作者简介：
方少，“法律竞赛”编辑。
第三章：国际法
的渊源（一）
一
总览
本章结构：本章分为七小节，分别为习惯、条约、一般法律原则、司法判例、学者、其他可能的国际法渊源、渊源的等级与强行法。
本章目的：肖希望通过本章来让我们能够确认国际层面有哪些法律的存在，并希望读者能进一步理解国际法规则是如何产生的。
本章内容提炼：该章一个值得关注的点在于肖的编排。他并未仅按照ICJ Statute第38条的顺序来行文，而是先讨论了习惯法，再讨论了条约。这体现了肖对国际法渊源产生过程的认知：条约仅仅是重申已经被接受的习惯法规则而已。而除了对第38条所列举的法源进行讨论外，肖还论及了国际法委员会、其他国际机构、国家单方行为等其他可以考虑为法源的报告或行为。从本章开始，国际法导论部分结束，进入了国际法原理的介绍。
后续编排：笔者将分六篇笔记来介绍该章，前两篇介绍习惯国际法，第三篇介绍条约和一般国际法原则，第四篇介绍司法判例和学者观点，第五篇介绍其他可能的国际法渊源，第六篇介绍渊源的等级与强行法。
二
导论
如之前的笔记所言，国际法中缺乏立法、行政和司法结构，其引发的后果就是：没有一个单独的机构能够制定国际层面对大家都有拘束力的法律，也没有一个具有全球强制管辖权的司法体系来解释和发展法律。因此，国际法研究面临的困境就是去哪里寻找法源以及判断某个文件是否是有效的法律规则。
 “法律渊源”指的就是这样一种司法适用须遵循的规则，因而一些道德律令和杂志之类的并不在内。ICJ Statute Art. 38 (1) 被广泛认为是关于国际法渊源的最权威和最完整的表述，该款如下：
法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

（丑）国际习惯作为通例之证明，而经接受为法律者。

（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。

（卯）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
虽然该条仅指ICJ必须适用的国际法的渊源，但是ICJ的职能就是“依照国际法”来解决争端。（互相套娃之下就是该条可形容所有的国际法渊源）此外，由于联合国的成员国根据UN Charter第93条都是该规约的缔约国（该条规定，联合国非会员国可以单独成为ICJ Statute的缔约国：例如瑞士在2002年之前没加入联合国但是是ICJ Statute的缔约国）因此，ICJ Statute Art. 38 (1) 表达了人们对国际法渊源的普遍理解，对此不存在重大争议。
对于渊源有很多分类，比如初级渊源和次级渊源，形式渊源和实质渊源之分。（在此不多展开，前者可参阅“法律竞赛”对清华Jessup赛队采访稿中黄愉翔教练的观点（链接：我们的征途永无止境 | 专访Jessup 2021大陆最佳清华大学赛队），后者可看舒国滢、雷磊等著的《法学方法论前沿问题研究》中“法的渊源”专题。）
三
习惯
在任何原始社会中都会出现某些行为规则，而这些早期规则往往是不成文的。直到随着社会的发展与进步，它们被立法机关编纂和修整，使得这些行为规则现代化。但无论何时，习惯都是社会需求和价值观的权威表述。此外，尽管这一造法方式很笨拙，但是由于国际体系的性质以及中央政府机关的缺失，习惯在国际法中却是一个充满活力的法律渊源。
我们可以从国家实践和行为中推演出习惯规则的存在，但这也是问题所在：国家是由千万个在不同的部门行使政府职责的官员组成的，我们如何发现某国确实在做什么和为什么那样做呢？
因此，关于国际法上习惯的作用是由争议的：一些学者否认习惯法的意义，认为这种造法方式过于笨拙和迟缓；另一些则认为习惯是充满活力的，能关注更多的领域；还有一些认为习惯是有价值的，但是国家主体和行为在迅速增多，我们越来越难调和不同文化和政治传统，习惯的作用已经大大削弱了。不仅如此，习惯还反映了国际法体系的分散性，且习惯本身具有模糊性和不确定性的劣势。但是总而言之，习惯还是常常巧妙地与复杂的国际法机制相吻合，推进了国际法的发展。
那么如何确认一项国际习惯法已经形成？
ICJ在Libya/Malta case中指出，习惯法的实质内容必须“在国家的实际行为和法律确信中去寻找”。
“实际行为”这一要素是可理解的，因为习惯赖以建立的基础是国家从事的行为和实践的总和。但是若仅将习惯界定为国家实践，就会面临如何区分国际法与国际道德或惯例行为的问题。国家有时会仅凭一种善意的感觉去遵守某一行为规范，例如没有法律要求某些国家对第三世界提供经济援助。因而，需要引入第二个因素“法律确信”（opinio juris），其指国家关于以某种方式行事是因为它认为有以那种方式行事的法律义务的信念。（法国学者弗朗索瓦·惹尼在试图区别法律习惯与单纯的社会惯例时第一次使用了此概念。）但是又开始有一批学者开始讨论这两个因素到底哪个更重要，强调国家主权的实证主义者认为心理因素很重要。如果国家相信某一行为是合法的并那样去做，即使仅做一次，也可默认其同意习惯法的存在，所以没必要强调国家实践的重复性。另一部分学者认为心理因素很难证明，所以要关注外在表现。
（一）实体事实
国家从事的实际行为有许多观察角度，肖论及了其中四个：持续的时间、一贯性、重复和一般性。
1、时间因素并不是最重要的。因为视具体情况和相关惯例的性质而定。例如航空和空间法，规则发展的很快，但是在其他领域，这个过程很慢；
2、关于持续性和重复的基本规则。在国际法院1950年审理的庇护案（the Asylum case）中得到了阐释。法院宣称，习惯规则须“与经过相关国家一贯并一致见过的惯例相符。”如果国家实践不太确定，而且是相互矛盾的，不能构成有权单方面确定相关罪行的“一贯并一致的惯例”。
“北海大陆架案”（the North Sea Continental Shelf case）涉及德国为一方以及荷兰和丹麦为另一方关于大陆架划界的争端。国际法院指出，国家实践必须在"所援引的规定意义上既广泛又基本一致"。对于形成一项新的国际法习惯规则来说，这是必不可少的。但是，法院在“尼加拉瓜诉美国案“又说，相关的实践不一定必须与所声称的习惯规则“绝对严格一致”。
另一方面，如果一个主张没有任何根据则不行，例如一个习惯法遭受了所有国家的抵制，它就不是一项有效的规则。
3、而一般性则是指规则的普遍遵守性。在不断发展的现代社会中，显然需要合理迅速的方法来制定快捷的新规则体系。在新的国际法领域中，由于相关形式的新颖性、没有相反的规则需要处理以及国际关系中有必要维持一种规则意识，因此，郑斌教授主张“即时”习惯法是可能的，例如国家对外层空间人造卫星轨道没有主权这项原则在第一颗人造卫星发射后迅速形成。
事实上，尽管特定国家以特定方式作出行为的原因是不同的，但是它们认知其利益的方式是非常接近的。虽然一些大国对习惯法的影响更大（例如鼎盛时期的英国对19世纪海洋法和捕捞法的形成有着突出影响），但是习惯在某种程度上还是应该反映大多数国家的感觉，这也是习惯赖以建立的基础。
总之，如果某项习惯要被接受和承认，相关领域的主要国家必须达成一致。例如海洋大国不同意某一海洋习惯法，内陆国再表态也没人care。这是由国际体系的性质决定的，在该体系内谁都可以参与，但拥有更大权力的国家的观点有更大的影响力。因此，讲得直白一点，实践的时间长短、普遍性等其实处于次要地位，最重要的是权力的相关性。
4、不作为的意义。肖在指出实践的外部表现时，岔开一笔到了不作为的意义：你做，我也许能猜到你怎么想，你不做，我还真犯难了。他到底是表示遵循惯例的默认？还是意味着漠不关心？英国一直不攻打法国，而南非一直没将人送上月球。这是否意味着英国承认不得攻击邻国的规则以及南非接受不得向月球发射火箭的习惯呢？当然，第一个例子的答案是肯定的，第二个例子的答案则是否定的。因此，不作为可能产生不从事某个行为的法律义务，也可能是没有能力或在某特定情况下不愿意从事某个行为。人们确实认为，在某种情势下，持续不作为可以导致法律规则的形成。
ICJ对此也是举棋不定，在Lotus case中，PCIJ定了很高的规则，只有当习惯规则是建立在意识到放弃是一种义务时，国家的放弃才是对该项习惯规则的默认。换言之，国家实际上不得不明白，它们不以某特定方式行事是因为他们有不那样做的确定的义务。但是该判决受到了持久的批评。看来，该判决涵盖了基于法律义务而不作为的各种情形，但并不包括国家只是不反对一项现存的特定规则而默示接受该规则的合法性和关联性的情形。
唯一可以确定的是，默认必须建立在对所援引规则完全知晓的基础之上，即无知者无默认。
（二）什么是国家实践？
需要注意，国家所做出的实体事实≠国家实践，那么什么是国家实践呢？是否还包括发言、非正式文件和政府声明，还是仅限于国家实际的所作所为呢？
形成习惯的基础是国家在实践中的行为，但是想证明国家所做的证据可以从各种来源获得。典例如下：
首先：行政行为、立法、法院判决和在国际上进行的诸如缔约的活动。但是注意国家不是一种有生命的实体，而是由政府部门和成千上万的官员组成的，国家活动遍及各级国家机关的整个范围。国家有法律官员、立法机构、法院外交代表和政治领导人。这些机关各自从事与国际领域相关的活动，因此必须对所有这些以及更多的实质渊源进行研究，以便发现国家所做行为的证据。
其次：阅读报纸、参照历史记录、听取政府当局所说的，并寻找许多官方出版物。还存在许多关于各种领导人的回忆录、关于法律问题、外交往来和国家法律顾问的官方手册。所有这些方法对谋求确定国家的实际实践都是很有价值的。
第三：注意联合国大会的决议、政府对国际法委员会起草的草案所作出的评论，国际私法机构的判决、国内法院的判决、条约和国际组织的一般实践。例如，国际法院的咨询意见宣布，联合国享有国际人格，部分地是基于联合国的实际行为。国际法委员会曾指出，“关于国家与国际组织的关系，有关国际组织累积实践的记录可以被视为习惯国际法的证据”。国际法院还指出，现存规则和原则的证据可以到联合国大会和安全理事会通过的决议中去寻找。
第四：国家的国内法在某种情况下可以形成习惯规则的基础。在美国最高法院1871年审理的“斯科舍”案（the Scotia case）中，一艘英国船舶在公海上将一艘美国船舶撞沉。法院认为，由议会法案确立的英国航行程序构成相关国际习惯的基础，因为其他国家以几乎相同的措辞进行立法.因此由于没有展示正确的信号灯，美国船舶有过错。法院还表达了下面的观点：仅仅只是主张，而没有实际所从事的实质行为，就不能构成国家实践。
p.s. 注意：实践的所有因素的效力并不都是相等的，它们对于国家行为的价值取决于其性质和出处。
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编辑 | 七
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