Jessup特刊系列 | Jessup Memo上册1.0版（上篇）

一般来说，法律英语分为非诉文书的写作（比如并购协议、招股书等等）和诉讼文书的写作。而诉讼文书分为Legal Memo和Legal Brief，用赵丹喵的话来说“Memo是写给你律所老板的，Brief是写给法官的。写给老板的Memo的目标是分析问题，而不是说服对方，而写给法官的brief是要在以说服对方为目的的基础上分析问题。”

所以Memo往往就是Objective的分析法律问题，需要把正面和反面的东西都分析一下，得出“this issue will likely favor our client”的结论。但是Memo并不仅仅是信息收集，你必须要在整理好的文献/案例/法律基础上根据你的判断做出法律分析，在平衡了己方和对方可能有的论点后得出一个结论。而Brief就不同了，需要eloquent（strongly powerful and persuasive），大概就是讼棍式的煽情诡辩的议论路数。

p.s. 一个没用的小知识，法律用语中Memo是Memorial的简称，而不是Memorandum。

所以对于Jessup的Memo写作而言，稍微一些特殊之处就在于你是有论证的立场的。所以不能仅得出likely式的结论，而要用强硬的逻辑来论证出definitely的结论，这其中的微妙之处将在Application部分详述。说回Jessup的Memo，其完整的结构应该是：封面页（Cover Page）—目录（Table of Contents）—索引页（Index of Authority）—管辖声明（Statement of Jurisdiction）—诉求（Question Presented）—事实陈述（Statement of Facts）—诉求总结（Summary of Pleadings）—诉求陈述（Pleadings）【部分书状还会有救济祈祷（Prayer for Relief）作为最后的收尾，影响不大】

笔者将重点讲述下划线部分的写作技巧，其他内容基本是套话，找Best Memo参考下就可以解决。此外，在开始正文前，给出Rules No.2: Read official rules carefully. （虽然说每年的官方规则都大同小异，但是一定要仔细阅读，且不说字体字数这些小的扣分细节，我们曾经某年就因为没仔细阅读规则，在国内赛决赛阶段失去了参赛资格）

Pleading可谓一篇Memo的重中之重了，其中所涉及的方方面面需关注的细节也很多。那么，对于小白来说，如何尽快上手这部分呢？第一步是掌握法律英语写作的基础结构：IRAC。

首先需要明确的是，法律英语写作绝不仅仅只有IRAC这一种结构，CRuPAC/ CRAC/ IC等等都是对该框架的修正，你在阅读Best Memo的过程中，也往往会发现其写作方式十分灵活。但是IRAC作为法律英语写作最为基础的框架模式，所有的变式都是建立在该框架之上。对于新手来讲，熟练运用IRAC就是一个培养运用法律分析问题的过程。

那么，IRAC究竟是个啥？

IRAC，即Issue—Rule—Application—Conclusion的首字母缩略。它是用一个体系化和逻辑化的方式去讨论实际中发生的法律问题的后果（It is used to discuss the legal consequence of a factual situation in a systematic and logic way）。举个例子：

所以各部分的作用就是：

【ISSUE】You’re going to establish.

【Rule】Describe the authorities and principle that governs this proposition. In many instances, the Rule also explains how the legal principle works, provides details about the case that established that principle, or both.

【Application】Explore how the legal authorities and principle relate to the facts in your case.

【Conclusion】Remind readers what you just proved, but state it differently from the opening conclusion.

Rules No.3: IRAC is significant.下文将对四个部分一一进行展开论述。

首先，什么是ISSUE？这个问题似乎很简单，翻译过来就是 “议题”，似乎就是写作之初用一句话概括所写的“法律议题” 就行。但是稍微留心就会发现，上文举例的ISSUE的写法在正式比赛中基本不会用到。要言之，写正确的ISSUE有两种方式：

1.Raising the issue explicitly【明确的提出】indirect question + Whether

The first issue to be considered is whether A is liable in negligence for B’s injury.

2.Raising the issue implicitly【含蓄的提出】tentative opinion + may

A may/might be liable in negligence for B’s injury

事实上，JESSUP的诉状里有一个Question Presented的部分，它可以说是最标准的ISSUE了。下图所示：

但笔者并不赞同这样的方式，ISSUE的要点根本不在写上，而在踩点和组织上。前者所折射是一个“问题意识”，“问题意识” 最重要的就是这个问题得是一个问题，参见下面这个介绍：

“问题”在方法论上具有三层含义，用英文表达会更加准确和典型，即question、problem、issue。一个刚上法学院的学生问老师“什么是犯罪构成”，这便是所谓的question，根本不是方法论上的“问题”；problem则常常被翻译成缺陷和不足；而issue的精确翻译是“命题”或“课题”，这才是学术研究和方法论意义上的“问题”。——陈瑞华《法学论文写作与资料检索》

要言之，比如WHO是一个什么组织就是question，但WHO是否可以作为原告起诉违法它颁布的条例的成员就是一个issue。Rules No.4: When you writing an issue, remember issue is not a question or a problem.

那么如何踩点考量的就是你的国际法功底和检索能力了，远非我这一篇指南可以完成的工作。有人说 “还有人不会踩点，不会吧不会吧？”其实，这倒真是比赛中的一个常见问题。今年Jessup的第二个诉求讨论庇护时，就有很多队伍聚焦于外交庇护而忽视了临时庇护这个思路。笔者在2018年参赛打土著人权益保护的诉求四时，在一开始也误用了工业知识产权体系而忽视了名古屋议定书后建立起的新传统知识保护体系。那么关于思路方面，到底应该如何注意遗漏和走偏呢？

在才接触Jessup时，笔者曾听过这么一个说法：

Jessup的写作开放性较大……通向诉求的路径五花八门，所用的公约各式各样（如适用发现物法还是捞救法还是水下文化遗产法），对事实的重构方式南辕北辙，连对事件的定性都大不相同（如对派遣军舰行为定为使用武力、武力威胁或是反措施，再如无登临行为的碰撞是引发普遍管辖权的海盗行为还是一般的海事碰撞等）。——李珍妮《Vis Moot与Jessup Moot》

对这段话，笔者曾有过误读，误以为Jessup的每一个诉求都有无数路径通向结果，因此找到一个思路就一条道走到黑。但是路多不代表每条路都好走，所以在这里有一个判断很关键：我要不要继续当前的思路？对于这个问题，笔者能力有限，给不出通式般的解答。但对于新手来讲，这个问题就很简单——去问学长学姐和指导老师。所以对于新手，给出一个略带争议的Rules No.5: 宁缺毋滥，死磕到底。

【补充】一个参考：常见的被坑历程，找到一个新点 → 找不到条约规定 → 证明习惯法吧 → 陷入泥潭。我觉得这部分你可以做一个Excel，列一下支持你的，通常是少的可怜的，国家实践和法律确信。判断国家实践是否是区域性的、数量多寡、法律确信的材料说服力强不强，如果都不，卒。Excel整理完毕是比较清爽的，有助于你把控全局，在脑子里想就很容易混。（另外可以多交流交流，如果你觉得都说服不了你自己或者队友，那你一定说服不了法官）

上册其实重点是组织上，是宏观层面（macro level）还是微观层面（micro level）的Issue。例如：当宏观问题是R的行为是否违反了IHR的第43.2条；微观的ISSUE就要围绕第43.2条所建立起来的standards进行拆分：怎样才算based on一个scientific evidence；什么样程度的scientific evidence才达到了sufficent的标准等。可以引入论文中的大小标题来理解，一级标题、一级标题下的二级标题、三级标题……那么你就会发现，Issue是直接和Content挂钩的，所以有经验的Jessuper完全可以做到只看Content和Foodnote来给分。

所以组织Issue也就是体现逻辑思维的一个地方，可以分为同一级标题间的逻辑关系（一般是并列、因果、让步）和不同层级标题间的逻辑关系（一般是包含、递进、条件）。个人感觉新手最常犯的错误就是大量的同义反复（下图C和C-2就是）：

图片来自2018年ILSA公布的R方best memo，

评注为笔者所加

这个例子展示了一种很典型同级标题间和不同级标题之间的组织方式，也就是诘问式一层层推进：国家责任有几种角度去证明——每种角度可以用哪些法条——每个法条有哪些构成要件。其次，同一级标题内部很少出现多个关系，唯一的例外是I.A.2的nor，但那是基于条约原文来的。

至于表达上，和大家英语功底有关系，鉴于法言法语、语气啥的很难用一个简介去说明，这里给个小建议：用好主谓宾。任何法律问题，都可以细化为：主体 + 客体 + 法律关系（权利义务）。所有的定语、状语、补语，都是对主体、客体和法律关系起限定作用，因此，除非必要，不用乱加。所以，下次写ISSUE，除了原文外，自己提炼，先用主谓宾把法律关系写出来，再往上加，加的时候想一想这么加有没有作用，是限定还是啰嗦。总结如下：

RULE，即法律渊源，又称法源，这是一个法理学概念，可以感性的认知一下：模拟法院/法庭辩论和普通辩论的区别在哪里？其实要点就在于，法律辩论你必须 “以事实为依据，以法律为准绳”。所谓的上价值、讲故事、论情怀等技巧，你需要在法律框架内完成。哪怕“杀人者死”是个很常见的话了，法律人也必须说，依据《中华人民共和国刑法》第232条，blabla……那么，如何正确的引用法源？三步走：

First, you know which rules are relevant,

Second, you know the legal effect of rule,

Third, you know where those rules come from.

我们知道，在国际法中缺乏立法机关，我们不能像学习国内法一样直接去人大网找公布的法条。从这个维度上讲，“没有一个单独的机构能够制定在国际上对大家都有拘束力的法律，也没有一个适当的具有全面和强制管辖权的法院体系来解释和发展法律。因此，人们面临到哪里寻找法律以及如何判断某个建议是否已经形成法律规则的问题。”——马尔科姆·肖《国际法》

所以对于新手来讲，往往存在如下问题：把联合国条约集里的条约当作全球适用的法律、除了ICJ Statute第38条之外的东西不清楚如何拿来说、面临习惯法和法律原则这两大泥潭等。实际上，这和人们机械的套用国内法的司法逻辑到国际法上，笔者在这里卖个关子，等进阶部分展开讨论法律渊源本身的特质，以及给出一些助于理解的分析视角。在初阶，我就只介绍一下ICJ Statute辐射到国际法渊源、软法（Soft Law）和国内法与国际法的关系。

就笔者对不同的moot了解来看，不同moot之间最主要的差异可能就在法源上，例如IHL主要是日内瓦公约及其议定书和海牙公约、ICC主要是罗马规约和证据规则等等。那么对于Jessup来讲，其基本规则就是ICJ Statute（“国际法院规约”）。国际公法法源也就是ICJ Statute第38条中所言的条约、国际习惯法、国际法原则、判例和学说。而第38条是所有moot 的一个基本通式，其他moot在这个基础上进行修补，因此熟练掌握和了解该条是极其有益的。

这一条中的法源依据其约束力可以分为Primary Source和Subsidiary Source两大类。其中Primary Source指的是有约束力的法律，包括国际公约、习惯和一般法律原则，其有着专门的法律制定过程，而Subsidiary Source包括司法判例和学术著作，它被视为确定法律的工具，用来说明Primary Source。

Convention也就是所谓的Treaty Law，ICJ Statute里说该条约必须由当事国所确认，所以条约是仅约束当事国同意签署（sign）并认可（ratify）过的条约。【例如中国就只sign了《公民权利和政治权利国际公约》，但是没有ratify，所以这个条约不约束中国】此外，条约有很多表述，公约（Conventions）、国际协定（International Agreements）、协约（Pacts）、总文件（General Acts）、宪章（Charters），到规约（Statutes）、宣言（Declarations）和盟约（Covenants）等等都算作条约。它们都指向一种合意行为，柳新潮学长将国家比喻成民事主体的方式是很中肯的：

“个人一直有一种感觉，就是国家之间的关系其实更像是民事主体之间的关系，因为都是平等主体。在条约的约束力这一点上，这种感觉尤为强烈。作为几乎唯一的“真正有约束力”的国际法渊源，条约可以说是国际法中最确定的存在。”——柳新潮《_JESSUP_模拟法庭新手指南3.0 上篇》

需要注意的是两类特殊一点的文件：附加议定书（Protocol）和草案（Draft article）。

Protocol：议定书一般是补充先前条约或国际协定的条约或国际协定。议定书可以修正以前的条约，或增加额外的条款。但是先前的缔约方不需要通过该议定书，以及议定书签署的时间也有可能与先前的条约不一致。因此，议定书反应的是一种 “任择” 性质的条款。但是需要注意它一般是许多缔约方不支持的，以及它通过的时间。例如，名古屋议定书。

Draft article：草案就是还没有通过的条约，之所以提及草案，是因为每年比赛基本都会涉及归责问题。而归责问题最重要的一个文件就是Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts（国家责任条款草案），其是由国际法委员会（ILC）草拟的。既然其尚未通过，那么其效力问题就经常会被盘问到。一般的解决措施是看ICJ是不是自己在以前的案子里用过相关条款，或者去证明你要用的那个归责原理已经是习惯法了。但是对于Yes/ No式的效力问法，一定要回答No。

对于条约的具体规定，可以去看维也纳条约法（Vienna Convention on the Law of Treaties, VCLT），以及朱文奇、李强教授所著的《国际条约法》。柳新潮学长在其《Jessup新手指南3.0》里对常见的VCLT条款也进行了介绍，笔者在此不加赘述，就从另一个维度去介绍下VCLT的31-32条，也就是通说的 “条约解释规则”。（注：该条和ICJ Statute第38条，在oral部分都是要背下来的那种，因为随时会被问到）

这部分和Application部分关联很大，条约总是需要解释的。这里建议大家在接触一个条约之前先去找找有没有该条约的评注（私心安利下大家关注朱庆育老师做的民法典评注工作），所谓评注（Commentary）往往是官方或学者对一个条约作出的解读，能帮你拆分该条约的构成要件、勾连相关的案例、提供足够的思路……好处多多。也许有人觉得文本解读有没啥难的，举个例子：

A抱着宠物狗去了B家，发现B的门上贴着一个条：禁止携带宠物猫入内。A能不能把狗带进去？

正方：可以，按照反对解释，禁止携带宠物猫，就是宠物猫之外的都可以带进去。宠物狗不是宠物猫，所以可以被带进去；

反方：不可以，按照目的解释，我们得知这家主人性格孤僻，他写着个条的目的就是不让一切宠物进去，宠物狗是宠物，所以不能进去。

因此，这时候就需要VCLT了，对于条约term解释参照物，VCLT规定了下列顺序，先看这个术语的ordinary meaning（普通含义，而不是特殊含义），普通含义不是抽象地确定，而是根据条约的上下文（context）和subsequent agreement and practice，如果这样的出的解释太过模糊或者明显不合理还要看preparatory work和circumstance of conclusion；无论哪一种都必须in good faith以及符合object and purpose。”——改编自柳新潮《_JESSUP_模拟法庭新手指南3.0 上篇》

不过需要注意的是，虽然文本解释优先于一切其他解释，但是另一方面文本解释也没那么重要，新的国家实践也可以推翻对一些旧条文的过时解读。（可以参考柳新潮学者对2015年case的分析，推荐大家认真读一下这部分）总之，条约的相关术语和范围处在一个动态的变化过程中。比如，有关refugee的定义，1951难民议定书的定义的时空限制就过于保守了。

p.s. 虽然VCLT不具有溯及力，但第31条已经成了习惯法，所以在习惯法层面，该条还可以用于：在1980年之前签订的条约；不是VCLT缔约国之间的条约；不属于VCLT框架下treaty定义的一些文件。

此外，不少条约规定，有关条约解释或适用的争端可提交国际法院或法庭解决。但也有一些条约设立了一个法庭以外的常设机构，拥有（明示或暗示的）解释条约的权力。在Diallo case里，法庭处理了ICJ如何应对其他地方的权威解释的问题，有兴趣的同学可以看看。关于联合国决议（UN Resolution），按照联合国宪章第七章，它对成员国有约束力。但这些decisions并不是interpretations，只能说用来辅助理解。

条约往往具有滞后性，而Jessup往往处理的又是很多新兴议题，所以经常会面临我们讨论的赛题没有条约规定 / 当事国没有签这个条约 / 当事国对条约做出了保留等一系列条约法搞不定的情况。这个时候就需要我们引入习惯法了，那什么是习惯法呢？在Shaw的那本书里在讨论法源时，是先讨论的习惯法，再讨论的条约法，并没有按照ICJ Statute第38条的思路来。这样的做法实际上是对国际法造法过程的一个精准概括。事实上，条约的制定常常是为了取代或编纂现存习惯，然而条约本身也可能会过时，并被新的习惯规则所取代。即国际法的造法过程是：旧的习惯----条约----新的习惯----新条约（一个循环）。Jessup的一些难点就卡在新的习惯逐步形成，但还没有变成新条约的这个时间点上，因此一方占法、一方占理。

因此，要理解习惯法的话：首先，必须把习惯法的产生当作一个过程来对待。在此过程中，国家以某种方式行事，相信这种行为是或者正在变成法律。随之观察其他国家对立法过程所作的反应：接受 OR 拒绝。接着，再看国家的行为能否通过正当性的检验。例如：如果某国主张12海里的领海宽度，并相信虽然3海里是公认的法律，但是由于情况发生了变化，因此现在可能将12海里宽度作为正在变成法律的情况对待。对此可以考虑的反驳是：如果其他国家跟着做，一项新的习惯法成立；如果其他国家反对，那新提出的东西就不是规则，旧规则得到巩固。在尼加拉瓜案中，法院就表示 “如果有其他国家原则上同意一国主张的新权利或对某项原则的新的例外，那么这往往构成对已有习惯国际法的修订。” 不过，习惯法的困难就在于很难确切查明一项规则何时取代另一项规则。

化用谈到条约继承的一位国际法学者的吐槽：习惯国际法是一个泥潭，任何想要证明它的Jessuper都会陷入其中，无法自拨。

但是国际习惯法也有一些判断的依据，第38条原文是a general practice accepted as law。对此，可以拆成两个构成要件，广泛的实践且这些实践要被接受为法律，即大家都在说的：国家实践（State practice）和法律确信（opinio juris），可参见北海大陆架案（North Sea Continental Shelf case）判决书77段。

对于国家实践来说：主要从持续的时间、习惯性、重复和一般性来下手论证【这部分不展开，可以去读Shaw的国际法的相关部分，毛晓师姐在知乎也写过相关回答】

一般来讲，国际实践相关的材料可以从以下方面去寻找：

1、国家的行政行为、立法、法院判决和在国际上进行的诸如缔约的活动；

2、注意联合国大会的决议、政府对国际法委员会起草的草案所作出的评论，国际私法机构的判决、国内法院的判决、条约和国际组织的一般实践。例如，国际法院的咨询意见宣布，联合国享有国际人格。国际法委员会曾指出，“关于国家与国际组织的关系，有关国际组织累积实践的记录可以被视为习惯国际法的证据”。国际法院还指出，现存规则和原则的证据可以到联合国大会和安全理事会通过的决议中去寻找；

3、国家的国内法在某种情况下可以形成习惯规则的基础。在美国最高法院1871年审理的“斯科舍”案（the Scotia case）中，一艘英国船舶在公海上将一艘美国船舶撞沉。法院认为，由议会法案确立的英国航行程序构成相关国际习惯的基础，因为其他国家以几乎相同的措辞进行立法。

对于法律确信来说：国际法院采取并坚持了很高的标准！因此很难证明，大家的思路基本和柳新潮学长差不多：

“行为本身有时候就可以证明意图。好比你签了一个条约，当然就说明你认为条约里面的条目都是符合国际法的，或者本身就是国际法的一部分。也正因为主观因素无法直接证明，你在说一个规则是国际习惯法的时候，如果不是太过于违背常识，甚至只需要大量列举国家实践就够了。其实主观因素也有很多体现的方式，比如国家在进行相关行为时的声明，在国内法案件判决书中的意见，在联合国的投票和发言，以及联大决议的通过都可以称为法律确信的体现因素。（插一句，根据ICJ的Nuclear Weapon Advisory Opinion 70段，联大决议 [UNGA Resolution] 没有国际法上的约束力，但是投票或者数次决议的发展趋势可以体现opinio juris，具有normative value）。说了这么多，大家也明白了，除非ICJ自己说过，你很难在严格意义上证明一个东西是国际习惯法；但是这不打紧，你可以证明有相关的国家实践和法律确信的意思表示存在，说到这里就可以了，你不必得出一个确切的结论。如果你列出了足够的source，一般法官不会追问你到底构成国际习惯法的界限在哪里；如果真的被追问，你还可以说虽然还不能说国际习惯法已经完全形成，但是这种趋势可以给法院提供一些guidance。注意，guidance这个词在与法官对峙的时候不失为一个不弱的让步。无论你证明什么渊源感觉要失败了，就退一步，说这是个guidance，法官也就没法难为你。”

笔者迄今也没有自信说自己能完美的证明一个国际习惯法，但是在今年比赛的收尾阶段，无意读到两本书，可以推荐给求进阶的同学来参考：一本是Brian D. Lepard的Customary International Law: A New Theory  with Practical Applications；另一本是S. Prakash Sinha在Asylum and International Law的第211-238页证明diplomatic asylum不构成国际习惯法的整个论述过程【在上场前看到别人荡气回肠的反驳你草草建构的论点的论述总是很刺激……】

不过对于新手来讲，证明国际习惯法有一个偷懒的技巧，新潮学长也提了，就是去看有没有人（包括ICJ、其他法庭、国际法委员会、学者等）证明过了，拿来主义万岁～当然你要觉得学者证明过了就万事大吉了，基本可以别继续打Jessup了。

最后，习惯法和条约法不是一个互补的关系，也不是一个互相替代的关系，甚至二者之间没有谁优谁差。二者之间的关系，用Shaw那本书里的观点来说，是一个习惯发展到落实成条约，再诞生新的习惯的过程。【之所以提这部分就是，假如一个条约条文本身确认了习惯法，国家对这个条约该款做出的保留，是否就意味着也对这个习惯法作出保留呢？答案在尼加拉瓜军事行动案（Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America）的判决书中。】所以一般来说二者之间的评判标准是，后法优于先法和特别法优于一般法（lex specialis derogat legi generali）两个原则。例如两个国家之间作为特别法的条约规则将优先于这两个国家之间的条约或习惯法的一般规则，在2019年的案子中，就涉及到对IP（知识产权）下的traditional knowledge这一个新生议题。当然，如果条约或习惯法某一方涉及强行法（Jus Cogens），则强行法胜出。因为强行法优先是一个国际法原则，那什么是国际法原则呢～

这里推荐郑斌教授的《国际法院与法庭适用的一般法律原则》，个人结合Jessup做一些分析吧。国际法一般原则虽然听起来简单，但是要清晰定义这个概念不是什么简单的事。比如：国内法原则、司法原则和国际法原则的关系；一般法律原则和国际习惯法的关系；以及该条是不是自然法原则等。在这里不讨论过多细节，对于应用法律原则来说，我们需要知道的是有哪些原则，以及这些原则的效力如何证明？关于前者，郑教授的归纳较为可信：

“(1) 自保原则，其中人们会发现，所谓在特殊情况下，比较强的权利或利益合法地优于比较弱的权利或利益的原则只是特殊的一面；

(2) 诚信原则，包括禁止权利滥用原则；

(3) 作为任何法律秩序中都不可或缺的责任的法律概念，以及这一概念中包含的一般法律原则；

(4) 某些司法程序中的一般法律原则。”

大概打过几年jessup的会对自保（self-defense）比较敏感。但是其实self-defense是联合国宪章第51条下的东西，你在证明时第一步肯定是看联合国宪章的条文。但是你会发现联合国宪章第51条有很多约束，比如必须是缔约国之间，对于非国家行为者（no-state actor）就很难适用。这时候想证明习惯法，假如你发现这东西相关的国家实践很少，基本就9.11后的一些联合国文件，还都不支持用武力。那你就可以考虑退到国际法原则上，来从最基本的法律原则引出一些论点。【当然对于no-state actor的自卫，这未必是最佳做法】当然，国际法原则你是很难证明的，只能从其他ICJ的判例或者联合国文件里面去找。

“再举个例子，尊重国家主权这个原则。谁都知道这个原则，但是你不能说“随便干涉别国那也太不讲理了吧”，你要说“根据Corfu Channel case，尊重别国主权是最基本的一项国际法原则，是其他所有国际法和国际关系的基石”。是的，这里就体现了Jessup比赛的一个特点，也是我2015年唯一遵循的思维方式，就是说话加引注。你的每一句话，每一个命题都必须有相关的材料作为支撑，这是打Jessup的基本要求。——引自柳新潮的文章，我做了点断章取义。对于新手来讲，记住：三句话，两个脚注。”

反正，你国内法要学的不错的话，应该也知道动不动就扯原则是件很诡吊的事情。所以新手也不用过多涉及，能把郑老师那本书吃透就很不错了。

首先，关于这两，有人把它们视为一种Subsidiary Source，这样提的理由是 “如果一个国际法规则在判例或者教科书中被提到，它一定会被写成 ‘该规则来自条约、习惯法或一般法律原则’。” (if  a  rule  of  international law is stated in a judicial decision, or in a textbook, it will be stated as a rule deriving either from treaty, custom, or the general principles of law.) 所以，判例并不像很多人想的一样有很高的约束力，ICJ Statute里面第59条就说明，ICJ的判决只约束本案的双方，所以国际法并没有 “先例必须遵守原则”。这是由于国际法是不断发展的，举例来说，Lotus  Case的结论在今日就未必有效。【插一句，这样做的原因应该是ICJ没有立法权】但是，在大部分情况下，ICJ还是会去主动遵循它们的判例。这也是打moot好玩的地方，你可以横跨大陆法系和英美法系，体验一下判例法的玩法。笔者个人感觉，以判例为主的Subsidiary Source更多的时候起着一种桥梁的作用，这头是事实，那头是条约，你要靠case把它们连到一起。这也是很多人说，用案子就是一方要建立linkage，另一方要拆linkage。比如18年的诉求四，事实是A国土著人一直在猎杀一种叫Yark的牦牛，并用牦牛胆煮汤吃，觉得这个汤会延年益寿。R国的科学家来调研时发现了这个现象，就从汤里面提取了一种从未被人发现过的酶，对治病有奇效，因此赚了一大笔钱。现在A起诉R是对他们的Traditional Knowledge的侵占和利用（appropriation and exploitation），要从R的利润中分一杯羹。案情介绍到这儿了，你开始分析，那就先找一下traditional knowledge的定义吧。结果找了半天，发现大家都在提一个 “印度姜黄案”，去找判决书吧，结果找不到。（这个案子貌似撤销了，天可怜见得我到现在都没找到，曾经还误入某个全是印度语的扫描pdf文档，欲哭无泪）没事，这个时候你想，反正有大致案情，结合学者论述建立下linkage，traditional knowledge就是土著民或原住民所拥有的，社区内代代相传的，能够有一定用处的知识，然后按照 “姜黄案” 等，我们需要保护。你想着万事大吉了，结果你对手翻了翻布莱克法律词典，和你说，“知识” 和 “认识” 不一样，“知识” 需要明确知道这个东西能治什么病，比如姜黄可以治疗感冒；“认识” 则是只要知道它好就行，这个case里面A的土著民不知道牛胆具体可以干嘛，所以linkage就被拆了。然后，你就知道继续找，发现一个R. WILLIAMSON, GENETIC ENGINEERING 143 (1982)【一个基因工程的研究】，里面说其实不需要具体知道traditional knowledge的对象就行……如此周而复始，见招拆招……Anyway，打比赛的时候，你操心的经常不是case作为source的效力问题，而是为什么你可以用这个case。

先大概介绍一下ICJ的case吧，毕竟打比赛时候，没它是万万不能的。一般查case就是直接去ICJ 的官网，输入case名称，比如你搜Nicaragua v. United States of America就会出来这么个页面：

中间是ICJ对这个案子做的一个大概说明，注重说一下右边的目录页。目录页是从这个案件诉到ICJ开始，争端双方围绕着这个case提交的所有受理性申明、书状、程序性文件，ICJ做出的orders、判决（judgments）和法官意见。ICJ的Judgements一般是大家关注的重点，不过笔者需要提醒的是大家也需要关注separate and dissenting opinions form judges。这些opinions是以法官身份单独撰写的，单独意见一般是表明法官如何得出与法院多数人相同的结论，但理由不同的单独意见；而反对意见则是表明法官对某些问题的不同立场，因此它们也是你拆linkage的灵感来源之一。此外，涉及程序问题时，例如今年的诉求三：Counter-Claim，还需要去阅读Orders等程序部分的文件。总之，一个案例不仅仅是Judgments那么简单【插句嘴，ICJ的case是可以穷尽的，毕竟一共就那些，我之前有位学长可以做所有case 的brief。哎，道阻且长啊……】

需要补充的是，ICJ Statute的原文是judicial case，并没有指明一定是ICJ的case。这里将case的来源分为International Tribunals和Municipal Courts来分开说一下，ILC用的表述是 ‘[d]ecisions of international courts and tribunals, in particular of the International  Court  of  Justice’ ，其中ICJ的case的地位无疑是最高的。其他国际法庭，比如欧洲人权法庭、国际刑事法庭、国际海洋法庭、WTO法庭，包括各仲裁庭的案件则位居次位。但是在Jessup面临的具体问题中，比如关于战争罪和种族灭绝罪时，ICC的case往往专业性更强。所以需要你以一个更高超的技术去缝合法源，这个在上册就不加以展开了。对于国内法庭的case，ILC的措辞显然更为谨慎：‘Regard may be had, as appropriate, to decisions of national courts  concerning  the  existence  and  content  of  rules  of  customary  inter-national  law.’这些国内判决起两个作用，一方面，它们可能包含对某一特定问题的国际法的说明（从而构成material source）；另一方面，一国的法院是国家机关，其裁决也可作为国家实践来证明习惯法。例如，在Arrest Warrant case中，案件当事国都在他们的memo中援引了英国和法国的国内裁决。

至于学说，首先👇

其次，虽然说著名公法家学说可以作为参考。但是这个著名的标准就很迷了，笔者感觉，基本还在世的都不算。估计也只能是格劳秀斯、奥本海这样的上古人物了。而且就像比如格劳秀斯的公海自由的理论一般也已经被联合国海洋法所吸收了，你要用肯定也是去找条约本身而不是《战争与和平法》，所以这些老妖怪的理论管不了Jessup中常常出现的新生事物。但是Best Memo中它们也会引很多学者观点，这些paper其实个人感觉不是作为ICJ Statute第38条的“学说”来用的，更多的是作为一种reference来佐证你的观点。因为每年Jessup所展示的这些新领域之中，你可以用的东西其实很有限，所以作为兜底的话，你可以用一些论文中的观点。【个人觉得但凡不错的论文，都不会随便给出一个结论，而是会给他们的论述过程，你参考的重点就可以放在他们的思考逻辑和论据上，而不是论点。】新潮学长推荐了2013年的国际决赛视频，大家也可以去看看。

事实上，ICJ Statute之所以加入这个terms，是因为在当时的起草背景下，学术期刊和国际法学术圈都小得多，学者们也都认识也都读的过来，一些有创见的讨论就可以拿来考虑，但是后来信息爆炸了，大水漫灌就……但是，也有些出版物值得我们关注，比如投资仲裁领域的 Christoph Schreuer’s The ICSID Convention: a Commentary就被60多个仲裁裁决所引用。

这里其实是对你在打比赛时会用到的一些没有binding force的东西的列举，就好比民法中也会区分裁判性法源和说理性法源，《九民纪要》就没办法直接判案，但是可以拿来说理。所以，除了前面直接列出的那些基于ICJ Statute第38条的，以下这些也是你检索的重点：

①国际法委员会（International Law Commission）写的东西：ICJ经常引，所以拿来用没关系。ILC经常写一些对于某条约草案的评论或者自己写一些条约的草案，这些都很有权威性，因为根据ILC的规约，他们的任务就是搜集并编撰国际习惯法。打比赛的时候经常要用到ILC的各种draft articles，一说draft法官就会问，draft有什么效力？所以建议引用draft要注意这个draft有没有在一些ICJ案子里提到过，一般都应该是有的，比如关于draft articles on transboundary aquifer, 虽然没有直接对应的案子，但是在Gabčíkovo case里面说过non-navigational use of transboundary watercourse的equitable utilization是国际习惯法，所以可以做相似的类推；

②联大决议：这里需要注意一下，联合国安理会是有权依据联合国宪章第24、25条颁布拘束联合国成员国的决议，但是联大只是咨询机构，其决议只有咨询性质。根据ICJ的Nuclear Weapon Advisory Opinion 70段，联大决议 [UNGA Resolution] 没有国际法上的约束力，但是投票或者数次决议的发展趋势可以体现opinio juris，具有normative value。e.g. 在尼加拉瓜案中，法院就指出：“ 法律确信可以（尽管需要谨慎地）从当事方和国家对某些联大决议的态度推演出来，特别是《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》的 2625 (XXV）号决议。”

③各种宣言，例如《世界人权宣言》，虽然没有约束力，但是当大多数国家不断投票赞成时，就等于国家实践，如果之后又有一系列打击侵犯人权的行为能体现法律确信，那么似乎一个有约束力的规则就此会诞生。类似的还有《给予殖民地国家和人民独立宣言》、《关于各国探索和利用外层空间活动的法律原则宣言》等。

④人权方面：

1、人权委员会的General Comment：联合国人权委员会会经常对于ICCPR（政治和文化权利公约）给出一些类似司法解释的评论，也就是general comment。实话讲这些comment的解释都是往高了要求，所以如果根据国家实践来看的话大家其实都没达到要求的标准。但是ICJ引用过general comment（Diallo case和Advisory Opinion Concerning the Construction of a Wall in Occupied Palestine Territory两个案子中用过），所以也可以直接拿来用（重点在于，ICJ在Diallo的66段强调了general comment的效力，法院认为，虽然法院没有义务遵循其他jurisprudence对条约的解释，但是UNHRC作为ICCPR的监督执行机关，它对条约的解释应当是非常权威的）；

2、European Court of Human Rights的Protocol条文，以及非洲人权法院的案子在Diallo中都被引用；关于人权还有非洲人权公约、美洲人权公约及其相关判决；至于世界人权宣言，上面说过了；

3、人道方面：日内瓦公约及其附加议定书，海牙公约，以及人道法有自己的习惯法库。所以如果想去年killer robots用到的那些习惯国际人道法，其证明难度是比较低的（涉及不同的争端时，如果恰好有相关的国际组织，多逛逛官网是会有惊喜的）

⑤别的法院的案子：

ICTY的案子，法院在Application of Genocide Convention case中直接引用了Prosecutor v Kupreškić and ors case大段内容证明persecution和genocide的区别。国际刑事法庭有好几个，都可以关注关注；

ITLOS的case，今年涉及military activity和law enforcement act的判断；

仲裁裁决：由于仲裁委员会不一定是同一个，所以不能从法院的权威性来讲；但是联合国有一个收集国家之间的仲裁裁决的报告叫做UNRIAA（United Nations Reports on International Arbitral Awards），如果你要用的仲裁裁决有幸被这个报告收录，你也可以从联合国的角度来说这个裁决的影响力（ICJ有时候也会从里面引裁决）。关于国际投资的裁决有专门的一个机构叫做ICSID（International Center for Settlement of Investment Disputes），几乎所有的投资案件都会去那边解决，所以大胆放心用就可以。e.g. “阿拉巴马号求偿仲裁”案（the Alabama Claims arbitration) 中关于和平解决国际争端的论述；

WTO相关的文件和判例也是可以参考的；

最后的最后，关于法源这部分，推荐大家一本书Hugh Thirlway的The Source of International Law；没空看书的话可以看看ICJ Statute第38条的评注或者Shaw那本书的法源部分或者ILC做的报告。

Application the law to the fact——Think like a lawyer .

个人觉得这部分是最体现你智慧的一块了，阿拉伯有句谚语 “差的律师玩弄法源，好的律师玩弄事实。” 严肃点说，这是一个叫 “法学方法论” 或 “法解释学”的东西，里面门道很多。前面举的 “禁止宠物狗入内” 就是一个例子，再比如，假设有一个禁止偷渡条例，一个人偷渡了，违法性是板上钉钉了。但是，我告诉你他是为了看失散多年的女儿，或者我和你说他是为了偷运毒品，最后法官做的判断能一样吗？所以很多人说律师就是“操两可之说，诉无穷之辞”的讼棍。但是，我在开篇讲这个是为了避免你们陷入讼棍或者诡辩家的误区，这也是新手容易走上的一条歪路，千万别看了Legal High就以为自己是古美门。

一定要记住，前面你找的法源就是你的镣铐，你是带着镣铐跳舞，而不是自由发挥。整个Application虽然是一个部分，但分为两个内容：事实的援引和法律的适用。

首先需要注意的是：Jessup的赛题一直被称为Compromis，自2018年起，出现了Problem的提法。下图是2018年bench memo手册：

要言之，如果赛题是SPECIAL AGREEMENT，脚注和Oral要用Compromis；如果赛题是 STATEMENT OF AGREED FACTS，脚注和Oral要用Problem。

解释的话，就是special agreement类似仲裁协议，同意接受ICJ管辖；statement of agreed facts是双方共同认定的案件事实。⚠️ 所以这里不可以混淆，因为涉及管辖权的问题.

其次，一般来说，Compromis或者Problem就是你可以运用的所有事实。但毕竟赛题是人写的，往往也会存在一些不清楚的地方。不清楚的地方你是可以写邮件给ILSA的，看它是否会在11月份发Corrections & Clarifications来纠正一些错误。此外，对于不清楚的地方可以分为两种，一种是出题人就是写错了，比如今年赛题的ISSUE 3，有关条约reservation的范围。这个reservation到底涵不涵盖military activity就有两种解读，而两种解读都是对的，所以你需要读出来这种误差，且做好两种准备；第二种是给你留下了一定的发挥空间，你可以自行进行推测，把一些事实拼凑在一起，得出一个看起来很强的论证。但是你不能越的太远，把may解读成must这样，大概就是扩大解释和类推解释的区别。

Compromis的结构大体如下：第一页是封面，后面两页是提交ICJ的官方申明（这部分并非是可以略过不看的，尤其是涉及到管辖权的问题时），随后就是正文，Jessup和vis之类的不一样，vis会把争议点和双方围绕争议点的最初建构告诉你，但jessup就是一堆事实，要你自己去梳理逻辑。一般涉及AR两个国家，前几段介绍国家的概况、历史、经济水平和曾经的渊源等，后面开始慢慢涉及案例的实体问题。之后会讲双方起诉至ICJ的过程，倒数第三段是双方都签署并认可过的国际条约，后面两段是诉求。一般控方会提出四个诉求，辩方提供相反的，但是19年的是个例外。偶尔会有附录，一般是双方签订的单边或多边条约、或者相关判决文书、地图之类的，这些内容都是虚构的，但是可以拿来用。

其实这部分依照你法源的区别，写起来也会有区别，大部分前面也举过例子了。但是在写memo的时候，往往是一个点，多个法源混用。这里和前面的事实部分合起来看的话，用一个比喻就是：法源就像水，事实像空气，二者有机结合、均衡分布，千万别让读你memo的人闷死在水里。

做个总结，关于Application，其实就是在讲故事【廖诗评老师在“法律竞赛”写过相关文章，可关注参阅】。讲故事是一门艺术，“屡战屡败” 和 “屡败屡战” 给人的感觉就是不一样的。我们在写Memo时，都有自己的立场，在Application的运用上，就是要不露声色的、在法律框架内让法官觉得你是好人，对面是坏人。笔者之前本打算把这部分放在下册细说，但是看目前的状况，估计下册要咕咕。所以先举个例子，以飨读者。

2021年的case的诉求一讲了这么一个故事：

A：根据《国际卫生条例》，国家在采取额外的卫生措施时，负有国际合作的义务，必须兼顾国际交通的便利性。此外，这种措施须基于科学证据。R国为了保护自己的利益，颁布了一个仅R国国民和非高风险国家可以进出的旅行禁令。但是其提供判断风险的标准完全是由自己国家的实验室提供，并且WHO不推荐这样做。A国一直没采取禁令，虽然A国爆发了疫情，但疫情的来源也不是国际传播。周边国家很多国民在A国旅游，R国的机场是唯一通道，但R还是在A国内患者数量达到R国自己定的标准前对A实施了禁令。

R：根据《国际卫生条例》，如果没有其他手段可以达到适当的健康保护水平，就可以基于科学证据来采取额外的卫生措施。R为了保护自己国民的利益，决定让自己国内的病毒传播限制在低水平。虽然这样的做法违背了WHO的建议，但是WHO的建议不仅没有约束力而且仅建议出现隔离症状的人对于应对这一新的突发疾病并不有效，尤其是这一疾病可以通过无症状感染者传播。如果R国不实行履行禁令，不仅R本国及其邻国都处于风险之中，R的劳动密集型经济也将受到很大的打击。

这部分也推荐大家去看一本书：Martti Koskenniemi的From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument.

Conclusion还有人不会？？

记住主+谓+宾，非必要不加修饰语就可以。

1.CRuPAC/CRAC，即Conclusion-Rule (法律规则)和Proof(引注)-Analysis-Conclusion.这里的第一个变化就是把Issue换成Conclusion，好处是结论放在最前面，重点突出；而Rule和Proof交相引用的方式能够更好的展开行文论述。

2.ICRA，Issue-Conclusion-Rule-Analysis, is usually used in a foregrounded conclusion.这个的好处就是强调结论。

3.IC，Issue-Conclusion，is usually used in a brief analysis of a minor sub-issue. 这类格式比较少见，常用于一些简洁、不证自明的子议题中。