┃一时强弱在于力
千秋胜负在于理
未经同意可以拍摄陌生人吗？
©陈兴杰／文
编：瑞秋的春天
☄实
质侵权才真正应当受到惩罚。
近期有几个与公共场合拍照有关的新闻事件。
事件一是某位国企领导与女同事在成都太古里逛街被拍到。事件二是在广州地铁上，一女生以为农民工偷拍要求检查手机，农民工自证清白后仍被挂到网上，引发巨大争议。
问题来了，公共场合拍摄他人是否侵权？认为自己被拍照，是否有权检查对方手机？
现代生活每个人手机不离身，随手拍摄是常态，将照片发至社交媒体，也是平常至极的做法。哪些行为属于侵权，哪些行为以“反侵权”之名行侵权之实，需要正确辨析。
比如你在地铁看手机，对面有人起身指责偷拍，要求检查你的手机，这样贸然的指责是否正当？这事关很多人正常生活的安全感。
先谈第一个事件，商业街拍是否合法？这个争议很小。民法典规定，肖像权的商用需征得权利人同意，否则属于侵权。
事实上，职业摄影师深知法律风险。那位国企领导与女性朋友牵手被拍到时，摄影师已征得他们同意。多数商业街拍都是这样操作。
征得拍摄对象同意后，照片上网算侵权吗？常理推断，长枪短炮的摄影师征询拍摄许可，肯定不是为收藏照片。允许拍摄意味着允许传播，这是应有之义。否则出尔反尔，陷人于违法境地，这样的“授权”也就失去正当性。
再谈第二种情形，公共场所的普通人，对其他普通人拍照，算侵权吗？很多人的第一反应是肯定——肯定侵权啊，侵犯我的肖像权，无缘无故凭什么拍我？
不爽和愤怒，是很多人迅速做出判断的动因，理由是肖像权。
听起来不容置疑。翻看民法典就知道，答案没那么简单。民法典关于使用肖像的规定是，“未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外”。
重点在于“法律另有规定”，除教学研究、新闻报道、国家履职、公共利益等情形外，有一种情况“为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像”。
这个条款的解释极具弹性。可以说对这个条款的宽窄解释，决定了肖像信息的传播。
马路风景拍摄，不可避免拍到行人甚至其面容。行人是公共环境的一部分，拍摄合情合理，不是侵权。地铁车厢内，乘客是最主要的环境要素，拍摄乘客就是展示公共环境。
有人会说，别拍脸啊。事实上，民法典对肖像的定义极其宽泛，后背轮廓也属于肖像范畴。
民法典将“展示特定公共环境”作为合理拍摄之前提，实际是在保护一种利益：获取、保留和使用信息的权利。
人是社会性动物，有记录信息的能力和需要。人与人交往，肖像是信息，会被记录、保留和使用。除非恶意（如法律明确禁止的侮辱、丑化），正常使用肖像是信息流通的一部分。
否定这种信息使用权，你能看到无处不在的荒谬冲突。
摄影师只能拍静物和模特，否则他立刻陷入“侵权”困境。街头画家取景画肖像，几百年来常见现象，现代法律话语下，他却成为侵权犯。
普通人出门在外，遇到什么新鲜事，想举手拍照发微博，生怕被状告侵权——拍摄陌生人这种寻常事成为特定行业的权力，普通人被束缚住了手脚。
我有一位朋友喜爱旅游，爱发照片。小孩子的笑脸，中年人的专注，女性的笑靥，他的抓拍画面很有感染力。近几年饱受网友指责，他几乎不再拍摄面孔。自然风景中有人脸，他要小心翼翼打码或遮上贴纸，才敢发出来。
一个自由开放的社会，信息自由流通，人们出门在外，要承担行动后果。成为他人口中闲谈，照片中人，都可能属于后果。
被拍照了，未必是偷拍。不能自己不爽，就觉得被侵权，再以维权之名，行侵权之实。法律创设肖像权，不应将其外扩无限扩大，否则只会造成普遍冲突。
回到公共场所的情景。陌生人在公共场所拍照，从权利角度看，归为侵权实属勉强。若是侵权，现代社会的摄像头（包括公共场所和私人商店）就不该存在。
很多人对摄像头无感，对面拿手机的陌生人却让她耿耿于怀，说到底是：感觉受到冒犯。
主观感受不爽，不足以确定是否侵权。有人不爽，也有人不在意，甚至有人享受别人的镜头聚焦。这种感观性极强、弹性极大的标准，当然不能用来衡量是非，确定侵权。
在公共场所被拍照，如果很不爽，可以友善沟通、流露不满、选择离开，甚至可以报警——当然，没有实质性侵害，警察难以干预。最多息事宁人地要求删掉，不会有实质性惩罚。
妥善解决的方法很多，却不能讨诸暴力和侮辱。将人际交往的情绪摩擦，放大为势不两立的斗争，可能会带来实质性冲突。
比如认为自己被偷拍，抓住不放，公然辱骂对方流氓，甚至掌掴对方——看起来很痛快，实际上构成了侮辱、诽谤和伤害。对方强硬追究的话，这种实质侵权才真正应当受到惩罚。

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