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* 内容来自北京市忠慧律师事务所执业律师 李昂
一份劳动合同，其中的文本、条款如何制定才能更好的防范风险？这其中有几处重大误区：
第一，作为用人单位，有的时候认为劳动合同可签可不签；
第二，提供者不思量，签订者不阅读。这里的提供者是指是用人单位，而签订者是劳动者；
第三，签订后不保留。
今天我们主要针对前两个问题进行重点解读，了解签订劳动合同的必备条款、除劳动合同的其他文件、劳动合同的签订时间以及劳动合同的变更与解除等相关内容。
劳动合同的必备条款
>>《劳动合同法》第十七条　劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

在这里，必备条款一共就九个名录，有几项值得注意：
第一、签订主体要明确，信息要完整，一定要补充劳动者的通讯地址、联系电话，保证准确详细
【案例分享】 （2015）泰中民终字第00996号
2013年11月18日，A公司以张某不胜任销售岗位为由调岗至仓库工作，张某未同意到岗。2013年12月20日，A公司以张某连续旷工超过15天为由决定解除劳动合同，邮寄解除通知，因“地址不详”被退回。 
【裁判结果】
（二审）本院认为：关于A公司是否违法解除劳动合同的问题。根据劳动合同法的相关规定，用人单位以劳动者有过错单方作出解除劳动合同的，当解除通知到达劳动者时发生法律效力。A公司邮寄的解除通知被退回，故该通知未能到达张某，不能产生A公司期待的解除后果，对张某无约束力。  
从这里看，先不说解除是否合理、决定是否正确，就因为没有送达，就不能对张某产生约束力，实在有些遗憾，虽然说现在是互联网时代，电子通讯为主流，但是为了确保万不一失，详细且准确的通讯地址也是非常必要的。
合同中可体现的相应条款：
其他：本合同中记载的乙方联系电话、通讯地址为劳动合同期内通知，相关事项和送达书面文书的联系方式、送达地址。如发生变化，乙方应当及时告知甲方。
第二、劳动合同期限一定要做到有头有尾、有始有终
说到劳动合同期限的问题，就要提及一个重点问题，就是试用期。
>>关于试用期，《劳动合同法》第十九条规定：
（1）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；
（2）劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；
（3）三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
（4）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
（5）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
（6）试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
>>关于试用期工资，《劳动合同法》第二十条规定：
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
在试用期内，用人单位可以对劳动者是否能够胜任岗位有一些相应的考核，这点非常重要，不然会设计违法约定试用期的风险。
>>《劳动合同法》第八十三条规定：
用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
【案例分享】（2022）京01民终148号
朱某通过投递简历于2016年8月15日入职A公司，担任翻译。签订2016年8月15日至2018年8月15日期间的劳动合同，违法约定试用期6个月。合同期满后又续签过两次，直至2020年8月16日。之后，朱某起诉用人单位。
【判决结果】（节选）
A公司与朱某签订的期限为签订2016年8月15日至2018年8月15日《劳动合同书》约定试用期6个月，超过了二个月的法定情形，属于违法约定试用期。依据《劳动合同法》第83条，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。关于2016年10月16日至2017年2月15日工资差额。在违法约定试用期期间，A公司支付的工资为9600元，而其应当支付的工资为12000元。朱某主张的工资差额9600元，具有事实依据和法律依据，本院予以确认。
第三、工作内容和工作地点
工作内容包含工种、岗位、职位、工作职责、工作任务等；工作地点设置不宜过窄，不宜过宽。这里主要的风险点在于，变更工作内容和工作地点。
>>《劳动合同法》第三十五条规定：
用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
合同中可体现的相应条款：
劳动合同中，有对调岗进行约定的条款；
劳动合同中，有对工作地点进行约定的条款。
但以下这样的约定不可取：
1、“用人单位有权利根据自身需要调整劳动者工作岗位，劳动者应当服从。”
2、将岗位模糊化、笼统化，利用“大岗位”剥夺了劳动者确定岗位的权利。  
第四、工作时间和休息休假
这里涉及到工时制度：（1）标准工时 （2）综合工时 （3）不定时工时
>>《劳动法》第三十六条规定：
国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
>>《劳动法》第三十八条规定：
用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
>>《劳动法》第三十九条规定：
企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。
第五、除劳动合同的其他文件
其他文件包含入职表（填写自身情况、学历、工作经历、执业资格等）、规章制度、保密协议、竞业禁止协议、离职协议。
这里着重说一下规章制度。
>>《劳动合同法》第四条规定：
用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
>>最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 第五十条（第一款）：
用人单位根据 劳动合同法 第 四条 规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。

这里涉及到几个问题：
如果劳动合同的约定和规章制度不一致，如何适用？
>>最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 第五十条（第二款）：
用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。
规章制度就是万能的么？
>>相关意见（北京市第二中级人民法院2010年9月）
用人单位按照《劳动合同法》第四条的规定制定的规章制度，可以作为其解除劳动合同的有效依据。但人民法院有权审查该规定的合法性，如有关规定过于严苛或明显违反公序良俗，法院有权认定相应条款无效。
【案例分享】
某公司因张某赌博被行政拘留为由，依照规章制度将其解除。
【判决结果】
本案争议焦点系公司与张某解除劳动合同是否构成违法解除。
张某参与赌博的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对此张某理应因其不当行为承受负面评价。
公司上诉主张其依据单位制定的《解除劳动合同管理办法》第五条第1项之规定与张某解除劳动合同系合法解除，但并未提供充分有效的证据证明其就解除劳动合同所依据的规章制度系由职工代表大会或者全体职工讨论、提出方案和意见，并与工会或者职工代表平等协商确定，亦不能提供有效的证据证实其已就解除劳动合同的依据向张某进行了公示或告知，一审法院据此认定公司构成违法解除，并无不当。
第六、劳动合同的签订时间
首次劳动合同应在何时签订？
>>《劳动合同法》第十条:
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
续签劳动合同应当何时签订？
（1）用人单位在合同到期前一个月通知劳动者，且在到期前续签。（北京）
（2）合同到期后，一个月内签订即可。（天津、上海等）
用人单位不签劳动合同有什么风险？
>>《劳动合同法》第八十二条（第一款）：
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（最长11个月双倍工资）。
劳动者不签书面劳动合同，怎么办？
>>参考依据(北京市第二中级人民法院2009年4月意见）
用人单位有充分证据证明不签劳动合同的原因在劳动者一方。
用人单位应当在1个月内及时终止与劳动者的劳动关系，否则应支付双倍工资。
【案例分享】
2011年3月14日，李某入职A公司，签订一年的固定期劳动合同，到期后续签三年的固定期劳动合同。再次到期后，公司不再与李某续签，李某认为本人情况应签订无固定期合同，如果不签需支付其8个月工资作为补偿，单位表示只同意支付4个月的工资。同时单位表示李某存在大量工作失职行为，故此公司决定和李某解除劳动关系。
2015年3月12日，李某用快递向公司邮寄了注明为《关于续签劳动合同的通知》的邮件，要求续签无固定期劳动合同。
【法院判决要点】
1、劳动期间内向用人单位发送要求签订无固定期通知，双方未达成一致。
2、用人单位关于失职的表述，不可信。
3、应当支付赔偿金。
-End-
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