王洪亮｜《民法典》中得利返还请求权基础的体系与适用（上篇）

本文来源于法学期刊《法学家》2021年第3期。

不当得利返还请求权的功能在于使不正当的财产移动恢复原状，服务于矫正正义(ausgleichende Gerechtigkeit),[1]对民法上的请求权基础以及法律规则具有补充功能，解决这些法律中难以解决的问题，并排除不公正的结果。可以说，不当得利返还请求权是法律体系中的潜流，最终要“接住”民法中请求权基础体系无法解决的问题。不当得利返还请求权的边界何在，最终还是取决于合同法、侵权法、无因管理、连带债务以及物权法上请求权基础的构建及其适用范围。[2]

《民法典》总则编第122条以及合同编第985条以下，总计有5个条文，规定了相对比较完整的不当得利返还请求权基础规范。[3]其中，第122条与第985条的表述比较类似，哪一个条文是不当得利请求权基础的一般规定呢?在体系上，第122条规定在总则编，属于债的发生原因规则；而第985条规定在合同编。不过，第985条规范的主要目的在于规定不当得利返还的排除规则，具体如为履行道德义务进行的给付、债务到期之前的清偿、明知无给付义务而进行的债务清偿等，而这些排除规则只适用于给付型不当得利，尤其是非债清偿类型的不当得利。所以，第985条应当主要针对的是给付型不当得利返还请求权的一般基础。由此反推，第122条应当是不当得利返还请求权的一般基础。对于非给付型不当得利，只能适用第122条。[4]

此外，《民法典》还比较分散地规定了若干不当得利返还请求权的特别规则，比如无效、可撤销合同的返还规则、合同解除后的返还规则、添附或者无权处分情况下的返还规则。所以，在教义学上，目前首要的工作是发现与整理《民法典》中隐藏的不当得利返还请求权体系。具体分析，哪一条文是一般性的得利返还请求权基础，哪一条文是给付型不当得利返还请求权规范，哪一条文是侵害型不当得利返还请求权基础，其中又有哪些条文是特别的得利返还请求权基础。

根据《民法典》第985条的规定，不当得利返还请求权，是指得利债权人得向无法律上的原因，致他人受损而取得利益的人，请求返还得利。[5]据此，一般认为，不当得利返还请求权有四个构成要件：一方获得利益、无法律上原因、他方受到损害、获利与受损之间具有因果关系。[6]这一构成要件规则过于一般化，落实到给付型不当得利，还应当进一步具体化。

不当得利返还请求权的首要构成要件，是得利债务人的得利没有法律根据。而没有法律根据，也被称为没有法律上原因。[7]给付型不当得利返还请求权的特征在于给付，而给付是有目的或原因的，所以，在原因丧失或目的丧失的情况下，就会产生不当得利返还请求权。[8]在给付型不当得利情况下，没有法律根据的涵义是没有法律原因。有疑问的是，在给付型不当得利的情况下，这里的法律原因是什么。

比较主流的学说为客观说，该学说认为，法律原因在于有效债之关系的存在，基于该债之关系，受领人得保有该给付。[9]王利明教授即认为，当事人之间不存在有效的合同关系即构成无法律上原因。[10]至于进一步认为不具有法律规定的原因、无道德上义务，[11]应当是指排除基于给付型不当得利返还的情况，在履行道德义务的情况下，得排除返还得利之义务；反面推知，不是履行道德义务而给付，就可以请求返还。这样的推理并不符合逻辑。依照法工委的解读，没有法律根据是指欠缺给付目的，法律根据的内容就是给付目的的内容，是给付所关联的债的关系及其缘由；而所谓缘由，是指给付人欲将其给付与哪个债的关系发生关联的缘由，主要指履行目的。[12]其实，法律根据的射程不会达到给付缘由或者给付目的的层面，给付目的层面是给付型不当得利返还请求权构成中的“给付”所包含的内容。

与客观说不同，主观说认为，给付所追求的目的或者确定之目的的达成为法律上原因，[13]如清偿目的或者赠与目的以及给付人相应的表示。主观说的好处在于能统一解释所有类型的给付型不当得利，包括目的丧失型的不当得利。但是主观说缺点也很明显：首先，单方的意图，追求的目的、确定的目的就成为基础性的根据或原因，没有正当性。[14]其次，该学说过于抽象了，在解释给付型不当得利的时候，需要双重结构，如果给付人目的在于清偿债务，那么目的之丧失还是需要以作为基础的负担行为不生效力作为前提。也就是说，还是离不开客观标准。[15]

而且，通过客观说，完全可以解释给付的法律原因。只要债之关系存在，受领人就应该受领该给付，并可以保有该给付。例如：债务人支付两次价款的情况下，可以要求返还第二次支付的价款，因为债的关系经过第一次给付，已经消灭。如果此时，债务人对债权人恰好享有到期债权，就可以抵销，第二次给付就不是没有法律根据了，因为给付受领人自己将该给付归入债的关系。在此，不能认为是自己通过相应给付目的创设了法律根据。[16]

具体来讲，在非债清偿情况下，无法律上原因是指在给付那一刻合同无效或者合同被撤销。在存在持续抗辩权而清偿的情况下，无法律上原因是指给付人本来不是必须进行清偿。

有学者认为，使他人受损，是指一方当事人所遭受的财产上损失。[17]这样的界定过于宽泛，受到侵害的不当得利债权人未必存在损害。而且不当得利返还请求权主要解决得利债务人得利的问题，而非得利债权人受损的问题，如此界定受损，无法与侵权损害赔偿中的损害区分开来。

进一步来看，在给付型不当得利情况下，使他人受损的情况，通常并不存在。如在合同被撤销，买受人请求返还价金的情况下，此时，其还保有着出卖人的标的物，很难说存在损失，而且是给付人主动给付的，并不符合损失或损害的概念。从受保护的法律地位来讲，价金的给付是买受人自愿给出的，也不存在侵害受法律保护地位的情况。最为关键的是，给付型不当得利的情况下，得利债务人获得利益都是通过另一方的给付所达成的。例如，甲是所有权人，委托行纪人乙代为出卖一幅画，乙以自己名义出卖给丙，乙丙之间的合同无效，乙得基于给付型不当得利返还请求权要求丙返还所得利益。此时很难说乙是受损失的人，因为所有权是甲的。又如，乙向甲购买某画，乙转售该画于丙，指示甲将画的所有权直接移转给丙。此时，谁受损，谁得利?从给付的视角，谁向谁给付?表面上看，是甲将所有权直接让与给丙的。在甲乙之间合同无效的情况下，若支持丙可以直接向甲主张不当得利返还，并不合理，因为对丙而言，甲乙之间的原因关系的瑕疵与他并无关系。在乙丙之间的买卖合同无效的情况下，如果将甲视为给付人，也会有问题，因为这样一来，甲有权请求不当得利返还，结果不能让人接受，真正的不当得利返还权利人应当是乙。

在合同失败的情况下，具体如合同未订立、合同被撤销、合同解除、合同终止等，均可以统一根据给付型不当得利请求返还。[18]在此，考虑的并不是损害他人获得什么利益，而是相互返还的问题。[19]而在判断谁得向谁返还的问题上，具体要从给付概念本身进行判断。第985条关于给付型不当得利的一般规则中并没有“给付”的字眼，在但书部分则出现了“给付”与“清偿”等字眼。而给付是行为，清偿是给付的效果。自清偿的意义上，给付通常是具有意识的、有目的的行为，在代物清偿、新债清偿情况下，给付行为本身就是一个法律行为、一个合同。[20]不过，与清偿的情况不同，在给付型不当得利返还请求权的情况下，给付的目的指向是使他人财产增加。而且，与侵害型不当得利返还不同，给付型不当得利指向的是给付返还请求权，应通过给付的概念取代使他人受损的要件。[21]

所以，给付型得利返还请求权意义上的给付，是有意识地、有目的地使他人财产增加。[22]具体来讲，首先，增加他人的财产，是指通过事实行为使他人财产增加，如劳务；其次，增加他人财产必须是有意识地增加，例如甲误认为乙的房屋为己所有而修缮，因无增加他人财产的意思，不能依给付型不当得利返还，而只能依照侵害型不当得利请求返还。最后，给付的目的是增加财产。[23]例如在缩短送交情况下，乙购买甲的货物，而乙又将之出卖给第三人，于是乙让甲将货物直接交付给第三人，甲在交付时，并没有使第三人财产增加的目的指向，其给付还是为了使乙的财产增加，所以甲与第三人之间没有给付，而只有所谓的给与(Zuwendung)。[24]

给付型不当得利情况下的给付之目的，也是一种意思表示或者类似于法律行为的行为，[25]那么在当事人的给付目的指向不一致的情况下，原则上应根据受领人客观视角予以解释。[26]

值得注意的是，给付目的指向的要素使得给付与法律上原因产生了必要的关联。[27]得利债权人履行合同债务时，如果合同消灭或者无效，给付也就没有了法律上原因。

给付概念中的目的指向还可以被用来确定当事人，尤其是在三人型不当得利关系中，通过目的指向，可以确定谁得向谁请求返还。如果当事人给与受领给付人时没有目的指向，那么此后，针对受领人，该当事人不可能是得利债权人。[28]具体如甲指示自己开户的银行乙，向其债权人丙支付10000元。转账之后发现，丙所主张的债权不存在。乙的目的是向甲进行给付，对于丙，银行并没有给付目的，所以，此时乙不能向丙主张不当得利返还。不过，在甲与丙之间的关系中，甲是有给付之目的的。所以，甲可以向丙主张不当得利返还请求权。[29]

另外，给付的概念还具有区分给付型与侵害型不当得利的功能。[30]比如甲在知道真实所有权关系的情况下，为了出卖他人之画，而装饰该画。虽然甲是有意识地使所有权的财产增加，但财产增加并不是其目的指向，甲也不是在履行义务，也不是为了赠与。此时的得利返还请求权不是给付型的，不因为失败的财产移转而须进行返还。

由于中国法上坚持得利与使他人受损要件并存，所以一般会认为，二者之间应存在因果关系，即一方获利是他方受损的原因。[31]但在给付型不当得利情况下，通过给付概念即可以替代给付与得利之间的因果关系，无须独立的因果关系要件。[32]值得注意的是，第122条中的“因他人没有法律根据，取得不当利益”,在第985条被改为“得利人没有法律根据取得不当利益的”,去掉了“因”字。这也表明，给付型不当得利情况下，不再需要“因果关系”这一要件。

综合而言，给付型不当得利的构成要件主要有两个，一个是给付，一个是没有法律原因。这两个构成要件是在总结非债清偿、合同不成立、被撤销以及无效、给付原因嗣后消灭、给付结果没有产生等情况的基础上得出的。但第985条第1项、第3项以及第986条、第987条的规则却主要针对的是非债清偿的类型。

非债清偿类型的不当得利(condictio indebiti)历史悠久，自罗马法以来就已经存在。《德国民法典》第812条第1款第1句即规定了这种类型的得利返还请求权。与之相反，我国民法典中并没有单独规定这种非债清偿类型的不当得利返还请求权。不过，在司法实践中，法院一般根据不当得利的一般规范(《民法通则》第92条，相当于《民法典》第985条)予以处理。[33]

基于债务而给付，仅取决于给付所意欲达到的偿还效果(Tilgungserfolg)。[34]在偿还效果达不到的情况下，就可能构成不当得利返还请求权。其中，最为典型的就是非债清偿，两次支付、多支付价金、交付了不是标的物的他物，或者履行的不是自己的债务(如以为是自己孩子打破的玻璃而进行赔偿),这些情况下，给付人通过给付所意欲达到的效果都无法实现。再如在合同没有成立的情况下，得利债权人给付的，也是基于非债而给付。[35]

首先，第985条第1项、第3项原则上是针对非债清偿类型而制定的，[36]即履行行为上存在错误的情况，比如错误地清偿了已经清偿的债务、向不是债务人的人清偿等。根据第985条第1项，如果给付人为履行道德义务进行给付，则不得请求得利人返还，具体如以为兄弟姐妹之间有抚养义务，而对兄弟姐妹进行抚养，对救助其生命的无因管理人支付报酬，[37]该规则仅适用于非债清偿的情况。根据第985条第3项，给付人明知无给付义务而进行债务清偿的，不得请求返还得利，这里的明知应当是给付之时明知，所以只针对非债清偿类型的不当得利。在合同无效的情况下，返还并不以是否发生错误为前提，即使明知，也可以请求返还，比如交易相对人无行为能力的情况。

其次，在不当得利的法律效果上，第986条、第987条针对的也只是非债清偿类型的不当得利。比如在合同违法、悖俗的情况下，合同无效。已经给付的，没有法律原因，应予以返还。但返还可能有违导致合同无效的禁止性规定的目的与意义。比如违法提供税务咨询的会计师，在合同无效情况下，是不能请求对方返还报酬的，否则，有违禁止性规定的目的与意义。[38]所以，此时就不能适用第986条、第987条的规则，而应根据违法无效规则予以处理，不仅合同无效，而且也排除返还请求权。比如在施某伟诉徐某英不当得利案[39]中，施某伟向徐某英支付20000元，是为了疏通关系保释其亲属，但徐某英没有办成，于是施某伟要求返还。法院认为目的非法，不应该保护，不能构成不当得利。又如，根据第793条第1款，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：(1)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；(2)修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。对于这一条，应该限缩解释，如果建设施工合同无效的原因是违法无效，不论是否验收合格，均应排除不当得利返还请求权。不过，司法实践中，建设施工合同违法无效的情况比较多，而所违反的法律规则未必是禁止法律行为的履行，所以，对于违法无效排除不当得利返还请求权的情况也要限缩解释。

最后，在得利不存在的情况下，如果得利人是善意的，可以不予以返还(第986条)。该规则也是针对非债清偿类型不当得利而制定的，没有针对合同无效情况下双方返还的规则。在双务合同无效情况下，得利是否返还，应当根据第157条的规则处理。

《民法典》第122条规定：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。这一构成要件是以利用或使用他人财产为原型而规制的。在具体化该一般性请求权基础时，应当结合侵害型不当得利返还请求权予以分析。侵害型不当得利主要针对的是利用或使用他人财产的情况，如果故意或过失利用他人财产，是侵权行为。如果不能证明过错，则可以通过不当得利处理。侵害型不当得利返还请求权是对侵权法上请求权的补充。如果涉及物权占有人利用所有权人之物，则还可能优先适用所有权人占有人关系，善意占有人不负有赔偿损失义务。在司法实践中，还发展出用益他人知识产权的类型，并由此产生了所谓获利返还请求权。在性质上，该获利返还请求权也是不当得利返还请求权，只不过被规定在侵权责任法之中。[40]

在侵害型不当得利情况下，对于是否存在法律根据或者法律原因，比较早的观点，认为得利债务人之所以负有返还财产的义务，是因为其侵害行为违法，实际上是从侵害型不当得利与侵权法的相近关系而得出的。[41]原《民法通则》第92条的规定是“合法根据”,强调根据的合法性，采取的就是这种学说。[42]这种学说很快被否定了，因为该理论不够全面。比如第三人或者自然力导致的财产移转的情况下，就没有违法行为。所有权人自己错误地将自己的木材放入他人的火炉中燃烧，得利债务人也没有违法行为。更有问题的是，违法性学说不能解释，为什么债务人所得的利益恰好是债权人应享有的。[43]

《民法典》第122条中，没有采用“合法根据”,而是改采“法律根据”的表达，而法律根据是指法律的规定和当事人的约定。[44]相对于违法说，说理上有所进步。但是，得利债务人是否可以获得所有权或者物权，并不是其可以保有得利的原因或根据。比如，在善意取得的情况下，在逻辑上，善意取得人取得所有权，就不必将其返还给真正的权利人；但在遗失物情况下，虽然取得所有权，也要返还。在德国法上，若无权处分人无偿处分他人之物，善意取得人也须返还不当得利。权利人追认的情况下，权利人对财产转移的有效性进行了共同作用，与有效所有权让与一样，财产移转都是具有法律根据的。所以，是否需要返还，要根据客观法的评价。[45]

基于上述考虑，目前比较有道理的学说认为，没有法律基础或法律原因，根据的是所取得的利益依法律秩序是否为他人所应得。[46]如在第三人受让遗失物的情况下，权利人于知道或者应当知道受让人之日起二年内，可以选择请求受让人返还。此时，受让人善意取得所有权，但没有保有根据；在添附情况下，一方可以取得所有权，但在法律上，并没有保有所得利益的根据，应当根据不当得利返还得利。在费用支出情况下，主要是以无因管理作为法律根据，因为财产移动是法律秩序准许的，并与事务主人的真实或可推知意思是一致的。

“使他人受损”这一术语，翻译自德文“auf dessen Kosten”,而在生活用语上，“auf dessen Kosten”可以直接翻译为使他人受损、以他人为代价或者占他人便宜。在《德国民法典》中，这一要件紧跟着“通过其他方式”的表达，所以，一般会认为，使他人受损仅仅是侵害型不当得利的构成要件。[47]从法律原因或法律根据的思路出发，这里的受损，应当是指通过某种方式侵害为法律所保护的法律地位。[48]具体考察，该法律地位在经济上是否可以被利用、变价，以及该利用与变价是否在法律上属于得利债权人；[49]但得利债权人自己是否会利用或变价，在所不问。所有权、知识产权、人格权等均具有归属内容。

在现实生活中，占便宜的情况很多，但不都是侵害型不当得利。比如从高楼上，可以观看到邻居小区的绿地，赏心悦目。又如港口中航行的船舶，利用了灯塔的照明，灯塔建造人不能对船舶所有人主张费用得利返还。某人提起一件示范诉讼，在结果上，所有处于相同情况的人都受惠。[50]另外，有的时候，通过“侵害他人法律地位”要件无法判断谁是得利债务人。比如甲将他人的木头放入乙的炉子里点着，此时受益人与侵害人不是一个人。

为了阻止反射利益的补偿义务，避免不当得利制度如洪水般蔓延，并判断谁是得利返还请求权的当事人，学说上提出了直接性要件，即得利返还的标的物。比如物上所有权，应当不是经由第三人财产而流入得利返还债务人之手的，而是直接来自得利返还债权人的财产。[51]直接性理论，在我国具体表达为直接因果关系，而直接因果关系，是指得利与受损基于同一原因事实，而不是指行为与结果的关联。[52]

拉伦茨认为，直接性学说并没有必要，因为根据“以他人受损”之要件，就可以确定得利债权人。从侵害他人受保护地位这一点，即可以判断得利债权人。但是拉伦茨也承认，直接性要件在确定得利债务人方面有其功能。利益直接到谁的手中，谁就是得利债务人。[53]在甲将丙的木头放入乙的炉子里点着的情况下，直接受益的乙应是得利债务人，而丙则是得利债权人。在存在多个得利人，一般不会准用共同侵权规则，得利人应当按照各自得利确定得利返还义务。

要构成不当得利，得利债务人要获得利益。法律原文的表述是取得，而且强调取得的是不当利益。在术语上，使用“获得”更准确一些。取得一般指称权利的取得。而不当得利请求权中的利益不限于权利，而且，得利不一定是主动取得的，可能是债权人或者第三人给付的、提供的或者归入的。获得的利益，通常是具有财产价值的利益，但也可能是物质上没有什么价值的客体，如情书。[54]另外，获得利益还常常是权利地位的取得，如物上所有权或者占有。当然，获得的利益还可能是义务的免除、债之关系的承认以及使用利益与劳务等。至于法律条文中“不当”的限定，应无必要，这里的不当与没有法律根据的指向是一样的。[55]

侵害型不当得利的一般形态是使用与消费他人之物情况下的不当得利返还。在使用或消费他人之物的情况下，一方未经允许、为了自己的目的而使用他人受保护的财产地位，因此损害他人而增加自己的财产，符合第122条(《民法通则》第92条)的构成要件。

但是，比较麻烦的是，使用他人之物的人，通常是占有人，而且还常常是无权占有人。比如，甲偷走了乙的标的物，进行消费或者使用收益。此时，甲对乙享有所有物返还请求权(《民法典》第235条),由此形成所有物返还请求权适状，可以适用所有权人占有人关系规则(即占有回复关系规则，《民法典》第458条以下)。所有权人占有人关系规则区分无权占有人善意还是恶意，分别处理损害赔偿、用益返还以及费用返还问题。根据第460条，仅有善意无权占有人才可以请求赔偿其所支出的必要费用。依反面解释可以得出，恶意之无权占有人对于所有费用包括必要费用，都不能依据本条主张返还。李树壮、廖信雄物权保护纠纷再审审查与审判监督一案[56]中，法院认为主张费用赔偿的，必须是涉案房屋的善意占有人；恶意占有人没有权利主张费用赔偿。这在处理上形成了有别于不当得利返还的特别规则，基于其优待善意无权占有人的规范目的，该规则应优先于不当得利返还请求权适用。[57]

对于无权占有人消费他人之物，所有权人占有人关系规则中并无特别规定，所以此时可以适用不当得利规则。在实践中，也会出现使用或侵害他人权利，比如姓名、商号、人格权、专利、商标等。是否构成不当得利，具体要判断这些权利地位的归属内容，如果这些权利地位的归属内容被侵害，即构成不当得利，具体也是根据第122条(《民法通则》第92条)予以处理。比如在无权转租的情况下，出租人并没有保有转租的经济利用之权利，所以并无权利归属，因而其对于承租人，并无不当得利返还请求权。[58]

本文来源于法学期刊《法学家》2021年第3期。