持”情形中，采取“过错推定”可能会面临质疑：如果申请保全的金额与最终裁判支持的金额相差不大，此时认定申请人具有过错显然并不合理。毕竟当事人的法律知识和能力不可能完全达到法院的标准，申请保全金额与裁判结果存在一定差异属于正常司法现象。考虑到此时被保全财产价值和裁判支持金额可被量化，是故可以通过比例原则的采用，作为推定当事人是否具有过错的重要手段。其中，由于被保全人的损失主要是因为其财产被保全而造成的，因此应当以实际被保全财产价值（而非诉讼请求金额）与最终裁判支持金额的比例作为判断依据。关于比例原则适用的具体标准，则可根据受理法院的层级抑或被保全人的收入、财产状况等进行灵活调整。
第二，在2.（1）“超额保全”情形下，如果当事人系保全“不可分物”且被保全人无其他财产时，则不应当认定其申请具有过错。此类情形的正当性理由在于，对“不可分物”进行分割并不符合经济理性。对此，《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第3项亦有类似规定，认为“保全财产为不可分割物且被保全人无其他财产或者其他财产不足以担保债权实现”的，不构成“违法采取保全措施”情形。
第三，在2.（2）“错误保全他人之物”情形下，若申请保全人系基于对物权公示状况的信赖，而错误申请财产保全，则不应当认定其申请具有过错。其理由主要在于，物权的公示产生公信力，申请保全人有理由相信此项公示方法所表彰的物权，法律也应当充分保护此种信赖。
第四，在4.（1）“法院裁定保全后，申请人撤回起诉或保全”情形下，原则上应当由申请保全人承担赔偿责任。然而，若申请人撤回起诉或保全，系因与相对人达成和解或经调解成功，则不应当认定其申请具有过错。因为案件的实体争议，已通过和解等方式终局性解决，当事人选择撤诉主要是为了在形式上结束诉讼程序，而非“出尔反尔”、违背诉讼诚信。对此，立法机关释义书亦明确指出，“由于达成和解而由申请人向法院申请撤销保全措施”不构成错误保全。同时，若申请保全人在财产保全裁定作出后的保全复议环节，经法院释明基础诉讼诉请未必会获得法院最终裁判支持、存在败诉风险时，及时、主动申请解除财产保全措施，前述行为充分反映出申请保全人采取财产保全措施的主要目的在于确保生效胜诉判决得到顺利执行，原则上也不宜推定其财产保全行为具有过错。
至于在前述几类情形之外，是否存在其他的例外或豁免情形，尚有待实践的发现。在此也需说明的是，前述分类及例举本身即来源于实践情形的总结归纳，是一个相对开放的体系，因此在坚持“过错推定”归责的基础上，亦可随着司法实践的发展而进一步补充完善。
责任编辑：王翼妍

文章来源：《法律适用》2023年第9期
排　　版：王翼妍

执行编辑：李春雨
扫二维码关注
继续阅读
阅读原文