VIE架构的反避税问题研究
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作 者 信 息
刘丽(国家税务总局广东省税务局)
陈高桦(国家税务总局广州市黄埔区税务局)
文 章 内 容
(一)VIE架构设立的目的
可变利益实体(Variable Interest Entities,VIE)架构是指境外特殊目的公司通过其在中国的全资子公司以协议控制的方式控制一家从事外资受限业务的境内运营实体公司,从而实现境外特殊目的公司对该境内运营实体的财务并表,并得以在境外融资或上市的运作模式。从定义可以看出,VIE架构的设立有三大关键词:协议控制、合并报表及境外上市。协议控制是VIE架构的典型特征,合并报表是其实现手段,境外上市以满足集团融资需求是其最终目的。
企业之所以搭建VIE架构,笔者认为,主要基于三大考量因素:一是国内上市难。《中华人民共和国公司法》规定,股份有限公司上市需满足持续经营时间在3年以上且最近3年连续盈利的条件,该要求对于初创期的高科技企业无疑是一道难以逾越的门槛。例如,京东集团连续亏损12年后于2017年首次实现盈利,诞生于2010年的美团公司2019年首次实现盈利,滴滴全球股份有限公司花了7年时间才扭亏为盈。相较于国内A股市场,美国纽约证券交易所、纳斯达克证券交易所较为宽松的上市要求促使国内众多高科技企业以境外控股公司为上市主体赴美上市,从而满足集团较高的融资需求。二是直接海外上市难。中资企业直接海外上市需经中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)审批,审批难度大且程序繁复,成本高、时间长,每年能真正成功实现直接海外上市的企业廖廖无几,而VIE架构或红筹上市方式则不需要经过证监会批准。三是外商投资准入限制。目前外商投资企业仍无法直接进入网络视听节目服务、互联网新闻信息服务、广播电视节目制作、义务教育机构、人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用等行业,基础电信、增值电信业务、开办医疗机构等也需要以中外合资的形式开展,因此当在境外上市的中资企业(实际控制人为中国居民企业或中国居民)要进入相关领域时,只能通过搭建VIE架构才能开展外资受限业务并满足国内相关法规要求。
(二)VIE架构的主要形式
作为VIE架构的典型特征,所有VIE企业最终都必须存在相关的“协议控制”安排,而“协议控制”主要通过合同、协议等形式实现,具体可分为两种类型:一是绝对控制协议,包括股权质押协议、购买选择权协议、投票权协议及股东委托投票代理协议等,以确保境内外商独资企业(Wholly Foreign Owned Enterprise,WFOE)对VIE企业的绝对控制;二是分红协议,包括独家服务协议、资产许可协议及贷款协议,以确保VIE企业可将利润转移至境内WFOE。
如图1所示,VIE架构最基本的构成要素包含顶层境外公司,多在英属维尔京群岛(BVI)、开曼群岛(以下简称“开曼”)等低税负地区;中间层香港公司(非必须);境内WFOE以及通过协议进行控制的VIE公司。目前采用VIE架构的企业基本都遵循这一模式,不同的是在境外搭建架构的层数,是否全部位于同一国家(地区),以及是否存在中间层香港公司等。不同行业的企业会根据自身业务模式、业务分布对其架构进行相应的衍生和拓展,以满足实际经营及法律法规监管的需要。在该架构中,BVI公司属于完全的外资上市实体;WFOE是境内大部分业务的运营实体,通过相关协议条款对VIE企业拥有绝对控制权,可获得VIE企业的全部利润,并将利润以股息红利等形式返回BVI并最终回馈给投资者;而VIE企业作为国内名义上的运营主体,属于完全的内资企业,往往拥有某些外资禁入行业的相关资质,如电信行业的ICP资质、网络第三方支付牌照、互联网影视牌照等。
(三)VIE架构的行业发展现状
VIE架构因其便利性和优越性,经过二十余年的发展仍有着巨大的应用前景。目前采用VIE架构的企业已从原来的传统门户类网站(如新浪、网易、搜狐、百度)、面向消费者(B2C)企业(如阿里巴巴、京东、唯品会、当当网)、网络游戏(如盛大游戏、巨人网络)、软件服务(如高德、金山、腾讯)以及传媒出版(如华视、博纳影业)和教育培训(如新东方、学而思)等外资受限行业逐渐向各行业渗透。近年来,食品、生物医药、金融服务甚至建筑、能源等行业都出现了VIE架构。2020年8月,新能源汽车品牌——小鹏汽车在纽约证券交易所上市,同样采用了VIE架构。粗略统计,采用VIE架构在美国、我国香港地区上市的中国公司总市值已超3万亿美元,约占国内A股总市值的23%,可以说,VIE架构已涉及我国众多行业,并影响着中国的经济与资本市场的安全。
从我国立法实践来看,早在2015年,《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》就对VIE架构的监管进行了探索,明确将协议控制定义为外国投资的一种形式。然而,在后续出台的2018年《中华人民共和国外商投资法(草案)》以及2019年最终通过的《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)中,有关协议控制的内容未被采纳,取而代之的是增加了“法律、行政法规或国务院规定的其他方式的投资”这一兜底条款。由此可以看出,VIE架构是否应被认定为外商投资的一种形式有待商榷,目前仍属于“灰色地带”。目前国家对海外红筹架构中使用的VIE架构似乎采用“默许”的态度,但从最终出台的《外商投资法》的具体条款来看,不排除未来会重新修订法规,要求所有VIE架构公司在境外上市前均需获得证监会批准的可能性,届时VIE架构存在的合法性将受到巨大冲击。
从国际环境来看,VIE架构的发展也并非一帆风顺,面临着各国(地区)政府法律的严格监管和重重挑战。2012年新东方调整VIE结构被美国证券交易委员会(SEC)调查、2018年阿里巴巴终止支付宝VIE协议等事件使公众重新审视VIE架构潜在的巨大风险,甚至引发红筹股企业回归A股上市潮。但在强大的利益驱动下,采用VIE架构境外上市的企业仍层出不穷,呈现“有进有出”的局面,未来VIE企业发展仍面临诸多不确定因素。
VIE架构上市企业普遍具有体量大、市值高、关联交易额大的特点,但由于该类企业均在境外上市,我国难以详细掌握该类企业的数据以及全部信息,一定程度上削弱了我国对该类企业的监管力度,从税收角度来看,税务机关对该类企业的组织架构、税收筹划甚至全球纳税情况也未能全面掌握,并由此产生一系列的税收问题,因此有必要尽快完善我国VIE架构企业的反避税政策,并进行有效的税务应对,从而进一步提升我国的国际税收征管能力。
(一)激励与抑制并行的VIE反避税法规设置
VIE架构目前是我国企业境外上市的重要途径之一,该架构很好地满足了企业的海外融资需求,某种程度上提升了我国企业的整体竞争力,但不可否认的是,VIE架构也被不少企业作为避税工具进行恶意的税收筹划。近年来,VIE架构企业通过巧设名目向境外支付大额费用转移利润的现象较为普遍,严重影响我国税基的安全。由于VIE架构“一体两面”的性质,建议未来我国对VIE架构企业反避税法规的细化调整可采用激励与抑制并行的政策。对纳税遵从度高的企业,应引导企业采用合理的转让定价手段,确保符合“利润应在经济活动发生地和价值创造地征税”的理念,帮助企业避免双重征税风险,对符合条件的税收优惠政策“应享尽享”;对恶意筹划避税的企业,应实施精准调查,予以严厉打击,以规范VIE企业的税收筹划行为,营造公平公正的税收营商环境。
(二)试行VIE架构企业税收信息强制披露政策
2021年7月2日,国家网络安全审查办公室宣布对“滴滴出行”实施网络安全审查,此时距其在美国上市仅两天时间。“滴滴出行”事件反映出VIE架构企业境外上市过程中存在监管缺失、信息披露安全的隐患,税务机关也应予以重视,警惕VIE架构存在的税务监管问题。对此,建议对VIE架构企业试行税收信息强制披露政策,要求我国管辖范围内的VIE架构企业主动向税务机关披露其税收筹划安排,包括安排的目的、搭建的架构以及最终实现的节税效果等。同时还应加强对VIE架构企业关联申报、国别报告和同期资料的审核管理,将架构中达到标准的实际运营实体(居民企业)指定为国别报告报送企业,并要求其在规定期限内向税务机关报送,每年对VIE架构企业报送的关联业务往来报告表、同期资料进行定期审核,并综合评估其反避税风险。
(三)探索VIE架构“一揽子”交易和安全港政策
如前所述,VIE架构不可避免地会涉及多种、大量关联交易,尽管独立交易原则作为转让定价的基本原则仍发挥着重要作用,但税务机关在针对不同的关联交易调查时,仍会采用不同的转让定价方法,如针对关联劳务采用“六项测试”,对非受益性劳务不允许税前扣除,对股权转让采用收益法进行评估等。如果VIE企业的每项关联交易都须经过一一审查,很难保证其所有关联交易均能符合反避税要求,无形中增加了征纳双方的税收遵从成本。因此,建议对VIE架构企业的所有关联交易采用“一揽子”交易政策,只要纳税人能够充分证明已将足够的利润留在境内,没有造成国家整体税收收入的流失,即可豁免对其各项关联交易的逐一验证;可根据境外公司承担的功能风险的差异,设置多档合理的境外利润留存比例(如0%、5%、10%),确保全部剩余利润由中国境内企业获得并在中国履行纳税义务。若VIE企业符合以上“安全港”规则,可免于特别纳税调查,有效降低税务机关调查成本,提升纳税遵从度。
(四)试行VIE架构间接股权转让合并申报以及递延纳税政策
针对VIE架构解除及“拆红筹”问题,应明确被转让企业具体的成本计税基础。例如,是否直接以境内公司的实际出资额作为成本,若被转让企业同时存在债权时是否可以抵减,是否采用公允价值进行计价等。许多VIE架构企业在境内会同时存在多家子公司,架构解除时,尽管转让资产的整体价值不会发生变化,但由于不同子公司的价值不同,且由不同辖区的税务机关征管,企业在进行税款分割的同时需到各自的主管税务机关进行完税,大大增加了纳税人的遵从成本。建议采用“全国一盘棋”的方法,对VIE架构采用税务总局统筹、各地税务局协助的形式开展合并申报工作,纳税人只需与税务总局达成一致即可确定最终的应纳税额,而无须分别与各地税务机关开展协商。另外,VIE架构解除时,企业可能面临较高的税收负担,而解除后企业仍需要大量资金用于境内业务重组及新上市架构的搭建,企业不一定有充足的资金可以及时缴纳该笔税款。针对此情况,建议推出递延纳税政策,只要企业变更前后最终控股股东持股比例及份额未发生改变,则可在3年或多年内分期缴纳税款,有效缓解企业资金流压力,减轻企业纳税成本。
(五)优先推进VIE架构企业的相互协商工作,为企业消除双重征税
2021年10月8日,OECD/G20 BEPS包容性框架下的136个国家和地区签署了《关于应对经济数字化税收挑战双支柱方案的声明》,该声明明确,如果跨国企业集团全球收入超过200亿欧元、利润率超过10%,则每年须将剩余利润(即超过收入10%部分的利润)的25%分配给市场国,同时“支柱二”中的“全球15%的最低有效税率”以及“应税规则”也将对我国部分采用VIE架构的“独角兽”高科技企业产生一定影响,比如影响其架构中涉及到低税地国家(地区)的无形资产筹划安排或融资安排,或无法完全享受在国内或其他国家的税收优惠政策(如税收减免期、研发费用加计扣除)等,最终可能导致其实际税负的增加,甚至面临被其他国家(地区)实施转让定价调查的风险。对此,建议积极稳妥地推进VIE架构企业的相互协商工作,鼓励企业有效利用税收裁定、双边预约定价安排等争议解决和预防机制,提高税收确定性,有效消除双重征税。VIE架构企业大多数为高科技企业,对我国经济发展有着积极的促进作用,税务机关应切实做好该类企业的纳税服务,建立风险预防应对机制,有效识别、分析、应对该类企业存在的反避税问题,从而提升我国企业的整体竞争力,提升我国的国际话语权。
(本文为节选,原文刊发于《国际税收》2021年第12期)
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