第二章：当今的国际法（三）
兼议Moot中的“特别法”与“一般法”问题
作者：
方少，“法律竞赛”编辑。
作者按：
本节肖提到了国际法的一个新议题：Fragmentation of International Law（白译本和联合国官方文件均译为“国际法不成体系问题”，笔者译为“国际法的分化”）。其至今都是国际法理论界或实务界需处理的热点问题之一，因而经常在各大Moot的赛题中有所体现。例如：国际法中的特别法与一般法等条约冲突现象、国际法中的区域制度（去年Jessup讨论的南美洲的diplomatic asylum）、国际强行法等。因而本文在肖的基础上参阅并整理了联合国A/CN.4/L.682号文件，该文件就上述议题作出了鞭辟入里的讨论。
一
国际法的分化
这些年，国际法下的子专业越来越多，国际法规则和机构也越来越多（国际模拟法庭也越来越多），由此学者们开始担忧：原本体系化的国际法越来越碎片化。例如，曾经受“一般国际法”管辖的事项现在已经成为“贸易法”、“人权法”、“环境法”、“海洋法”、“欧洲法”等专门法律甚至“投资法”或“国际难民法”等具有外来特征和高度专业知识的法律所管辖的领域，每一种法律都有其自己的原则和机构。更要命的是，这些专项机构往往我行我素，并不太关心邻近领域或一般国际法下的原则和惯例。因而就造成了各种规则或规则体系间的冲突，国际法极有可能分散成一系列各自为政的区域性体系。
这也是全球化带来的一个悖论：一方面全球化导致世界各地的社会生活日渐趋同；另一方面全球化也带来了更多的专业机构和相对自治领域，反而促进了国际法议题的去中心化。这样的法源冲突在国内法中亦有体现，但是我们往往默念“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”也就解决了，但是在国际法领域呢？国际法委员会曾就国际法的分化问题做了专题报告，并得出了两个主要结论：一是特别条约体制（不应称为“自成一体的体制”）的诞生并未严重损害法律的保障性、可预见性或法律主体的平等地位；二是必须进一步关注规范和体制的冲突问题以及处理此类冲突的规则、方法和技术。
其实多联想一层近几年的Jessup赛题，会发现还真是如此：19年对于Traditional knowledge的讨论主要涉及传统知识产权体系和《生物多样性公约》、《名古屋议定书》的关系；20年诉求三中WTO和ICJ的管辖权竞合、诉求四中ICC和ICJ的关系；21年诉求一WHO、WTO和ICJ之间的关系、诉求二南美洲区域性的diplomatic asylum的普适性问题等都或明或暗地涉及到这一议题。因而，笔者特地下载并阅读了该报告，并与近些年Jessup赛题进行了分析结合，供君参阅。由于该报告有256页，在此只能论及部分重点内容，后台回复“国际法的分化”即可获取中英文报告全文和相关论文。
二
联合国A/CN.4/L.682号文件
该报告分为七个部分，本文仅涉及“特别法与一般法的冲突”这部分，墙裂推荐大家去阅读一遍，能让你们在比赛过程中少掉很多头发。E.g., 去年诉求二如果我们想证明V女士是难民，但是两个国家仅签订了《难民公约》而没提后来的《难民议定书》。前者对“难民”标准要求很死板，不可能证成。那么我们可以试着引用本报告中对1985 年《保护臭氧层维也纳公约》和1987年《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》的看法：如今对相关义务发生争执时，《议定书》的特别规则代表着对《公约》中规定的义务的独立和权威性解释，重点是《议定书》中的措辞，而《公约》只在原则和宗旨上起着指引作用。
 （一）特别法与一般法的冲突类型 
ILC分离出了三种冲突：①一般法与对一般法的非正统解释间的冲突；②一般法与作为一般法的例外规定间的冲突；③两类特别法间的冲突。①一般被视为在不同现实环境下法律解释的效力，而后两者是真正的冲突。
①一般法与非正统解释间的冲突
19年Jessup诉求1讨论了effective control和overall control，需要依据国家责任条款草案去证明国家“控制”了non-state actor去实施了某一行为。但是追寻先例的话会找到两个相反的解释：Nicaragua case中 ICJ没有仅因美国组织、资助、训练和装备尼加拉瓜反政府分子而认定美国应对反政府分子的行为负责，理由是此类介入没有达到“有效控制”的标准；但是Tadic case中ICTY则认为“有效控制”标准将判定外部势力对内乱应负法律责任的门槛定得太高。外部势力“在组织、协调或筹划军事团体的军事行动方面发挥作用”既已足够，也就是说只要它对军事团体实行“总体控制”，有关冲突就变成“国际武装冲突”。
（p.s. 另一个视角来自毛晓博士的知乎想法：Nicaragua case认为这里同时存在一个国际性武装冲突和一个非国际性武装冲突，需要适用两套法律；而Tadic case认为这里只存在一个Internationalized armed conflict，而非两个armed conflict, 所以只需要适用一套法律。）
②一般法与一般法的例外规定间的冲突
同一个机构也可能和过去的自己“打架”，它作出的裁决不同于它在过往判例中对类似情况作出的裁决，因为它认为新的情况有其特殊性。例如，在1988年的Belilos case中，欧洲人权法院将瑞士在其批准书中所作的声明视为事实上的保留，认为它不符合公约的目的和宗旨，并认为瑞士受公约的约束，而“无论该声明是否有效”。（是不是想起了去年的Jessup诉求三）在随后的案件中，欧洲人权法院指出，对条约保留的正常规则本身并不适用于人权法。在ECHR看来，“各法庭（如ICJ和ECHR）的作用和宗旨存在根本差异，加上存在无条件接受的做法......，（这些）为区分公约的做法与国际法院的做法提供了令人信服的依据。”
③两类特别法间的冲突
在1998 年的Beef Hormones case中，WTO的上诉机关根据其所涵盖的条约，特别是《实施卫生与植物卫生措施协定》（SPS Agreement，哎，这个条约好眼熟）审议了所称的“预防原则”的地位问题。该机关得出结论认为，不管“根据国际环境法”这项原则的地位如何，它对WTO没有约束力。这种处理方式表明，“环境法”与“贸易法”可受不同原则制约。因而适用哪一项规则就取决于在这方面对一个案子如何归类。
 （二）特别法准则的功能和范围 
在讨论特别法问题时，往往面对着下面两个问题：首先“一般”和“特别”往往很难区分（几粒米才算一堆米？）；其次，这一准则与其他释法准则或解决冲突的手段（如“新法优于旧法”）之间的关系也不明确。
其实ILC在《国际法院规约（草案）》中早就讨论了这项原则，第55条：“在国际不法行为的存在条件或一国国际责任的内容或履行受国际法特别规则管辖的情况下，这些条款不适用。”（太长不看版：特别法优先）因而，国际法委员会是倾向于允许各国通过相互之间的协定来制定、适用和减损国家责任的一般规则的。当然，这种权力不可能没有限制：减损规则必须至少与被减损条款具有相同的地位。
在判例中可以找到一些应用情形：
1、Beagle Channel Arbitration中仲裁庭讨论了双边条约中的一般规定与特殊规定，并认为后者更优（ECHR也经常这么处理《欧洲人权公约》，例如第11条规定的集会和结社自由可以作为特别法优先于第10条规定的言论自由）；
2、Mavrommatis Palestine Concessions case中，法院处理了两种不同法律文书间的一般法和特别法的关系，即1922年巴勒斯坦授权和《洛桑条约》1923 年第十二号议定书。法院认定“在有疑问的情况下，议定书作为一项特别而且日期较近的协定，应予以优先”；
3、INA Corporation v. Government of the Islamic Republic of Iran一案中，原告称，根据国际法和《美伊友好条约》（1955 年），应当“立即提供足够而有效的”赔偿。被告则认为应当根据国有化股票纯账面价值来计算赔偿。法庭认为，一般国际法可通过订立双边协定予以偏离，而这种协定可作为特别法而合理化（当然Nicaragua case处理了一个更复杂的情形：在适用该特别法的有关机构的管辖权未覆盖该条约时，一般习惯法又会死灰复燃）；
4、Right of Passage case中，法院在确定有关国家（印度和英国/葡萄牙）业已接受的惯例，并确定在印度领土上的过境权之后，认为没有必要再调查有关过境通行的一般法律的内容是什么。在法院看来，任何情况下“这种特定惯例必定优先于任何一般规则”。
总而言之，国际法渊源之间没有正式的等级，不过有些学者认为，“条约一般优先于惯例，特别条约优先于一般条约，强行法的等级最高……”但是在具体实践中怎么用，报告讲的也很实在：看律师的雄辩技巧能否使大家相信特别法/一般法在“疑难”案件中是各方真正的共同期待。（这也是为什么Moot不仅仅是找法源，虽然大部分人都死在了找法源上……别骂了别骂了……）
 （三）如何处理特别法和一般法的冲突？ 
1、特别法作为对普通法的应用或阐述。参见上文《难民公约》和《难民议定书》的例子；
2、特别法作为一般规则的例外。例如在ICJ关于Nuclear Weapon的咨询意见中，ICJ讨论了ICCPR和IHL（其实就是国际人权法和国际人道法）之间的关系。ICCPR中规定了个人生命不受任意剥夺的权利，但是“对于某一行为是否构成任意剥夺生命行为，应由适用的特别法，即适用于武装冲突的旨在规范敌对行为的法律来决定。”这实际上也解决了20年Jessup诉求二的一个问题，该诉求有关killer robots的审查，审查标准就来自IHL，但是IHL仅在“战时”适用，因此在正式论述前就得论证为什么可以用IHL。具体思路有二：一是证明当年赛题中确实处于“战时”，所以可以适用；二是依据本报告指出，在确定什么是 “任意剥夺生命”时，“要根据适用的特别法，即适用于武装冲突的法律来确定。”在此方面，这两个法律领域同时适用，或者你中有我，我中有你。
注：本报告还涉及国际法上的自足制度（Self-contained (special) regimes）、区域主义、新法优于旧法以及《联合国宪章》第103条等问题，限于篇幅，在此不一一列出。
另注：仅就2022年Jessup赛题做一个预测，也许会涉及一般人权法和欧盟GDPR这一区域制度间相互适用参考的讨论。
再注：本节相关内容还可参阅北师大廖诗评老师的《条约冲突基础问题研究》（国内第一部关于条约冲突问题的学术专著）、《论国际法中的特别法优先原则》等书文。
我还注：格劳秀斯也很精妙的阐释了“特别法优于一般法”原则，这也是我第一次在Jessup的Memo里面引用《战争与和平法》的缘起。所以下次你要用到这一原则时，可以引这本书凑下脚注：Hugo Grotius, De Jure belli ac pacis. Libri Tres, Edited by James Brown Scott, The Classics of International Law,（Oxford: Clarendon Press, 1925）Book II, Chap. XVI, Sect. XXIX, p. 428。
最后一个注：本章肖推荐的、我能检索到的进阶书目的获取方式：后台回复“国际法的分化”可以一并获取。
三
本章肖的总结
【笔者译】有关国际法的各种理论和方法，尤其是对国际法和国际关系间密切关系的强调，证明了国际法的重要性和其面临的内在困境。国际法显然不仅是一套简单的规则。广义上讲，国际法是一种文化，因为它构成了一种提出诉求、应对诉求、期望和预期的方法，并为评估此类要求以及区分它们的先后顺序提供了框架。
国际法在一个特定的、具体的世界体系中发挥作用，它的主体涉及国家、国际组织、公司和个人。因此，需要这些参与者对其需求和渴望作出回应。国际体系逐步由更多的跨境合作与竞争所组成，但国际法的基本规范和结构性质并未改变。法律并不是谈判及解决跨境争议的唯一方式，而是处理当下这个复杂和不断变化的系统的多种方式之一。但它是一种有威望和有影响的方式，因为其本质是国家相互间业已承认遵守的义务。法律和政治不能分开。尽管它们并不完全相同，但是它们确实在某些层面上相互影响。它们处在一种相当重要的共生关系中，并不会相互减损对方学科的重要意义。
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