【编者按】最近我们代理的重大刑事案件，在排非时都遭遇了几乎完全雷同的问题，本该用来佐证讯问合法性和真实性的同步录音录像没有，办案机关以当时设备出故障了的理由，作为没有同录的解释。比如四川内江中院审理的李某全案，安徽合肥庐江法院审理的管某宝案，都是这样的情形，甚至《情况说明》在表述上都非常相似。而检察机关对这种违法行为不但不行使法律监督权，还为其正当性站台背书，令人遗憾。本期特约原资深公诉人、现知名刑辩律师律璞玉为我们撰文解惑：这样的笔录该不该排除？
无论是1996年《刑事诉讼法》规定的七类证据还是2012年《刑事诉讼法》规定的八类证据，“情况说明”都未列其中。可见，“情况说明”并非专业的法律术语，现行的刑事诉讼法典及司法解释中均无详细、精确的释义。目前学术界中的主流观点认为，“情况说明”是指刑事诉讼中，侦查机关和检察机关的侦查部门以单位的名义，就刑事案件中存在的或者需要解决的问题提供的工作说明、工作情况、说明等的总称。亦有少数观点认为，侦查机关以外的个人、机关、团体、企业或者事业单位出具的说明材料，内容一般与案件事实或者犯罪嫌疑人情况有关的，亦可称之为“情况说明”。
从以上不同的解释可以看出，由于官方性、权威性释义的缺失，目前对于“情况说明”的主体、形式乃至于名称都无统一意见或规定。但可以确定的是，“情况说明”作为一种书面材料，其内容涉及刑事案件各个方面，目的在于对案件侦查过程中存在的瑕疵做出说明、合理解释或补正，在刑事诉讼实务中被广泛应用、大量采信；虽然不具有法定证据种类的身份，却得以刑事诉讼证据体系中占据一席之地，甚至在很多重大案件的争议事实的认定中产生了实质影响，需要警惕。
一、“情况说明”泛滥，实际上降低了侦控机关的证明责任
由于“情况说明”在法律上没有对应的法定身份，但又在司法实践中大量出现，学者们对于“情况说明”的证据属性问题进行相应的研究，大体提出“绝对否定说”、“绝对肯定说”、“相对否定说”、“相对肯定说”四种观点，尤以“相对肯定说”被广泛接受。
本文认为，从内容上看，与案件具有关联性因而对案件实体或程序事实具有证据作用的“情况说明”，大多属于刑事诉讼法规定的“能够证明案件事实的材料”，属于证据、具有证据资格，但是与八种法定证据的证据形式相比，形式上缺乏规范标准、具有较大随意性，合法性、客观性、真实性的检验都存在困难；因而不应放任其游离在八种证据法定形式之外，仍应当根据证明内容分别归入到犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、视听资料、鉴定意见、书证或勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等法定证据形式中，并且遵循八种法定证据的审查路径进行审查，而不是因为其不具有特定的法定证据形式成为“法外证据”，可以不受任何证据规则的规制。
二、对“情况说明”进行质证的一般法律规定
从目前司法实务中“情况说明”大量存在甚至泛滥这一现状可以看出，即便“情况说明”本身存在定性不明等诸多问题，但由于便于形成、利于补证，仍备受刑事司法工作人员的青睐。作为刑事辩护律师，仅从“情况说明”不属证据法定种类之一、属性不明的角度质证，显然难以起到实效。一般而言，对“情况说明”进行形式审查的路径及法律依据包括：
1.形式审查。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《两个证据规定》）有如下规定，“对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章......”“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据”。
实务中，常常出现辅警协助办案，或者实际办案人不是在“情况说明”中签名的警官的情况。另外，两名办案人，如果并不是同步执行警务、参与的职务行为存在重要的对辩护有重要意义的差异的情况，却在同一份“情况说明”中签字，类似于违反了“证人作证应分别进行”的原则，形同串供。
2、申请相关人员出庭作证。我国《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018修正）第五十九条规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。
实务中，当辩护律师强力要求侦查人员出庭并获得法庭准许的情况下，常常出现出庭警察在追问之下一问三不知，承认没有实际参与办案的事实；更常出现的是被被告人当庭指认是实施了刑讯逼供等非法逼取口供的行为人。能知悉并严格遵循物证的提取、保管、称量、送检等程序性规范的更是极为罕见。
3、适用证据补强规则。我国《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018修正）第五十三条规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”本条第一款被视为我国被告人口供补强规则，而第二条则是证据确实、充分的法定条件。
根据证据确实、充分的证明标准，侦查机关或公诉机关“情况说明”，针对待证事实属于“孤证”，不符合“证据确实、充分”的证明标准，必须有客观性证据予以补强，否则不应予以采信。例如，对于侦查机关“自证无罪”的情况说明，必须辅之以同步录音录像或者入看守所体检、同监室在押人员证言等证据，组成证据组合，才具有被评价、待采信的意义。
三、对“设备故障”型情况说明的质证
排非实务中，针对被告人、辩护人就非法获得口供的非法口供排除申请，侦查机关常常以一份份省事省时省力的“设备故障”“材料丢失”的“情况说明”，极为便捷地“空口白牙”“自证无罪”，检察机关及审判机关也大多会默认、纵容这类“情况说明”在法庭之上挥斥方遒、大行其道，甚至替代法律明确规定的提交同步录音录像、侦查人员出庭说明情况、提供入看守所体检证明等法定证明方式，架空排非规则、放任非法取证问题、甚至架空了人民法院的审判职权，使人民法院成为非法证据的接盘侠。
围绕辩护人关于非法获取口供的质疑，“设备故障”型情况说明，混淆了“不能”和“合法”问题，不能证实取证合法性。
部分法律依据：
根据《刑事诉讼法》《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第三条规定，对讯问过程进行录音录像，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。第四条“对下列重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像：（一）可能判处无期徒刑、死刑的案件；（二）致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪案件；（三）黑社会性质组织犯罪案件，包括组织、领导黑社会性质组织，入境发展黑社会组织，包庇、纵容黑社会性质组织等犯罪案件；（五）其他故意犯罪案件，可能判处十年以上有期徒刑的。”前款规定的“讯问”，既包括在执法办案场所进行的讯问，也包括对不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地点或者其他住处进行的讯问，以及紧急情况下在现场进行的讯问。
本条第一款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”和“可能判处十年以上有期徒刑的案件”，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包括无期徒刑、死刑、十年以上有期徒刑的案件。第五条在办理刑事案件过程中，在看守所讯问或者通过网络视频等方式远程讯问犯罪嫌疑人的，应当对讯问过程进行录音录像。
第六条 对具有下列情形之一的案件，应当对讯问过程进行录音录像：
（一）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，未成年人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，以及不通晓当地通用的语言文字的；
（二）犯罪嫌疑人反侦查能力较强或者供述不稳定，翻供可能性较大的；
（三）犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人作无罪辩护的；
（四）犯罪嫌疑人、被害人、证人对案件事实、证据存在较大分歧的；
（五）共同犯罪中难以区分犯罪嫌疑人相关责任的；
（六）引发信访、舆论炒作风险较大的；
（七）社会影响较大、舆论关注度高的；
（八）其他重大、疑难、复杂情形。
第二章录制
第八条 对讯问过程进行录音录像，可以使用专门的录制设备，也可以通过声像监控系统进行。
第九条 讯问开始前，应当做好录音录像的准备工作，对讯问场所及录音录像设备进行检查和调试，确保设备工作正常、时间显示准确。
第十条 录音录像应当自讯问开始时开始，至犯罪嫌疑人核对讯问笔录、签字捺指印后结束。讯问笔录记载的起止时间应当与录音录像资料反映的起止时间一致。
第十一条 对讯问过程进行录音录像，应当对侦查人员、犯罪嫌疑人、其他在场人员、讯问场景和计时装置、温度计显示的信息进行全面摄录，图像应当显示犯罪嫌疑人正面中景。有条件的地方，可以通过画中画技术同步显示侦查人员正面画面。
讯问过程中出示证据和犯罪嫌疑人辨认证据、核对笔录、签字捺指印的过程应当在画面中予以反映。
第十二条 讯问录音录像的图像应当清晰稳定，话音应当清楚可辨，能够真实反映讯问现场的原貌，全面记录讯问过程，并同步显示日期和24小时制时间信息。
第十三条 在制作讯问笔录时，侦查人员可以对犯罪嫌疑人的供述进行概括，但涉及犯罪的时间、地点、作案手段、作案工具、被害人情况、主观心态等案件关键事实的，讯问笔录记载的内容应当与讯问录音录像资料记录的犯罪嫌疑人供述一致。
第十四条 讯问过程中，因存储介质的存储空间不足、技术故障等客观原因导致不能录音录像的，应当中止讯问，并视情及时采取更换存储介质、排除故障、调换讯问室、更换移动录音录像设备等措施。
对于本规定第四条规定以外的案件，因案情紧急、排除中止情形所需时间过长等原因不宜中止讯问的，可以继续讯问。有关情况应当在讯问笔录中载明，并由犯罪嫌疑人签字确认。
第十五条 中止讯问的情形消失后继续讯问的，应当同时进行录音录像。侦查人员应当在录音录像开始后，口头说明中断的原因、起止时间等情况，在讯问笔录中载明并由犯罪嫌疑人签字确认。
《防范错案意见》第八条二款、《排除非法证据规程》第二十六条规定，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述。对于应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，应予排除。
根据上述法律法规规定，当被告人及其辩护人就庭前供述合法性、真实性提出有效质疑、申请非法证据排除，讯问时的同步录音录像就成为证实取证过程合法性、供述自愿性的重要依据。以“设备故障”为由的一纸“情况说明”显然不能免除依法讯问的法定责任，更不能免除因未依法同步录音录像导致证据被法律归为非法证据、应强制排除的法律后果。
恰恰相反，“设备故障”型情况说明，明确确认了对被告人的讯问违反了法律法规关于应当进行同步录音录像的强制性规定，确认了没有依法进行同步录音录像的事实，依法对相关庭前供述应当严格排除，且属必须排除范畴——任何司法机关包括合议庭或人民法院对法律“应当型”的明文规定，必须严格遵照执行，没有自由裁量权。如有违反，则属于违法办案无疑，采信法律明确规定属于应予排除的非法证据出入人罪，属于知法犯法、枉法裁判的犯罪行为。
另外，如果被告人及其辩护人就庭前供述合法性提出的质疑并非发生于同步录音录像制作期间，而是在同步录音录像制作前或制作后，则同步录音录像及经由被告人、犯罪嫌疑人修改并签字摁手印确认真实性的笔录也不能作为供述合法性的证据，因其混淆了因果：非法取证是因，相关笔录是果，笔录的合法形式恰是非法取证作用下的结果；而排非申请针对的是“彩排”过程中的非法手段，必须拿出针对是否存在“彩排”事实的证据才能对是否存在非法取证的手段的事实进行证明。
结语：
犯罪的认定必须坚持正当程序。程序正义事关你、我、他，具有重大的政治、社会、伦理意义。《美国罪案故事》中，公诉人在审查侦查人员对辛普森的讯问时，来回地播放讯问同步录音录像，同时一步步询问了解案件事实真相，深刻地揭示了书面笔录因烙入制作者的主观意向导致失真的过程，这种完整展现质证技术的灵活的交叉询问方式才堪称艺术级的经典场景，比单纯通过播放讯问同步录音录像、单纯通过讯问揭露同步录音录相中的问题等等质证方式更直观、更震憾。
遗憾的是，在我国现阶段，虽然立法上早已确立了非法证据排除规则，司法实践也在缓慢向立法确立的美好目标前进，但程序正义的理想与重实体轻程序的现实之间还存在不小的差距，以至于不仅实质灵活地质证在庭审当中几乎没有施展的空间，连基本的合法性规范也常常形同具文、被视为儿戏。“设备故障”型情况说明在刑事诉讼中一次次堂而皇之地登堂入室，就是显著例证——事实上，司法人员对“设备故障”表面字意与实际涵义心知肚明，“设备故障”实际上就是知法犯法、没有规范进行同步录音录像的代名词、没有规范进行同步录音录像则意味着没有依法规范地进行讯问工作，庭前供述非自愿、有可能不属实。
非法证据排除制度的初衷无外乎通过败诉责任的承担倒逼刑事侦查活动严格遵循刑事诉讼法设定的轨道运行。但是，法律人尤其是司法人员主动或被动地对司空见惯的“设备故障”型情况说明的“内涵与外延”的默契接受，反应出审判权力对侦查不法甚至错案可能性的牵就甚至是屈服，是审判权力习惯于被裹挟渐至麻木疲软的表现，这才是“设备故障”型“情况说明”在刑事诉讼中最大的证明作用，可悲可叹。
作者：律璞玉律师，北京大成律师事务所合伙人，前检察官(06-16年)，前省级优秀公诉人，检委会列席委员、部门负责人，哈尔滨市业务技能竞赛第一名，曾参加第五届全国优秀公诉人培训班。曾任北京大成刑委会理事、培训部副主任、宣讲团成员、丽人营副主任，担任大成律师事务所中国区第三届“大成杯”控辩大赛出题人，获大成特别贡献奖。中国行为法学会培训合作中心特聘教授。哈尔滨商业大学硕士研究生校外实践导师。icourt法秀、律风刑辩大讲堂讲师，曾发起刑事辩护技能全国巡讲，在北京、西安、哈尔滨、无锡等十地举办，获当地律协及律师的一致好评。办理正厅级职务犯罪案件6件，重大黑恶案件、经济犯罪等各类案件数十件，对疑难复杂案件的刑民行法律关系处理具有独到见解和实务经验，能够多维度、系统性的最大限度地为客户追赃挽损、维护客户合法权益。合著《单位犯罪实务精解》，著有“刑事辩护的思维与实务技能”《博观约取》（已上架）《无罪辩护》《全面质证》（即将上架）。与郑晓钧律师合著文章《股权代持风险研究》入围大成30周年论文评选。
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