徐莹律师辩护意见：钟某故意伤害案19年后变曾建斌寻衅滋事案，不立案就侦查，没道理！（辩论第四日）

往期回顾

庭审摘要

2023年7月5日，法庭就起诉书指控的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪等犯罪事实组织控辩双方进行辩论，由卢善文的辩护人徐莹律师发表辩护观点。

针对卢善文涉嫌的每一桩犯罪指控，徐莹律师逐一发表了详细的辩护意见。就其中的三汇绿湾春新区寻衅滋事案，徐莹律师特别指出：“辩护人还想提几个合议庭需要关注的点，我们在之前开庭时候没有提到，当年公安机关立的是钟某兵的故意伤害案，现在我们办理的实际是曾建斌的寻衅滋事案，犯罪嫌疑人以及涉嫌的罪名，还有办案机关，都与当年已经完全不一样了，他们已经是另一个独立的案件了，所以我们也没有任何理由不进行立案就开展相应的侦查活动。”

庭审全纪录

（上篇）

审判员罗毅：由被告人卢善文自行辩护。

卢善文：谢谢审判长，首先感谢审判长、审判员、人民陪审员五十多天认真的审判，现在事实已经真相大白。我本人在2022年12月，赵志法官开庭那天是非常绝望的，但是现在我感到很欣慰，看到了希望。昨天王兆峰律师已经把事情说的很清楚了，我的辩护人也会说，我就把各个案件说出来，我针对我知道的事情陈述一下，节约时间。第一，关于证言、被告人口供，有很多不真实的，不可信。2003年所谓绿湾春新区寻衅滋事的案件，民警是案子快到检察院时才提审我的，我也说了，我确实不知道这个案子，也没参与这个案子。公诉人说我记不到，我确实记不到，我很清楚，我没参与。当年我没在三汇公司上班，我是在绵阳建筑公司上班的。和曾建斌有过节的杨某清等人说我也在场，三汇当时的管理人员和高管不是我，他以这种主观推断说我在场，但是我确实不在。2004年所谓的谢某刚寻衅滋事案，当晚曾和平确实给我打电话说王三娃在偷沙，我也跟曾建斌说了，曾建斌说“我知道了”，三汇有个规矩是损失2000元以上要给曾建斌汇报的。王三娃当时是在给我们挖土方，这是曾和平在管理，王三娃是在跟我们合作。我根本没考虑要去，如果是其他人偷沙，那我可能会去一下。当时罗某伦先去的，我以前不晓得，他说曾和平在场，曾和平是他亲妹夫，而没说我去了。2022年，他又说卢善文去了，哪有这回事嘛。律师会见时，我就说要罗某伦出庭作证的，他口供说我哪么哪么的，我真的没去，这个事情我记得很清楚。第三，丰泰集团的事情，我去的时候给唐清打了电话，当时交涉了一些事情。第二次是2015年10月底的时候，当时说工地上板房搭起来了，我去了后，确实听到了声音，谁在我也没看见，我就喊“停”，我看到了曾某建，侦查人员问我谁在，我说确实记不清楚谁在，公安说你说个数字嘛，到底是三个人还是四个人，我说确实不知道。后来我就去找钟灵（化名）了。也就是那个时候我才开始想去丰泰，太痛苦了。我是2015.12.29那天，我和曾和平、冯定慧去了丰泰，我们都要走了，冯定慧说见一下何风（化名），是老乡，钟灵（化名）去跟何风（化名）汇报了，因为何风（化名）办公室和钟灵（化名）办公室距离至少五百米左右，那个时候是九点多，我给蒲永亮打电话，是说学校工程的事情。只给他一个人打了电话，我哪么喊人去了嘛，我怎么会喊人去。公安讯问时，很多口供不是那个样子的。3月5日那天，我跟朱某宝一直在包间里，因为3月4日我从张军（化名）那里知道他们打假牌的事情，我当时在睡觉，我老婆在旁边，女娃娃打电话我就没接，我说第二天再说吧，所以第二天张军（化名）又打电话说朱某宝他们打假牌的事情。我和曾和平两个人就过去找他退钱，吃饭的时候就离开了的。之所以形成了那样的口供，说我带了几十人去茶楼，根本不是事实。又比如说英才学校教师公寓，我是去学校开了会的，我记得很清楚，曾和平说我去现场开了会，是教学楼我开了会，这个事情我一点印象都没得。公诉人说有证人说“汉龙拿不下来小岛，宏坤能拿下”我没说过，刘汉他们的案件新闻我是看了的，跟我们情况不一样，而且每一次进场，都是请求政府、公安的支持和帮助。教学楼进场是公安帮忙，多次有村民阻工，有无人机拍摄，教师公寓也是。宏坤公司在绵阳的信誉还是高的。又比如说，代某洪的事情。我没有给张良、冯定楷、邓君（化名）打电话。我不会实际安排这些事的。这些口供，包括唐勇军就是小学文化，说的跟很高学历一样的口供，这个就不是事实。我就是简单举这些例子。所以这些证人证言，你只要翻一下记录就知道了，但是公安不调查。之所以，这些口供我感觉到太可怕了，我做噩梦都梦到这些口供。有证言说，这个是不是事实，不是事实，我简单举了一些口供的例子，我也做了。请合议庭帮我认真审核一下。

我的律师也会慢慢说，昨天王兆峰也说的很清楚。公安提供的通讯录真的有问题，比如代某洪那天晚上，说我给冯定楷等人打了电话，我记性还是可以的，我跟代某洪是好朋友，喊我去催一下，怎么会拘禁他呢？我根本不可能给那些人打电话，我始终怀疑那些电话是有问题的。这是不现实的。第二，12月29日的电话，当时公安提审我的时候，说我给曾建斌打了电话，通话记录打给我看，11:52给曾建斌打的电话，这个时候，事情都结束了，是在去公安的路上。公诉人指控我参加黑社会性质组织，我真的不能接受，我现在都不觉得我是个黑社会，我哪么是呢？于家庭，我绝对不会去参加黑社会，别人都是羡慕我的家庭的，特别幸福，我父亲2015年拉着我手去世的，我母亲跟我们一起生活到现在。我母亲住院都是一次一年半载，都是农村人没有什么钱，包括我的兄弟说，父母养着我一个人负担，我身边的人说我们是孝子，我怎么会去参加黑社会。第二个，我是从小特别穷，是不停工作学习，我二十岁的时候，1983年，我跟我妻子组建了家庭，一直到现在，我跟我妻子同甘共苦，把两个儿子带大成人，他们自始至终是陪伴我的，感谢罗院长，让他们见了我一面。我的儿子儿媳都是很孝敬我们，全家其乐融融，我这么幸福，我参加什么黑社会。我两个儿媳妇很孝敬我们（审判员罗毅：家庭情况简要说）他们从来没跟我说们说过一句重话，上行下效。我为啥要参加黑社会？我真的想不通。第三，关于卢善学的问题，宏坤公司需要12个有资质的建筑师才能保住宏坤的资质，由于工作需要，我才让卢善文担任项目经理。文红军没从我这里挣一分钱。我两个儿子都不是宏坤的员工。我会把它们拉入黑社会吗？他们是我亲弟弟和亲侄儿啊，真的，我怎么会害他们呢？于工作，我也不会参加黑社会，2006年我开始在宏坤从事管理工作，在打工的13年里，我吃住都在工地，穷的要死，诚信合法经营，宏坤才取得了非凡的成绩，几百万平方米，没有一起事故投诉。领导说如果绵阳都是宏坤的质量，他们就能睡得着觉了。这么多年没有纠纷的官司，可以查。没有一起是别人起诉我们的，没有一起民工上访。曾建斌也很支持我们的工作。所以宏坤才有今天的成绩。我个人处理事情也要认真、廉洁、高效，我比我们祖祖辈辈生活都已经好了。之所以我这么辛苦，我是要去参加黑社会吗？第二，在宏坤公司13年里，都是坚持原则，一视同仁，公平公正的，能帮就帮，能关心就关心。出了事情要去关心他们，每个工地都有大小矛盾，但是要去化解它。曾总没有出面解决过。所以，不是去做违法的事情，我没有做任何违法的事情，更不用说参加黑社会性质组织。只有新时空茶楼事件，我去过一次公安局，何风（化名）的事情，我去接受过一次调查，其余任何时候都没有去过公检法。现在说我是黑社会老二，我看了《狂飙》那样子的，我怎么能是黑社会呢？我在政府部门学习、茶余饭后交流的时候，他们都说建筑工地会在开工时有一些纠纷，但是我们那有一些纠纷，可是我们都是合法的。比如学校进场，是学校说公安会维持秩序才进场的，结果指控我们聚众斗殴，我们去哪个地方欺压老百姓嘛。在场的20名被告人，跟其他人有啥子区别？没有区别。都不是黑社会。他们都是正常合法的工作，靠辛勤劳动挣点生活费。曾和平是二级建造师，蒲永亮是一级建造师，卢善学是二级建造师，卢善富也是二级建造师，都是建筑的技术、管理人才，一天都要工作12小时以上。早上七点出门，晚上七点才能回家，所以这些都是在宏坤辛辛苦苦工作的。2018年我要给宏坤的人发奖金，我跟曾和平磨了五个晚上，但是最后都没有给我发奖金，小贷公司，郭进这些，只是开会见面，饭都没一起吃过。张良他们，见得也少，他们是2015年之后才进公司的。当时进公司的时候，我也不知道张良犯过罪。冯定楷、郭五强两个班组长，平时就是工作上联系，他们都是和气的人，包括管理上的黄江这些人，他们和市场管理处接触，他们也都是和和气气的，被指控为黑社会，真的太不公平、不公正了。郭五强和冯定楷他们量也少，真的很不公平。第五，我就是老老实实做人，踏踏实实做事，认认真真工作，我要对得起老板给的每一分钱的工资。2019年底我跟曾建斌闹矛盾的事情，确实，他是董事长，我是管建筑的总经理，正因为曾建斌不是黑社会性质组织的黑老大，我才敢这样争，我打一份工，有不同的工作意见、有分歧，我都要找他实事求是的讲，争得面红耳赤也要说。如果打成黑社会了，我们是再也没有见面的机会了，是活着出不了监狱了。我觉得你曾建斌对我也很好，我到绵阳来了，我在宏坤公司打工13年里，你也一直支持我的工作，哪怕我再穷、吃不起饭，我不会跟他提涨工资待遇的问题。2017年我们去开会，都是公司高管去考察项目，曾建斌中午和晚上都是要吃面。曾建斌长期都说，要把钱用在公司，企业要发展。我从来没报销过出差报销费、过路过桥费等，管理人员、班主的交流费用等。重庆项目施工时，2017-2018年，我两边跑，开车都没有报销。去了过后我还要请工地上的人吃个饭喝个酒的，我都没给曾总报销。为的就是宏坤的企业发展，为的是我老有所望。但是在我心理没有任何准备的情况下，2020年就让我离开，我离开了，所以小岛看台项目，我根本没去。他妹妹和家里人劝我，我都说不干了。这就是为宏坤事业奋斗13年的我，现在戴着手铐，真的想不通。曾总，我说的是心里话，我们如果打成黑社会了，我这辈子我感到不值得。卢高翔、曾和平也好，确实都是为了企业作出的贡献的。刘某禄并没有提供什么帮助。谢谢，我的陈述结束了。

审判长李勤：现在休庭，法警，带被告人退庭。

（16:45继续开庭）

审判长李勤：被告人坐下，下面由被告人卢善文的辩护人发表辩护意见。

徐莹律师：好的，谢谢合议庭，尊敬的审判长、审判员，感谢法庭，昨天王兆峰律师说过的话，我觉得可以代表我们绝大部分律师的心声，所以我也不重复了，但是对法庭感激之情以及敬仰之心是一样的。在法庭上虽然我们控辩双方的立场不同，但是辩护人认为我们控辩双方的目标是一致的，我们都是希望通过当庭展示证据能够给法庭做出一个公正裁判的事实基础。但是辩护人觉得本案当中很多的事实，我们经过40天的庭审举证质证，辩护人本来觉得应该已经说清楚了，但是经过公诉意见书的发表，前两天王兆峰律师也用了一个词，悲凉，确实是有一些悲凉，我们又回到了原点。那么除了代某洪非法拘禁这个案子辩护人也关注到在公诉词宣读的时候从起诉书上的30个小时拘禁变成了24小时以上。

除了这点之外，其他内容实际上和40天前起诉书是一样的，所以本辩护人其实特别理解为什么前两天王兆峰律师花了两个半天的时间来对个案进行详细的阐述，确实也是无奈之举，因为我们担心害怕法庭没有听明白，所以有时候难免会有点啰嗦，也希望能够得到合议庭的谅解。对于王兆峰律师已经说过的观点我不重复，尽量只说观点，就不展开赘述了。为了提高庭审的效率我跟王兴律师也做了一个沟通，我负责个案部分的辩护，王兴律师负责黑社会性质组织的辩护，这样能够提高庭审的效率。辩护人先就个案按照起诉书指控顺序发表辩护意见，最后综合对卢善文参与的这些行为是否属于黑社会性质组织犯罪发表综合性意见。

第一起事实，三汇绿湾春新区寻衅滋事案，先说综合的意见，本起指控事实未经立案，所有的侦查活动均不具有合法性，获取的证据不应当作为定案的依据。对该事件指控思路是通过言词证据去改变20年前的供证，利用言词证据强行将20年前的事情与在座的各被告人进行关联，20年后出现的言词证据不具有真实性，不符合常情、常理、常规，逻辑不通，证据不足。那么退一步，即使发生了寻衅滋事行为，也没有合法充分的证据证实造成两人以上轻微伤的严重后果，且公诉机关引用2013年两高的解释认定的情节严重，违反了从旧兼从轻的原则，适用法律错误。卢善文在本起指控事实当中的行为的定性错误，没有充分证据证明卢善文参与了该起寻衅滋事行为。

接下来是具体的辩护观点，公诉机关在发表公诉意见的时候说到本案的证据是侦查机关合法取得、相互印证、形成了完整的证据链，对此辩护人是不认可的，因为这个案子到今天为止连案都没有立，哪里来的合法取证，毫无合法性可言，根据刑事诉讼法105条、109条，未经立案，违法侦查的相关的证据材料均不具有合法性。其实这个问题在法庭举证质证的阶段控辩双方已经有阐述了，辩护人不再展开进行论述。公诉机关用四份言词证据，也就是当时的被告人、犯罪嫌疑人钟某兵，还有被害人马某云，警察韩某辉、勾城（化名），这四份言词证据，虽然有一份情况说明，但实际上也是这两个警察出具的，就来否定当年公安机关的释放通知书和经过层层上报审批的申请书，就想来否定当时的书证等客观证据，这样是没有办法达到证明目的。于是在法庭举证阶段公诉机关回应辩护人的观点之后又用到两个推理和一个可能性来解释。第一个推理，公诉机关提到了《公安部印发的公安机关刑事法律文书格式-2002版》第69号文，证明在2002年的时候已经有相关的撤案文书，所以在释放通知书上引用第130条不宜被撤案，如果当时已经有了相关的法律文书，所以撤案的话这个文书就应该出示了，没有出示就意味这没有撤案，辩护人不这么认为，公安部有规定相关的撤案应该有撤案文书，与这个案子当年有没有撤案是不具有任何关联性的，公安部有撤案文书只能说明一个问题，就是按照公安部的要求你应当制作撤案文书，但是本案当中我们并没有看见，那么证明什么，证明当年公安机关办理案件不规范，辩护人觉得他可能有两种可能：一，你应当制作法律文书而没有制作法律文书，辩护人也注意到69号文是在2003年5月1开始实行的，给钟某兵发放的释放通知书是在2003年的5月30日，这个时候公安部的规定实际上才刚刚开始执行一个月，那么是不是存在这种可能性，当年我们的办案机关在这个文件刚刚开始执行的时候，还没有严格的按照这个规定来进行执行。当然辩护人认为，即便是辩护人，我们也不能随便的用可能性，所以辩护人又去查询了69号文当中的释放通知书的格式文本，如果69号文当中释放通知书与发放给钟某兵释放通知书格式是一致的，那么证明我们当时确实执行了规定，如果不一致就印证了辩护人的猜测，当时城乡中队可能没有严格的来执行公安部的规定。辩护人查询到了69号文上的释放通知书，我们提交给法庭，它确实完全不一样两个版本，印证了辩护人的猜测，当时城乡中队没有按照公安部的规定来执行文书的操作，公诉机关说因为有相关的规范，所以撤案应当按照规定出具了文书，这个推理是不成立。

公诉机关的第二个推理，马某云、马某令、钟某兵当时都没有收到相应撤案的决定或者撤案的文书，所以这个案子应该也没有撤，其实这个问题我们在法庭质证的阶段其实已经说过了，公安部办理刑事案件规范1987年实行的，1998年、2012年、2020年三次修订，直到2012年这次修订的时候，在185条才规定了相关的撤案决定和文书要告知犯罪嫌疑人和被害人，所以在这之前，2003年没有告知很正常，符合相关的法律规定，所以公诉机关的第二个推理也不成立。

接下来公诉机关又用一个可能性，根据韩某辉的证言认为，释放通知书上引用130条可能是笔误，也可能是引用法条错误，但公诉人认为更可能是引用法条错误，那么在公安机关的整起报告书上对此到底用130条还是哪一条，因此也证明当时公安机关在引用这条法条的时候是多么的纠结，据此公诉人认为正确的法条应该是第65条，当年办案人员引用法条错误是完全有可能的，对于这个理由辩护人同样是不认可的。在报告书上关于引用哪个法条，公安机关有慎重的考虑，甚至在上面有涂改，这个涂改其实恰恰证明了公安机关当时对于引用哪一个法条是经过了深思熟虑，最终决定引用第130条，而且这个报告书往上报了四级，层层审批。

在这里公诉机关还用一个在辩护人看来是极其荒谬的逻辑来否定这个事，就是我是不可能错的，如果我错了就是因为写错了，或者是引用法条错了，但是我没有错，辩护人觉得这个逻辑是不通的，辩护人必须要严肃指出一个问题，公诉机关用可能性证明刑事案件的事实，辩护人认为这个是不慎重的，不是我们刑事诉讼法规定的认定事实的方式，因为我们涉及到的是被告人的自由乃至生命，你的一个可能性就是人家的自由甚至是生命的代价，所以我们的刑事案件容不下一丝的可能性，我也希望在我们这个案件办理过程中，在我们认定所有案件事实的时候，我们都坚持一个实事求是的原则，本着事实清楚、证据确实充分，排除一切合理环节的证据标准去评价证据。最后关于这个问题，辩护人还想提几个合议庭需要关注的点，我们在之前开庭时候没有提到，当年公安机关立的是钟某兵的故意伤害案，现在我们办理的实际是曾建斌的寻衅滋事案，犯罪嫌疑人以及涉嫌的罪名，还有办案机关，都与当年已经完全不一样了，他们已经是另一个独立的案件了，所以我们也没有任何理由不进行立案就开展相应的侦查活动。

接下来我们看本案指控的事实。起诉书指控的是2003年5月5日晚上18时许，被告人曾建斌得知保安与装修工人发生纠纷，于是纠集了曾和平、卢善文等十余人到现场，指挥并伙同曾和平等人对被害人进行殴打。起诉书当中描述的事实，与2003年的案卷材料当中记载的事实是完全不一样的。为了证明这个事实公安机关找了一些证人证言，原来证人的言词出现变化，主要体现在三个方面：

第一，被打的马某令和打人的钟某兵陈述的变化，言词的改变主要体现在打与被打的情况，马某令原来说是钟某兵用拳头打就流血了，但是后来变化成说是用茶壶打的，钟某兵原来说是他打的，他现在否定了，这是当年打人与被打的言词变化。

第二，被害人一方出现了两个新的证人，何名（化名）和蒋君（化名），这两个证人出现的目的很明确，就是同被告人一分将相关的言词证据指向曾建斌，因为当年在场的那些人马某云、马某令也好，还是郭某强也好等等，他们都不认识曾建斌，所以出现两个新的证人，认识曾建斌的来指正曾建斌。

第三，三汇一方出现了新的证人和被告人陈勇，来指证曾建斌等当时是如何到场，到场后是如何殴打的。

通过三方面的言词证据，将曾建斌等被告人锁定在这起案件事实当中，但是能否成立？辩护人认为，我们可能还要回到本案证据的本身来进行分析。首先曾建斌到底是如何得知情况，知道当时保安打架了。那么钟某兵和向某飞在2022年笔录当中说，看见曾建斌的父亲拿出电话不知道在给谁打，陈某青、罗某平、黄某东他们证明在吃饭的时候，曾建斌接了一个电话于是就喊大家一起去绿湾春新区，这是两波人，一边是看到打电话了，另一边是看到接电话的，但是打电话和接电话的都没有承认，这个事实都没有？我们就认定了一个事实，说曾建斌的父亲打电话告知保安打架。这其中存在着两个另人费解的问题：一个是20年前的事情我们如何做到记忆的准确，是违反人的记忆规律的。第二，我们刚才说到的打电话和接电话这两个人都没有证实，但是我们用了一个20年后出现的言词证据，这个证据还与20年的相矛盾，然后我们就认定了一个事实。这种证明方式在本案指控事实当中其实是多次出现的，我们想想真的是细思极恐、毛骨悚然，就像刚才卢善文自己说到的：我做恶梦晚上会被这些言词证据给吓死。如果说这种证明方式都可以被肯定的话，那么我们可以随意的去认定事实，我们在座的每一个人都可以被证明在若干年前的某时某刻在某个地方干了件事情，所以这样的证据，辩护人认为是极不可靠，也是极不充分的，不应当成为认定案件的依据。所以认定曾建斌通过电话得知了这个事情，这个基本的前提事实是不清楚的，证据是不充分的。

曾建斌接了电话之后，就纠集被告人卢善文等十余人来到现场，辩护人认为这个事实同样也是事实不清、证据不足的。在案的有陈某青、罗某平、黄某东的证言，以及陈有（化名）的供述，这四个人是自认的他们被纠集到现场。那么这四个人证明同时到了现场的还有曾建斌、曾和平、卢善文、卢高翔、杨某清、黄某东、李某齐、齐某国、张某平，我们给他都编一个号，一到十三号，也就是说曾建斌当时，如果按照这证言的话，他应该是总共带了十三个人到现场，除了一到四号供述到现场以外，五到十一号全部都明确表示没有这个事，记不清这个事。十二、十三号是没有进行调查取证的。也就是说在被指控纠集的到现场的十三个人中，仅有四个人证明曾建斌的纠集事实，能不能说达到一个证据确实充分的标准。公诉机关认为说这四个人的供证已经可以相互印证了，为什么我们不看看另外七个人证言的相互印证，我们不看看这四个人和七个人之间言词的相互矛盾，所以这个事实根据现有的证据是证明不了的。

更让辩护人感到无法理解的一个问题：明明承认被纠集到现场四个人当中，陈勇被起诉了，今天坐在这，而陈勇虽然承认到现场，但是他说到现场的时候已经结束了，没有看到打斗，他也不知道怎么打。但是陈某青、罗某平、黄某东三个人他们不仅明确自己到现场了，而且明确说他们自己动手动脚了，为什么对这三个人我们不追诉，如果我们不追诉他们，那么对实施同样行为的，甚至可能实施的行为更轻的其的被告人，我们为什么要进行起诉，辩护人认为这样的追诉标准也是毫无公平性可言的，令人费解。

我们再看第三个事实，起诉书指控的曾建斌指挥并伙同曾和平等人对被告人马某云、马某令实施殴打。首先马某令到底是如何被殴打的，在2003年马某令的言词和钟某兵的供证其实说的非常清楚的，甚至细节的描述，甚至心理的描述，他们都能一一应对：就是开始纠纷，然后警察来了，然后马某令冤枉说钟某兵打他了，钟某兵生气，于是向他挥了拳头打在脸上就出血了。当年2003年的证据都完全印证了，但是推翻这个印证的结论，重大言词证据发生变化，就是马某令和曾建斌的。我们先看马某令的笔录，在2003年的笔录和2022年的笔录可以说是天翻地覆，辩护人不宣读具体内容，只说一下不同的点：比如一是关于打架的起因，关于打架的起因2003年马某令说的是因为他对警察说钟某兵打他，钟某兵很气动手打了他的头部。在2022年的时候说来了十几个人直接动手，关于警察是如何来的，警察是什么时候来的，在2003年的时候他说警察来了后打起来了，先是两个人，后来十几个人。在2022年的时候他说是十几个人先来，被打出血了警察才来。

第三，谁打的问题。2003年他很明确说是就保安打在左眼出血了，2022年的时候他说十几个人中的一个打的他。

第四，怎么打出血的，在2003年的时候他说是保安动手打在左眼出血了，2022年的时候变成了说不记得是用茶杯还是啥砸在左边眉骨的位置，瞬间就出血。当我们对比马某令2003年的笔录和2022年笔录的时候，我们可以发现他发生了重大变化无非是指向了两个方面：一，打人的不是保安，是十几个人中的一个；二，被打伤是被茶杯打伤的。那么马某令的笔录发生重大变化的原因是什么，马某令并没有给出一个合理的解释。在举证质证阶段公诉机关提出这个茶杯是在2003年部分言词证据当中就已经有了，对此辩护人也不否认，确实当时也已经提到了，但是至少马某令在2003年的时候，在他的笔录当中从来没有提到过茶杯，没有提到他是被茶杯打伤的，那么为什么在2022年笔录当中他突然明确说是这个茶杯打在他的左眉骨出血。

我想我们可以在郭某强的笔录当中找到答案，因为郭某强笔录当中有这样一句话：突然来了十几个穿便服的小伙子，伙同钟某兵围着马某令、马某云及我用拳头打、用脚踢、甩茶杯，茶杯当时甩在马某令的脸部打出了血，用茶杯砸的是一个30岁左右，高约1.65米，上身穿短袖衫的男的。当我们看到郭某强笔录之后，马某令的笔录发生变化的原因其实已经一目了然了，他其实为了印证郭某强的笔录，把打人的行为指向那十几个穿便服的人，进而指向被告人曾建斌，这种笔录的变化显然是极不正常的，不具有任何的真实性。公诉人又提到说因为被打是重要事件，所以马某令记得很清楚。但是一个重要的事实是2003年你做过笔录做过陈述了，2022年的时候即使你的记忆再深刻，你可能比2003年时候记得更清楚吗？你有没有证据证明2003年笔录的内容不真实，公安机关是不是遗漏设置一个被收买的情节，这个故事才能说圆。所以辩护人认为马某令的笔录是不应当得到认定，不应该作为定案的依据的。

接下来我们看钟某兵的笔录的变化，钟某兵笔录的变化主要是否定自己打人的事实，公安机关为了证明钟某兵笔录变化我也信，钟某兵自己还说到一个顶包的情节，并且提供了几个新的证人证言作证，关于顶包的行为到底有多不靠谱多么荒谬，前面辩护人也说过了，我们不再赘述，一群参与人都在场，我就收买一个人，这个是我打的，其他一群人说不是你打的，是别人打的，有没有可能实现顶包这个目的，这样一个顶包情节是完全不具有真实性，经不起推敲的。为了印证钟某兵的说法然后又找几个证人，所以被害一方出现了何名（化名）和蒋君（化名），三汇一方出现了杨某清、罗某平、黄某东、陈勇。那么关于何名（化名）和蒋君（化名）这两个证人来源的不合理性，辩护人之前也已经说到了，空降几个人直接举认曾建斌。对这个问题其实公诉机关给予了高度重视，虽然让公安机关提供一些情况说明，但是尚未看到之前对于证人身份的真实性和客观性仍然无法确定。

这里其实还涉及到一个问题，情况说明，其实在提前会议的时候就存在这个问题，辩护人提一个问题公诉机关出一个情况说明，提一个说一个，我们全案没有上百份，几十份的情况说明应该是有的，情况说明辩护人也认可，它确实能说明一些问题，但是辩护人要说的这情况说明我们也不能够过于无限制的进行一个使用，因为它不是证据，它会让我们证据本身失去价值。

回到何名（化名）和蒋君（化名）两位证人的出现，他们的目标很明确，就是从被害一方去把曾建斌给锁定，但是这两个证人我们说他出现的路径太虚假的，所做的证言也太虚假，自相矛盾，相互矛盾，不能作为定案的依据。关于杨某清、罗某平、黄某东这几个人辩护人不再展开说了，因为他们的供证与他们所述的同到现场的其他人证言是相互矛盾的，而且与被害一方的言词证据也是矛盾的，所以辩护人认为我们用一系列言词来指正各被告人到场，从事实、情理、逻辑上都完全没有办法成立，本案中指控曾建斌纠集人员到场，并指使曾和平等人实施殴打事实，事实不清，证据不足。对于马某云的殴打行为，无论是2003年还是2022年均没有证据指向各被告人，辩护人不再说了。

第三，关于马某令、马某云伤情鉴定的问题，关于伤情鉴定书在质证的时候反复说了，前面辩护人也说了，我都同意，只说观点，本案无论是2022年的鉴定还是2003年的鉴定都不具有合法性、真实性、关联性，均无法作为伤情认定的依据。补充一个观点，在听检察官念公诉词的时候辩护人也仔细听了这部分，公诉机关认定本案有两个轻微伤，引用的是2003年两高的关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释第二条，情节恶劣的标准是至一人以上轻伤或两人以上轻微伤，关于公诉机关适用这个解释来认定情节恶劣，辩护人是有异议的。本案发生的时间在2003年，根据从重跟从轻原则我们应该适用1997年的刑事诉讼法，我觉得这点上控辩双方应该没有尊重。九七的刑法对情节恶劣其实并没有明确的规定，那么2013年两高的解释书还涉及到情节恶劣有了明确的描述。这里可能涉及到司法解释溯及力的问题，司法解释的溯及力适用于法律实行期间，也就是说他可以往前追，这个辩护人没有异议，但是我们必须关注到一个问题，在这个解释发布之前刑法修正案八，2011年5月1日实行的，刑修八对于刑法293条也就是寻衅滋事罪，实际上已经进行了修改，无论是从犯罪行为的构成上，还是从量刑幅度上，其实都做了修改，已经不是原来的了。2011年刑修八之后的293条和九七刑法的293条已经发生实质上的变化，所以2013年两高的解释辩护人认为他的溯及力仅针对刑修八之后的调整，对于九七刑法293条是没有溯及力的，所以九七刑法对于寻衅滋事的情节恶劣其实没有做出一个具体的规定，所以本案当中是无法认定达到情节恶劣程度的，综上，本案当中没有合法充分客观的证据来证明达到了寻衅滋事情节恶劣程度。

接下来再看退一步，即使我们说曾建斌，假设说曾建斌确实到现场了，我们指控卢善文参与了该起指控事实，能不能成立，辩护人同样认为是事实不清、证据不足的。首先我们需要明确的，其实卢善文自己刚才也说到了，在2003年的时候他并非三汇公司的员工，但是辩护人不否认的是他当时在做三汇公司的项目，他是挂靠在其他公司给三汇公司做项目，但是他在身份上他其实属于其他公司项目经理，所以卢善文他根本不是三汇公司的管理人员，也不可能去参加三汇公司管理人员的聚餐，因为之前我们说的这个聚餐，是三汇公司管理人员的聚餐，他没有这个身份，所以他也不可能说在餐桌上被纠集前往，这个纠集的前提事实就存疑。其次，从该起事实指控的证据我们全部看下来，其实只有四份言词证据指向卢善文在场，也就是三汇一方新出现的这几个人，杨某清、何某平、黄某东、陈勇，这四个人的言词的真实性前面已经说了不再赘述了。被害人的一方实际是没有任何人指证卢善文在现场，被害人本人的辩解也是一直坚持，所谓剥削在笔录当中也是说根本没有这个事，不是说记不清了或者没印象等等，辩护人认为他们这个辩解是有道理的，他被指控那么多其实他在场他也都坦诚了。第三，卢善文实际上有出现在现场合理的理由，2003年的时候卢善文本身住在城新区，即使他当天出现在现场你也不能排除他是不是路过，是不是在现场看热闹，因为他居住在这里，所以他在这地方出现具有合法合理的前提，因此辩护人认为我们仅凭时隔20年后真实性存疑的四份言词证据是没有办法证明卢善文被纠集到场并实施打人行为的，这是关于第一起指控事实。

第二起指控事实是谢某刚被寻衅滋事这个案子，也是先发表综合意见，辩护人认为本起指控事实，王某强非法盗挖连砂是起因，被告人是为了维护合法权益对正在进行盗窃的人员和工具进行制止，事出有因不具有寻衅滋事的故意，客观上也没有实施随意殴打他人、任意损害公私财物的行为，不构成寻衅滋事罪。卢善文在本起指控事实当中他没有组织领导策划的行为，也没有参与具体行为，不构成犯罪。

接下来具体阐述一下辩护人观点，关于该起事实，针对王某强在人和天地挖砂的过程，其实我们可以按照时间顺序分成四个阶段：第一阶段，在2011年的11月王某强以挖井取水供其砂塘使用为由安排挖机在人和天地挖坑，后来被曾建斌发现，实际上是在偷挖连砂，所以要求他停止，这个阶段是有曾建斌还有王某强在2011年证言相互印证的。后面双方争执焦点可能主要在王某强有没有盗挖连砂这个事，我们后面再进一步的论述，但是王某强挖坑这个事肯定是可以确认的。

第二个阶段，11月29日至12月1日事发之前王某强雇王某富的挖机，那么王某富安排了挖机和谢某刚到人和天地挖沙，谢某刚在挖沙的时候被人和天地的工人制止，这个阶段是有王某富和谢某刚的笔录能够相互印证的，证明了谢某刚对于王某强未经许可到他人工地上挖沙的行为是具有一致性的。

第三个阶段，12月1日，案发当天晚上，曾建斌等人到场前，谢某刚在王某强的安排下再次到这个工地上盗挖连砂，经过董某山的制止仍未停止继续盗挖，这个阶段同样有谢某刚、王某英、董某山的证言予以印证。

第四个阶段，曾和平到现场对谢某刚正在进行的盗挖行为进行制止。我想这四个时间阶段我觉得控辩双方应该是没有争议的。

接下来辩护人结合控辩可能存在的一些争议焦点问题我们进行论述，一，到底有没有盗挖连砂这个事，因为这个涉及到对方是否存在法律上以及道义上都不允许的严重的过错，就是能不能成为一个违法的事由。辩护人也注意到王某强在他的笔录当中一直在极力的否定盗挖连砂的事实，虽然公诉机关在质证阶段对此事实也是予以认可。王某强说他是挖井取水这个事是否具有真实性和客观性，实际上关于这个问题，我们看到在法庭质证过程中，如果我们还记得，张良其实做了一个专业的质证，就是说在王某强所谓的挖井取水的位置根本就没有水，所以王某强自己的理由根本不具有任何的合理性。那么王某强他虽然一直遮遮掩掩否定盗挖的事实，但是王某强他又没有办法否认他确实在人和天地这地上挖坑的事，而且他在自己笔录当中明确承认了这个事情肯定是他自己不对在先，而且他的客观行为我们在质证阶段已经说了，包括他挖砂的时间月黑风高，都选择在晚上，方式等等，其实都足以去印证他其实就是盗挖连砂的事实。

还有辩护人举证的时候向法庭出示了，三汇一方的宝华置业公司在2003年给石桥派出出具的两份情况汇报，对于盗挖连砂的事实以及非法在土地上占用土地堆积砂石的行为进行详细的阐述，当时这个案子公安机关也是把曾建斌列为被害人进行的询问。在案的还有多份的言词证据是相互印证，证实王某强存在长期多次盗挖连砂的行为，所以这个事实是没有办法否定的。但是辩护人还是想强调一点，虽然我们一直在锁定王某强盗挖连砂的事，但实际上无论盗挖连砂也好，还是挖井取水也好，王某强无论在这个地上干什么，挖坑也好，堆砂也好，挖砂也好，他其实都存在一个过错，只是说过错的程度不一样而已，盗窃可能涉及到刑事犯罪，但是其他的可能尚未达到犯罪程度，但其实也对合法的土地使用权人造成了侵犯。

我们说寻衅滋事罪在主观上具有流氓动机，这个不用解释。公诉意见书当中描述的是在这起事件当中被告人主观上具有逞强耍横、借故生非的动机，如果辩护人记得准确的话是用的这两个词。那么为了维护合法权益我们实施的一个组织他人盗窃的行为，辩护人认为显然他不是借故生非，而是事出有因，他也不是逞强耍横，而是合法维权，所以主观上根本不具有寻衅滋事的故意。实践当中实际上也有诸多的司法判例判定对这个问题予以支持，辩护人庭后会提交给法庭，在这里只念一下案号：一个是山东省济宁市中级人民法院（2015）济刑在终字第一号再审刑事判决书，这个裁判理由当中明确说到被告人虽然多次采取设置路障栽树等方法阻止他人施工，但是他的目的是为了保护他的合法权益不被他人侵害，所以被告人的行为应当属于维护自己合法权益的行为，其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，不构成寻衅滋事罪。相同的案例还有很多我不再一一的念案号了。

接下来我们看看客观行为，被告人一方是否实施了寻衅滋事的客观行为，在本案当中也就是公诉词当中说到了，用木棒砸挖机和殴打谢某刚的事实，那么首先怎么涉及到寻衅滋事罪认定有损财物的行为，是否认定有损财物，之前王兆峰律师也说到了，这不是一个财物，这是一个作案工具，而且是一个正在进行犯罪行为的作案工具，所以他没有体现出来任意的这种随意性，没有寻求刺激发泄情绪的主观动机，如果说不是这个正在坑里盗窃的挖机，而是一个在马路边上规规矩矩停的着的挖机，各被告人不会有任何一个人去对他们进行打砸。在这里还有一个情节，公诉机关在公诉意见当中特意提出到携带木棒打砸挖机，所以辩护人有必要对这个木棒进行一个说明。在本案当中他其实是没有充分的证据证明确实存在木棒，根据各被告人对于到底有没有拿木棒，有没有存在木棒，所有的被告人都是持否定的论述，说用木棒砸挖机的其实在本案当中只有一个人，罗某伦，显然是一个孤证，达不到认定案件事实的程度。

接下来是否情节严重，我们公诉机关出示的价格认定结论书，认为挖机的价格是4.1万，这个问题前面律师也说了，辩护人不展开了，只说观点，辩护人认为这个价格鉴定结论书不具有客观性，不能作为定案的依据，无法证明情节严重。那么退一步事发当时其实已经对王某富的挖机进行了一个赔偿，受损的社会关系实际上已经得到了修复，也不存在情节严重的后果。

接下来有没有随意殴打他人的行为，随意肯定是没有的，因为谢某刚就是一个正在实施不法行为的不法侵害分子，他并不像公诉人说的那么无辜。我们前面梳理的四个时间阶段，他在事发前就已经明知道王某强盗挖连砂，然后又继续去帮助其盗挖，他是共同犯罪的帮助，他不是一个无辜者。其次，对于是否存在对谢某刚殴打的行为，以及有没有把他打伤的后果，本案的证据其实也没有达到一个事实充分的、确凿充分证明案件事实的程度。因为各个被告人实际上他们都否认他们自己对谢某刚进行了殴打，那么证明对谢某刚殴打的只有作为被害人一方的谢某刚、王某英、王某富以及三汇一方的罗某伦，他们的证言存在着很多的矛盾之处，在举证质证阶段也说过了，辩护人不想再重复。只举一个例子，比如说王某富在2011年的时候他说谢某刚身上都是泥巴，说对方打了他耳光，身上没有伤，只是谢某刚被他说打了耳光，2022年却说身上受了伤，脸上全是血，面部很多血，当年你看不到他脸上全是血吗？你得10年以后回忆起他脸上都是血吗？所以这些言词证的矛盾性、不真实性是显而易见的，不能得出一个殴打的事实。所以本案当中其实没有一个充分的证据证明说他存在着寻衅滋事、任意毁坏财物或者随意殴打的行为。

再退一步我们看看卢善文，即使说我们认定存在寻衅滋事行为，这个寻衅滋事行为和卢善文有什么关系，首先卢善文他没有组织策划指挥该起行为，曾和平当天晚上确实是打电话给卢善文了告知他说人和天地这个工地有人来盗挖连砂，卢善文也确实给曾建斌打电话进行了汇报，但这代表了什么？在一个企业里工地上来个小偷，主管后勤的工作负责人发现来了小偷之后向我们上级领导进行电话汇报，这有什么问题，哪一个公司不是这样做的。重要的是我们要证明的事实是卢善文有没有指示曾和平说你要怎么样，采取什么样的违法犯罪行为把这个盗挖连砂谢某刚挖机弄走，曾建斌有没有如此的指示卢善文，卢善文有没有如此的指示曾和平，都没有，那么既然没有的话，他们这个行为完全就是一个正常公司业务流程行为。虽然曾和平在笔录当中曾经提到过，说他理解卢善文跟他说的意思就是到现场以后甩几个石头把偷砂的吓走，但是其实曾和平当庭也说了不真实，即便曾和平的供述是真实的，其实也只是曾和平个人的理解，不能证明卢善文组织策划指挥了该起行为。

第二，卢善文也没有纠集人员到场，不是起诉书当中说的卢善文和曾和平纠集人员到场，在案的被告人供述和证人证言其实是非常清楚的，张良、陈勇和冯定楷他们是怎么到的现场，因为他们和曾和平当时正好在一块喝茶，所以曾和平和他们一块到的现场。那么董某山知道有人盗挖连砂以后告知了罗某伦，罗某伦自认他打电话给了唐勇军，因为唐勇军的就在人和天地附近，他可能比较快的到现场，刘某军是不承认到了现场，没到现场。所以我们看本案的被告人，其他的被告人他们的纠集路径其实都是非常清楚的，没有任何一个证据指向卢善文纠集了谁。至于公诉机关还指控说纠集其他的宏坤建设的员工，还有瑞升物业的保安，但这些人全部都是无名氏，无名无命，难以认定他们到底是有没有到场，谁到场。第三，指控卢善文当天晚上在现场的事实不清，证据不足。

本起案件我们总共指控了八个被告人，这八个被告人当中仅有三个人供述说卢善文当天晚上在场，也就是张良、冯定楷和唐勇军，其他的均表示卢善文不在场。那么这三个人我们看看他们言词真实性的问题，张良在法庭调查阶段的当庭论述是：我回忆了好长时间好多事情都是公安告诉我的，我到现在为止都记忆很模糊。可见他的侦查阶段的供述实际是不具有真实性的。他是怎么说的：三期工地一片漆黑没有灯光，我就以个子大小分辨的人，推测猜测的是卢善文。那么冯定楷在他第三次笔录当中同样也是说的，我就是依据走路的姿势和身高判断的，第四次他说陈勇站在卢善文的旁边，但是陈勇对于卢善文是否在场他是记不清楚的。唐勇军对于卢善文是否在场，他在2022年6月8日的笔录当中明确的说好像，他也不知道，他也推测，所以这三个人推测性、猜测性的不确定的言词证据其实根本没有办法证明说卢善文当天晚上确实在现场这么一个客观事实。从工作职责分工的角度，卢善文当天晚上确实也不具有到现场现实的必要性，卢善文自己也说到，王某强盗挖连砂他属于工地的土方工程，土方工程由后勤进行管理，是由曾和平进行具体的负责，所以罗某伦发现这个事后先打电话给了曾和平。当时这个事在公安机关调查的材料当中其实我们也可以看到，卢善文也并没有参与相关的调查活动，所以卢善文他在公司作为宏坤公司的一个负责人，他是对公司进行全面管理，他不是公司所有事情都要事必分清的，他没有一个非去不可的理由，说他当天晚上一定会在现场。所以对于该起的指控事实，辩护人认为首先不构成犯罪，其次即便说他确实有，卢善文也没有参与，对该起指控事实不应当承担责任。

最后一点，这个案件当年作为治安案件进行一个处罚，在没有新的证据或者事实的情况下重新刑事立案，是违法的一个立案，这个我不展开了。

接下来我们看第三起指控事实，丰泰被敲诈勒索、寻衅滋事，还有故意损坏财物案。首先辩护人还要说一下这个案件立案问题，因为在举证质证阶段辩护人曾经两次提出这个问题，那么公诉机关均没有做出回应，所以辩护人没有办法，辩护人只能是理解为公诉机关是没有办法回应这个问题，所以关于敲诈勒索所有的证据材料，辩护人认为均不具有合法性，不能作为定案的依据。其次，关于该起事实，实际上我们控辩双方的分歧是非常大的，提出了两个完全不同的事实主张，一个是起诉书指控的事实，我们就不再重复了。辩护人主张的事实，是丰泰一方在合同签订前隐瞒将来要调规的事实，明知道不能按时进场与卢善文签订合同，并且在签订合同前利用卢善文一方想要获得这个项目的心理。要求卢善文挂靠当时不具有建设资质的中科公司，而收取1%的管理费。合同签订后，丰泰一方一而再再而三的拖延进场的时间，已经实质违约，在双方合同没有解除情况下，又一女二嫁，收取唐清（化名）的履约保证金，让唐清（化名）进场发送文件。双方在王子大酒店协商一致以后丰泰仍然采取拖延的策略，卢善文一方去丰泰协商解决，何风（化名）激化矛盾，保安将曾和平、冯定楷打伤，最后双方再次通过两轮协商达成解除协议，这就是辩护人辩方主张的一个案件事实。但是辩护人认为无论是控方主张的事实还是我们辩方主张的事实我们都不可能空口白牙，我们都需要证据证实我们所举证的事实。

公诉机关起诉指控的事实，辩护人认为在关键问题上完全依据的是何风（化名）一方的不真实的言词证据，没有任何的书证等客观证据予以证实。根据我们主张的事实，其实我们每一步都有客观的书证还有电子数据可以证实，足以证实其的真实性。比如说丰泰一方隐瞒调规事实与卢善文一方签订合同，举证的时候我们也出示了何风（化名）、钟灵（化名）、相互印证的言词证据。还有2013年11月26日合同签订前绵阳市城乡规划局的请示，证实丰泰在2013年就计划，对紫金城项目在A地块和C地块之间进行置换，土地变性必然会导致调规。公诉人之前回应过辩护人这个观点说土地置换不一定导致调规，但是辩护人要说的是，在丰泰的土地置换当中没有其他可能，必然一定肯定会调规，为什么，因为他的A地块是住宅用地，而C地块是工业用地，这两块地的属性不一样，变性之后必然会导致调规的。

关于卢善文一方要求进场这个问题，辩护人也向法庭出示了五份的沟通函，卢某光还有钟灵（化名），好几份的证言都可以证实，沟通函也送达了丰泰，他们确实收到了，钟灵（化名）的笔录当中明确确认了至少一到四份的沟通函他见过，前期就是催促项目进场方式的内容，他其实足以证明卢善文一方不断的在要求进场，这也是一个客观的书证。

关于双方协商达成一致，有卢善文的笔记本，有钟灵（化名）发送的邮件，邮件和笔记本的内容也是相互印证的，也可以证明辩方主张的事实。还有关于丰泰一方面拖延履行合同，有多条的短信聊天记录，还有钟灵（化名）的笔录说我们当时的策略就是，这些都可以相互印证。所以辩护人认为对于辩方的主张，实际上我们是有充分的言词证据和客观证据予以印证，去证明这个主张的成立。而公诉机关用何风（化名）一方的前后矛盾，自相矛盾的言词证据去否定客观证据，其实违反了证据认定的规则，达不到证据的目的。罗检察官在之前庭审当中其实也回应了辩护人说我们不是仅是言词证据，我们在案，出示了书证、电子证据等各类证据充分证实了本案的事实，辩护人认为公诉人是在以点概面，以偏概全，辩护人强调的是在某些焦点问题上你只有言词证据没有客观证据，比如说调规你到底有没有告诉卢善文一方，进场你到底有没有通知卢善文一方，你全部空口白牙，但是拿不出任何的书证。所以辩护人认为对于到底控辩双方我们谁举证的事实是真实的，更具有客观性，其实本案的证据已经一目了然，不需要我们过多的阐述。

第三，综合以上事实我们其实可以得出一个结论，何风（化名）一方确实是实质违约在先，被告人具有主张合法权益的基础，不具有敲诈勒索罪的非法占有主观目的。关于何风（化名）一方到底是否实质违约，其实我们控辩双方到今天为止还存在着争议，辩护人认为其实按照合同约定，如果严格按照合同约定他已经违约了，这个是毫无疑问的，想在这个问题，其实我们控辩双方也不应该有争议，但是公诉人认为何风（化名）一方已经达到了进场施工的条件，调规完成以后通知卢善文方进场，但是卢善文既不解除合同也不进场，辩护人认为控方这一主张其实是没有任何依据的，又故意混淆了一个问题，调规与进场施工的关系，辩护人反复在说调规不是进场施工的条件，地基工程完成获得了许可证才是进场施工的条件，这是有合同明确的规定，有建设工程的常识，而且还有土方工程相关承方人的笔录，其实都已经充分证明了2016年之前丰泰都没有完成前期基础的工程，无论是卢善文也好，还是唐清（化名）也好，都没办法施工，唐清（化名）也说2016年才进去施工的，所以不能进场施工的事实就是确实存在的，这个问题不应该在在某强，因为它不是一个多复杂的问题。

公诉人还提到一个观点，调规是情势变更导致合同解除，何风（化名）一方不承担违约责任，辩护人确实一直做刑事案件，对这个情势变更还是现查的，什么情势变更，民法典第533条规定：合同成立后合同的基础条件发生了当事人在订立合同人无法预见的、不属于商业风险的重大变化，才会导致重新协商也好，或者解除合同也好。但是本案当中存不存在订立合同时无法预见不属于商业风险的重大变化呢，恰恰相反何风（化名）在签订合同之前你就明知道要调规，而且你的调规就是基于商业目的，在丰泰的调规申请书当中白纸黑字明明白白写着丰泰一方就是基于商业利益主动提出的申请，而不是政府基于公共利益需要进行的一个申请，所以调规不是一个情势变更，不是一个不可抗逆，丰泰当然要承担违约责任，公诉人这个理由不成立的。

其次，不光是调规没告知我，进场你也没有告知我，你没有告知我，怎么可能存在我拒不进场的前提，但是何风（化名）一方说通知卢善文进场，辩护人前面说了口头说的没有任何书面的通知，但是我们有建设施工的常识，进场施工你是不是要发开工令，你是不是有开工的审批，开工的报告等等事项，因为从工程开工之日要算工期了，就要开始结算工程款，这是一个基本的常识，而且客观上你怎么可能通知我进场，连地基都没有，你让我去盖一个空中楼阁吗？这些都是根本不可能成立的理由。所以何风（化名）一方的说法真的已经假的不能再假了，而公诉人还用他们这种虚假的言词去认定一个事实，是不可以的。公诉人接着再举证的时候还提到一个观点，说卢善文都知道唐清（化名）进场了，你都知道唐清（化名）可以进场了，当然也知道你自己也是可以进场的，公诉人在这里又故意混淆一个问题，进场施工和进场搭设临建不是一个事，是两回事，唐清（化名）进场他也只能搭设临建，他也不能进场施工，因为地基都没做好，我觉得唐清（化名）也不可能胆子大到去盖一个危楼，所以唐清（化名）当时搭的也是一个简易的铁皮房，卢善文签了合同以后他也搭了简易的铁皮房，卢善学还在那待了好长时间，所以唐清（化名）进场搭设临建不等于可以施工，更不等于卢善文就知道这个工程已经可以施工了，得不出这样的结论。

在公诉意见宣读的时候辩护人注意到控方又提出一个新的观点，说明知和对方签订的合同无效，履约保证金不是借贷资金，无法获取高额利息违约金的情况下以非法占有为目的强行套用小贷公司放贷及这些模式，要求被害人何风（化名）支付高额的利息以及高额损失，不具有合法基础，我不知道我记的准不准确。但是事实是不是这样子，辩护人也知道挂靠的合同是无效的合同，无效的合同不能去主张这个违约金，但是挂靠是谁提出来的，我们要不要往前思考一下这个问题，卢善文一方他们根本不想，也不用，也不需要挂靠丰泰下面的中科公司，有他们自己的宏坤公司，条件技术都很好，都成熟的不得了，他为什么要挂靠别人的公司，哪一个更方便，而且宏坤公司是有资质的，是符合建筑施工条件的二级资质的，但是当时中科仅有三级的资质，根本不满足承建紫金城项目的资质条件，我为什么要用一个不符合资质的公司。

然后卢善文一方挂靠中科对他也不会带来任何的利益，他不仅得不到利益，还会造成他利益上的损失，因为他还要支付1%的管理费，就是220万，所以卢善文一方有什么样的动机要主动挂靠在中科的名下，挂靠给他带来的只有利益上的损失，没有什么好处。那么挂靠是何风（化名）在什么时间点提出来的，卢善文、冯定慧在法庭调查的时候说了，刚开始谈的时候一直是用宏坤公司承建的名义下谈的，但是临要签合同的时候何风（化名）一方提出要挂靠中科，为了拿到这个项目才同意的挂靠方案，可见挂靠是何风（化名）一方提出的要求，因为挂靠而导致这个合同无效，是因为何风（化名）一开始就故意给我挖一个坑，你不仅向我隐瞒调规的事实，你不仅明知道合同约定时间我根本不可能进场，你还在合同签订之初就给我挖一个巨大的坑，那么发生解纷了，我没有办法直接去起诉你，因为中科是你的下属公司，中科不可能帮着我去起诉你，他跟你是穿一条裤子的，所以何风（化名）在合同设立之处其实他已经预料到将来会发生纠纷，因为这个纠纷正是他所期盼的，他已经为将来的诉讼设置好了障碍。

那么何风（化名）真实的目的是什么，当我们今天通过40天的法庭庭审我们揭开合同签订背后真相的时候，其实何风（化名）的司马昭之心已经路人皆知了，可怜当时卢善文一方他们还如此热切的希望好好承建这个项目工程，在签订合同当天他们就火急火燎把2200万打给丰泰，然后还天天跟在后面求着人家说尽快进场施工，在这种情况下我们能说何风（化名）一方你不需要承担违约责任吗？我们抛开中科与卢善文内部的承包协议，我们就按照丰泰与中科签订的承包合同，假如宏坤与丰泰签订承包合同，我是不是可以起诉你，丰泰是不是需要承担违约责任，所以作为丰泰，我觉得他根本不能以此为由，说他自己没有违约不用承担任何的违约金，这是不讲诚信，不讲良心。所以辩护人认为在本案当中毫无疑问丰泰就是已经实质违约了，应当支付违约金，无论是叫做违约金也好，还是叫做利息也好，或者叫损失费也好，它的数额只要不超过违约金的约定，只要不超过2200万卢善文一方进行主张都并非没有合法基础，协商谈判是卢善文一方行使民事权利的方式，不属于非法占有的目的。

接下来我们看被告人一方有没有实施以威胁或者要挟的方法敲诈勒索的行为，本案当中公诉机关指敲诈勒索的手段有三个，一，我通知你进场你不进场，二，阻止唐清（化名）施工，三，丰泰寻衅滋事。第一个通知进场这个问题前面已经说过了，不重复了，没有证据证明。第二阻止唐清（化名）施工，他的目的是维护本方的合法权益。第三，所谓的丰泰寻衅滋事，是为了保护亲属员工不被殴打。两件事情均是事出有因，而且均是丰泰一分主动挑起的，与何风（化名）按照合同约定退还履约保证金没有关联性。

首先我们先看阻止唐清（化名）施工这个事实，唐清（化名）一方在卢善文没有与何风（化名）一方解除合同仍然享有合法合同权利的前提下，在没有签订合同也没有获得施工许可证的情况下，违法进场搭设临建，这是一个基础的事实前提。控辩双方我们在举证质证阶段的争议焦点问题，其实辩护人不认为是一个争议问题，唐清（化名）施工的地块到底是不是卢善文承包的地块，有没有侵犯卢善文那块，就是18号楼和14号楼的问题，这个问题已经说烂了，毫无疑问唐清（化名）施工的18号楼就是卢善文承包的14号楼，就是独立用的，就是商业用，证据都已经反反复复出示了。但是公诉人在法庭上最后还是说了一句话唐清（化名）施工的是酒店，这个酒店2017年的时候根据丰泰与设计公司签订的补充设计合同，2017年10月10日这个酒店才开始设计，你在2015年、2016年的时候你连设计图纸都没有，你怎么能说你盖的是酒店，这个理由真的是不可取。还有在自然资源局网站上，在2014年1月9日凌晨发布一张规划图，在2015年6月又发布一个规划图，现在还挂在网上我们都可以看一下，上面清清楚楚标识着规划前的14号楼就是调规后的18号楼，面前明明是只白猫，非要说它是黑猫，辩护人也没有办法。

面对唐清（化名）一方违法进场搭建临建这么一个侵权行为，卢善文一方是怎么做的，在第一次向唐清（化名）进行示明之后，唐清（化名）一方仍然不听劝继续到这工地上来施工，才有第二次到现场的事实，这也是事出有因的为了维护自己合法权益的行为。针对唐清（化名）施工其实控辩双方还有一个争议的问题，当时卢善文一方有没有提出解除合同，控方认为卢善文一方当时其实已经要求解除合同了，但是不达到前款的要求你就不解除合同，也不让唐清（化名）进场，恶意的阻挠何风（化名）一方进行工程施工，进而给其施加压力，但是公诉人这个认定是没有依据的，因为关于这一说法，在举证质证的时候也说到供证前后都有矛盾，相互的矛盾，自相的矛盾，都有，但是主要经办这个项目的两个人就是卢善文与钟灵（化名），他们的笔录却能够印证在唐清（化名）进场施工前是从来没有提出过解除这个协议的，是因为唐清（化名）进场施工了，心灰意冷了，对何风（化名）不抱希望了，才决定同意解除合同的。

接下来，因为指控的是故意毁财，我们还得看故意毁坏财物罪的犯罪过程，就是是否达到了损害的结果，是否达到了数额较大或者有其他严重情节的。本起事实因为没有价格认定来认定损失的价值，所以辩护人理解公诉机关应该按照这个罪名的其他严重情节来进行的认定。其他的严重情节一般在法庭上表现为，毁灭重要的财物或者物品损失严重的，造成严重后果的，或者动机和手段特别恶劣的。那么具体到本案当中我们看有没有，玻璃是砸了，承认这点，没有任何问题不否认，但是玻璃无论如何辩护人认为都算不上一个重要财物。那么造成了什么样的严重后果，是否是唐清（化名）一方空口白牙所陈述的停工损失窝工费，且不说这些损失，唐清（化名）一方根本拿不出任何的证据来证明，如果说我们公诉机关认为唐清（化名）停工的损失窝工费用属于正常的损失，属于我们造成了严重后果情节判断的话，那么反过来我们卢善文一方停工了两年，所产生的停工费用，人工损失，却都不是正常的损失，都被指控为敲诈勒索，这又是什么样的双层评价的标准，辩护人也不理解。所以本起指控事实辩护人认为他不属于故意毁坏财物罪的主客观要件，也不构成故意毁坏财物罪。

审判长李勤：现在休庭。

（上篇完）

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