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案件背景

2021年8月，小涛了解到杭州湖滨银泰in77商场的摄像头具备人脸识别功能。杭州湖滨银泰in77商场利用包括小涛在内的进入商场的消费者的人脸信息构建AI会员库，依托该会员库功能大幅提高客户分析效率等商业目的，从而谋取相应的商业利益。小涛认为，杭州湖滨银泰in77商场及MCM门店在未经其同意的情况下处理其人脸信息，该行为严重损害了其合法权益。遂向杭州市上城区人民法院提起诉讼。

一审法院判决

杭州市上城区人民法院经过多次庭审调查后，于2022年6月20日就该案作出一审判决。法院认为，自然人的个人信息受法律保护。未经授权或同意使用人脸识别技术处理人脸信息、处理基于人脸识别技术生成的人脸信息，或将构成对自然人人格权益的侵害。本案争议焦点为被告及第三人是否存在使用人脸识别技术处理原告人脸信息、处理基于人脸识别技术生成的原告人脸信息情形。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。原告以案涉百度 AI 社区、百度 AI微信公众号发布的两篇文章主张案涉MCM门店外围的摄像头具备人脸识别功能并已处理其人脸信息。《AI+零售让你扔掉钱包、告别等待/百度大脑行业创新论坛智慧零售专场》发布时间晚于《【案例】银泰in77:人脸识别+人体分析让商场更in》，且《AI+零售让你扔掉钱包、告别等待/百度大脑行业创新论坛智慧零售专场》一文中表明系将开展基于百度人脸识别技术的相关合作，并不能证明实际已开展合作，也不能据此证明案涉MCM 门店外围的摄像头已基于人脸识别技术处理原告人脸信息或存在其他处理原告人脸信息的情形。结合本案实际，对原告要求被告及第三人承担民事责任的诉请，本院不予支持。

原告不服一审法院的判决，提出上诉。杭州市中级人民法院于2022年9月30日线上开庭，就相关事实问题展开调查。

民事上诉状

上诉人（一审原告）：

被上诉人一（一审被告一）：恩思恩时尚（中国）商贸有限公司杭州分公司，统一社会信用代码：91330102MA2GNU3T94，地址浙江省杭州市上城区湖滨路20-4号。

负责人：KIM MOO HYUN。

被上诉人二（一审被告二）：杭州湖滨国际商业发展有限公司，统一社会信用代码：91330100731496433K，地址浙江省杭州市上城区东坡路7号4楼。

法定代表人：沈国军。

被上诉人三（一审第三人）：北京百度网讯科技有限公司，统一社会信用代码：91110000802100433B，地址北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。

法定代表人：梁志祥。

被上诉人四（一审第三人）：百度在线网络技术（北京）有限公司，统一社会信用代码：91110108717743469K，地址北京市海淀区上地十街10号百度大厦三层。

法定代表人：崔珊珊。

被上诉人五（一审第三人）：北京易码云天科技有限公司，统一社会信用代码：91110105696367715Q，地址北京市朝阳区东直门外大街小关56号5幢二层211室。

法定代表人：范维肖

上诉人因诉恩思恩时尚（中国）商贸有限公司杭州分公司、杭州湖滨国际商业发展有限公司个人信息保护纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2021）浙0102民初9328号民事判决，现提起上诉。

上诉请求：1、撤销杭州市上城区人民法院（2021）浙0102民初9328号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由

一、一审法院关于本案被上诉人是否使用人脸识别技术处理人脸信息的认定与事实不符

（一）一审法院关于被上诉人是否开展人脸识别技术合作的认定与事实不符

一审法院片面认定部分证据中的表达内容，未从全面审查上诉人在一审中提供的证据。一审法院认定，“《AI+零售让你扔掉钱包、告别等待/百度大脑行业创新论坛智慧零售专场》一文中表明系将开展基于百度人脸识别技术的相关合作，并不能证明实际已开展合作，也不能据此证明案涉MCM门店外围的摄像机已基于人脸识别技术处理原告人脸信息或存在其他处理原告人脸信息的情形”（一审判决第5页），明显错误。

《AI+零售让你扔掉钱包、告别等待/百度大脑行业创新论坛智慧零售专场》一文中体现一审法院认定“将开展基于百度人脸识别技术的相关合作”的相关的表达内容只有“百度还宣布将与杭州湖滨银泰in77、CELLA共同打造基于AI的购物中心智慧运营新模式”。“将……共同打造运营新模式”的表达显然不能直接等同于一审法院认定的“将开展基于百度人脸识别技术的相关合作”。一审法院没有结合《AI+零售让你扔掉钱包、告别等待/百度大脑行业创新论坛智慧零售专场》一文的前后语境和整体内容，忽略了下文中的“CELLA基于人脸识别等技术，帮助杭州湖滨银泰in77成功实现了标签化识别”等完成式语态的表述内容。因此，《AI+零售让你扔掉钱包、告别等待/百度大脑行业创新论坛智慧零售专场》一文所表达的恰恰应该是“被上诉人已经有了基于人脸识别技术的成功合作（如进场会员的标签化识别），继而欲在此基础上打造进一步的运营新模式”，而非一审法院认定的“不能证明实际已开展合作”。

而且，“百度AI社区”上的《【案例】银泰in77：人脸识别+人体分析让商场更in》一文中（上诉人一审提交的证据2）更有如下表达：“使用含有百度AI人脸识别及人体分析等技术……的商业解决方案后，帮助其完成了人工智能技术……商业优化的交易结构”“实现了数据整合”，这些表达均为“完成了”“实现了”的完成式的语言表述，更加佐证了《AI+零售让你扔掉钱包、告别等待/百度大脑行业创新论坛智慧零售专场》一文中证明的被上诉人已经就人脸识别技术开展了合作。

（二）一审法院关于案涉摄像机是否具备人脸识别功能的认定与事实不符

一审法院认定案涉摄像机不具备人脸识别功能的依据仅是被上诉人二提供的一份客服电话录音及文字稿（被上诉人二一审提交的补充证据），但该份录音并未经过任何公证，对该份录音及文字稿内容的真实性一审法院并未予以核查。且上诉人在一审期间向法院递交了调查取证申请，请求法院向案涉摄像机的生产者或者海康威视数字技术股份有限公司调取摄像机的书面产品说明及功能介绍说明书，因为客服的咨询回答不能等同于案涉摄像机的产品说明及功能介绍书，但并未获得一审法院的认可。

此外，被上诉人二与客服的电话录音中仅提及摄像机是否具备人脸识别功能，但人脸识别不一定直接表述为“人脸识别功能”的字样，“图像采集”“智能抓取分析”等字样同样可以说明摄像机能够进行人脸识别，因此无法通过该份证据就认定案涉摄像机不具备人脸识别功能。

尤其值得注意的是，从本案所涉人脸识别技术运行原理来看，案涉摄像机本身并不需要直接具有人脸识别的功能，摄像机的主要用途是人脸抓拍，然后基于百度的人脸识别技术完成人脸信息处理。如果案涉摄像机本身就可以直接完成人脸识别，百度的技术方案也就毫无价值，被上诉人一和二也就不可能与被上诉人三、被上诉人四、被上诉人五合作，而应该是直接与案涉摄像头提供者合作。

（三）一审法院关于百度AI后台是否存在调用记录的认定与事实不符

一审法院认定“易码云天创建的三个应用未在百度AI开放平台人脸库的数据库中录入人脸信息，且2018年6月1日至2022年3月10日期间没有调用百度人脸识别服务记录”的依据是其提供的公证视频（被上诉人三一审提交的补强证据5）。但在公证视频的查询调用记录界面中，百度方是在输入框通过输入“10545093”等数字代码进行查询，未显示任何身份特征，而该数字代码是否对应被上诉人二与被上诉人五没有进一步佐证，无法证明其在视频中查询的调用记录就是二者的调用记录。

尤其值得注意的是，在被上诉人三提供的第3组证据中，其表明被上诉人五从2018年6月至今未曾调用过人脸识别服务，这一表述与易码云天时任负责人安洋的情况说明（被上诉人二一审提交的证据三）中的表述相互矛盾：安洋的情况说明中明确表示对案涉技术曾进行过安装测试，这一过程必然会产生调用记录。

（四）一审法院关于案涉设备是否已被拆除的认定与事实不符

一审法院认定案涉设备已于2018年12月被拆除的依据是被上诉人二提供的一份证人证言（被上诉人二一审提交的证据3）。然而，该份证人证言明显与被上诉人百度方披露的官方信息不符。根据百度AI官方微信公众号于2018年12月3日披露的信息表明（上诉人一审提交的证据4），2018年11月29日，百度宣布将与杭州湖滨银泰in77、CELLA三方联手打造基于AI的购物中心智慧运营新模式，包括基于人脸识别技术实现的“入场即会员”能力。在被上诉人刚刚官宣就人脸识别技术继续深入开展合作后，就立即拆除并搬离人脸识别相关设备并删除所有数据，明显不符合常理。若案涉人脸识别设备已于2018年12月拆除撤离，为何仍于2018年12月份在百度AI官方网站和公众号上进行宣传。

尤其值得注意的是，被上诉人二提供的证据一不仅可以证明被上诉人二委托第三方安装了案涉人脸识别设备，而且可以进一步印证被上诉人二所提交的证人证言的不可信：既然安装监控设备时是委托浙江京安电子工程有限公司进行的，为何在安装、拆除搬离案涉人脸识别设备时并无任何手续或者证据。

二、一审法院对被上诉人过度收集上诉人人脸信息的事实未予以认定

被上诉人在一审中主张案涉摄像机是出于公共安防目的安装的普通安防摄像机，但其未提供任何证据证明案涉摄像机的安装仅仅是为了公共安防。从上诉人提供的证据二、证据四以及被上诉人二提供的易码云天安洋的情况说明中，均可以看出被上诉人处理上诉人的个人信息完全是出于商业目的，而非公共安全。

退一万步说，即使案涉摄像机是出于维护公共安全而安装的安防摄像机，亦不能以此为由直接主张免责。杭州湖滨银泰in77商场摄像机密布，仅在MCM门店处就设置有4处摄像机（上诉人一审提交的证据1）。被上诉人二提交的第2组证据也自认了其在MCM等门店处安装了三台摄像机（包括一台智能球形摄像机和两台网络摄像机）。然而，被上诉人对MCM等门店处安装的采集消费者人脸信息的摄像机时，既未公开处理信息的规则，也未明示处理信息的目的方式和范围，甚至没有进行任何形式的提示。即便如被上诉人所言，三台摄像机仅具备视频记录功能，也无法否定这三台摄像机已经收集了包括上诉人在内的消费者的人脸信息；而且，在同一区域通过三台具有视频记录功能的摄像机收集包括上诉人在内的消费者的人脸信息，明显超出了必要限度，属于过度收集个人信息。

尤其需要指出的是，由于申请法院调查取证失败，经上诉人自己调查，MCM门店门口摄像机有四个，其中三个型号为DS-2CD2145FD-IS，DS-2DE4220IW-DE，DS-2CD3T25D-I3，一个型号未知。DS-2DE4220IW-DE型号的摄像机支持360°旋转，垂直角度为-15°-90°；DS-2CD2145FD-IS型号的摄像机调整角度为水平0-355°，垂直0-75°；DS-2DE4220IW-DE型号的摄像机未检索到；型号未知的摄像机根据外观可以判断为球形摄像机，也应支持360°旋转（具体可见上诉人一审提交的调查证据申请书及说明）。根据摄像机的图像采集范围，被上诉人在案涉区域仅需设置前后两个球形摄像机即可达成公共安防的目的，无需设置多达四个的摄像机进行图像采集，已经明显超出了合理必要的限度，侵犯了上诉人的合法权益。

三、一审法院举证责任分配存在不当、适用法律错误

在上诉人提供了百度AI社区官方网站、百度AI官方微信公众号发布的两篇官方文章（上诉人一审提交的证据2、证据3、补充证据4）作为证据后，一审法院仍认定上诉人未对本案基本事实承担举证证明责任，上述证据不能证明被上诉人已基于人脸识别技术处理上诉人人脸信息或存在其他处理上诉人人脸信息的情形，属于对上诉人的举证责任过分苛责。

人脸识别技术的主要流程包括：第一步是用摄像头采集人脸信息；第二步是后台通过特定算法对人脸的关键部位进行定位；第三步是将相关人脸信息储存到云平台；第四步是将人脸信息在云平台（数据库）进行比对，并进行用户画像。由此可见，人脸识别技术应用存在非常明显的信息不对称，人脸识别技术使用者完整掌握了具体信息，而被采集人脸者则是无感知的，可能完全不知情。本案中，除非上诉人是被上诉人人脸识别技术应用的相关工作人员，否则对于人脸识别技术第二步至第四步流程的具体情况是无法掌握的，也不可能对相应情况进行取证。上诉人提供的两篇文章系被上诉人百度方官方网站及官微上刊载，详细披露了人脸识别技术使用的详细情况，特别是作为人脸识别技术首要环节的摄像头部署被上诉人湖滨银泰也明确进行了自认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条的规定，上诉人已根据自己的举证能力对产生侵权法律关系的基本事实已经承担了举证证明责任，现有证据已能充分证明被上诉人未经上诉人同意通过人脸识别等技术手段处理了上诉人人脸信息。

反观被上诉人，其并未承担相应的举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条的规定，被上诉人主张已经拆除案涉摄像机，应当对该主张的基本事实承担举证证明责任；然而，被上诉人除了一份口头说明，并未提供任何拆除摄像机的手续或证据，未承担相应的举证证明责任。

尤其需要指出的是，根据《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》第6条第2款的规定，信息处理者主张其行为符合《民法典》第1035条第1款规定情形的，应当就此所依据的事实承担举证责任。然而，现有证据表明被上诉人安装多个摄像机收集个人信息的行为不仅属于过度处理，而且未征得上诉人同意，更没有公开处理信息的规则、明示处理信息的目的方式和范围。且被上诉人二在其第二组证据中声称三个摄像机为普通安防摄像机，该声称的安防目的也不符合豁免同意的法定要求。

四、一审法院将上诉人申请追加的被告直接追加为第三人，违反法定程序

一审判决中的“后经原告申请，追加北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）、百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度在线公司）、北京易码云天科技有限公司（以下简称易码云天公司）作为第三人参加诉讼”的表述与事实不符。上诉人在一审期间向一审法院递交了追加被告申请书，认为百度网讯公司、百度在线公司、易码云天公司与杭州湖滨国际商业发展有限公司共同决定通过人脸识别技术处理包括上诉人在内的消费者的个人信息，是共同个人信息处理者，应当承担连带责任，与本案具有法律上的直接利害关系，故请求追加三者作为共同被告参加本案诉讼。

但法院错误地将三者追加为了第三人，拒绝了上诉人一审期间申请追加三者为被告的申请。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条之规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。一审法院拒绝了上诉人一审期间申请追加三者为被告的申请，但并未给予上诉人驳回申请的理由与裁定，违反法定程序。

综上所述，一审法院关于本案的认定明显与事实不符，适用法律错误，且违反法定程序。现有证据表明，被上诉人不仅实施了使用人脸识别技术处理上诉人人脸信息的行为，且其通过多个摄像机收集上诉人的个人信息明显侵犯了上诉人的合法权益。近年来，一系列数据泄露事件表明，商业机构对人脸识别或图像采集手段的滥用，将给公民个人的个人信息及隐私权益带来巨大风险隐患。恳请法院兼顾本案的社会影响和上诉人合法权益，依法支持上诉人的全部诉讼请求。

此致

杭州市中级人民法院

上诉人：

2022年7月18日

附：上城区人民法院一审民事判决