书海津逮｜国际法与国内法之间的作用

关于国内法在国际层面地位的一般通则是：国家不能以遵循国内法为理由来为它违反国际法的行为作辩护，即不能援引国内法作为借口来逃避国际义务。其理由是不言而喻的，不然国家想逃避国际义务就变成一件很简单的事情。

因此，国家实践和过往判例都确立了“禁止国家援引国内法的方式来规避国际法”的规则。1969年《维也纳条约法》第27条规定，“关于条约，一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”然而，第46条第1款又规定“一国不得援引其同意承受条约约束的表示是违反该国国内法关于缔约权限的项规定之事实以撤销其同意。但是违反之情事显明且涉及其具有基本重要性的国内法的一项规则者，不在此限。”第46条第2款规定，“违反情事倘由对此事依通常惯例并秉善意处理之任何国家视为显然可见者，即为明显违反。”【这段佶屈聱牙的文字翻译成普通话就是：如果一国国内法规定了其缔结条约的权限，某国在缔结条约时突破了该约束，嗣后不得再援引该约束来说自己当时的缔结行为是无效的。除非这种约束义务来源明显违反了该国最基础性的规范。什么是明显违反呢？就是秉持国际惯例和公平善意来看待这种突破是不是合理的。比如穆斯林国家签署了一个必须每年吃多少猪肉的条约，就可以基于此来宣布该条约无效。】在Cameroon v. Nigeria case中，尼日利亚就辩称两国首脑1975年签署的《马鲁阿宣言》因尚未得到国内批准而无效，ICJ考虑了VCLT的Art. 46(2)。ICJ认为，依据VCLT Art.7(2)，国家元首属于因其所任职务无须出具全权证书而被视为代表其国家的人。法院还认为，“国家没有一般的义务随时了解其他国家的立法和宪法发展，尽管这些发展对这些国家之间的国际关系很重要或可能变得很重要”。

这在其他先例中亦有所反映，在1872年的Alabama Claims arbitration中，当英国允许美国南方政府的船舶从利物浦驶出去捕获美国北方政府的船只时，美国北方政府表示强烈反对。仲裁庭裁决：英国对防止船舶的建造或驶出的立法缺失不能成为辩护的理由，因此英国对于所涉军舰造成的破坏承担赔偿责任。在the Polish Nationals in Danzig case中，PCIJ也宣称，“一国不能针对另一国援引自己的宪法来逃避其在国际法或条约下的义务”。

在Applicability of the Obligation to Arbitrate case中，ICJ强调了“国际法优先于国内法的国际法基本原则”（The fundamental principle of international law that international law prevails over domestic law）。Lockerbie case中，Shahabuddeen法官也强调了“依据国内法不能从事的行为不能作为不履行国际义务的理由”。在Lagrand case中，这一原则得到了加强。ICJ在该案中指出，美国的缺席程序规则不允许Lagrand兄弟的律师在美国联邦法院提出美国违反了《维也纳领事关系公约》的诉请，但其对美国因违反公约而要承担的责任没有影响。ICJ在Avena case中强调了这种观点，并指出：“VCLT保障的权利来源是国际条约，美国通过加入该条约承担了保障这些领事人员权利的义务，而不论美国宪法中是否规定了正当程序权利。”ICJ在该案中作出了突出进步，因为该案还涉及不允许外国囚犯与领事官员联系的问题，并认为该行为违反了《维也纳领事关系公约》。ICJ宣称，“对这些违法行为进行补偿的救济行为应包括‘美国有义务允许通过国内法院审查和重新考虑这些国民的案子’……以便确认在每个案子中当局违反第36条的行为是否对被告造成刑事程序中的实质伤害”。与此截然相反的是，ICJ在Elettronica Sicula SpA case中指出：“公权力机关的行为可能在国内法上是违法的，但是并不一定意味着该行为在国际法上也是违法的。”

但是，这类国际法优先于国内法的表述并不意味着国内立法的规定都是无关的或不必要的。相反，国内法律规则在国际法律机制的运作中是至关重要的。因而它可以用以辅助理解一国在各种重要国际法问题上的法律立场，例如领海宽度或取得国籍的条件等，都是通过国内立法作为媒介而表达给国际社会的。因此，在对某个案子作出判决的过程中，审理该案件的国际性法院常常有必要对相关的国内立法进行研究。如1929年的Serbian Loans case，当一些重要问题的解决需要对国内法加以解释时，可以对国内法进行研究。不过很显然，这应该谨慎从事，而不能积极适用。

此外，国内法规则也可以作为国家是否履行国际义务的证据。在Certain German Interests in Polish Upper Silesia case中，PCIJ强调了这一点：“从国际法的立场和作为国际法机构的本法院的立场来看，国内法就像法律判决和行政措施一样，仅仅是表达国家意志并构成国家行为的事实。当然不要求本法院对波兰的法律进行解释，但是也不能阻止法院对下面的问题作出判决，即在适用该法律时，波兰的行为是否符合它依据日内瓦公约对德国承担的义务。”

然而，尽管国内法规在国际法上有许多功能，但必须强调，包括宪法在内的任何一个国家的国内法体系中，无论有无专门规定，都不能成为其规避国际义务的借口。任何其他解决办法都会使国际法的运作变得相当不稳定。另一方面，国际法不能使任何国内法则无效，而且很少会以与国内当局相反的方式去解释国内法。

然而，与上面讨论的问题相比，国际法在国内法体系中的作用更为复杂。现下，国际法会要求国家按国际法规则的一般义务行事，甚至可以要求缔约国进行特定的国内立法来遵循国际义务。因而，国际法和国内法之间的界限更加模糊。国内法院不得不经常考虑其处理的案子与相关国际规则的含义，例如国家豁免与禁止酷刑以及人权条约规则与有拘束力的安理会决议之间的冲突。在这两种制度之间，如果在具体案件中没有具体的指示，国内判决在国际层面上就不会有既判力（或有约束力或决定性的效力）。而国际判决在国内制度体系下的实践则是多变的。通常，国内法院往往认为此类裁决具有说服力，并可能赋予国际和国内仲裁裁决既判力。与此同时，国内政治体制的建构范式对于准确定位国际法规则在国内体系内的待遇至关重要，因此，以英国为例，重要的关联原则包括三权分立、议会至上和司法独立。

本节将涉及国内法院的做法，先是英美两国法院的态度，其次是其他国家的观点。

依照英国的公共政策，法院应该适用明晰的国际法规则。然而，这并不意味着在法院在行使酌处权的情况下，有义务确保政府的行为符合其国际义务，而不是违反这些义务。

围绕这一点产生了诸多理论，转化说就是实证法学派的一种表述。这种学说建立在对两种法律体系独立运作的认知基础上。其坚持认为，任何国际法规则或原则在国内范围内适用时，必须通过像议会法案这样的恰当的宪法机制，明确且专门地转化为国内法。即任何国际法规则必须经转化或专门通过才能在国内法律秩序中有效。

另一种学说是纳入说。根据该学说，国际法自动成为国内法的一部分，无需宪法批准程序的介入。该理论著名的支持者是18世纪法学家布莱克斯通（Blackstone）。在他的《英国法释义》中，他宣称：“每当就国际法的管辖对象产生问题时，国家法在这里都会被共同法全盘接受，而且被认为是（英国）国内法的一部分。”

该学说针对的是习惯国际法，对于条约适用的是不同的规则。但是，当下如果仍坚持前述的习惯和条约的二分法，许多新的变化就会被扭曲。下文将会看到，英国法院不得不处理欧盟法院乃至欧洲人权法院的判例效力问题，以及加入欧盟和欧洲委员会产生的其他后果；不得不关注英国法律中不断激增的国际规则的释义问题，这些问题往往来自批准国际条约（特别是涉及恐怖主义问题的大量条约）而产生的国内立法义务；不得不寻求国际法律规则间的冲突，并处理不断变化的涉及管辖权边界的学说而引发的行政机构的外交政策问题。英国法院还不得不关注被认为与国际法冲突的外国法效力，以及在涉嫌违反国际法的情况下在国外获得的证据可接受性问题。英国法院从司法角度去理解国际法，因而不需要对某一命题进行正式证明（不像外国法律的命题需要通过证据证明为事实）。其就是决定国际法和国内法关系的一个关键因素。法官默认是掌握国际法的。这就意味着在实践中，受过国内法训练的法官和律师必须努力厘清不同的国际法法源，这一任务的难点就体现在二者复杂的互动关系上。

Blackstone（布莱克斯通），英国法学家，著有《英国法释义》，该书意味着古典自然法理论达到了高峰。即将面临着边沁锐利的批判。布氏是以勾勒自然法理论而开启他的宏论的，通过诉诸上帝赋予的原则来使英国法神圣化。他也提出了各种关于实在法的主张，但因为实在法的权威派生于自然法，一旦与自然法产生冲突就是无效的，所以他的主张并没有贯彻到法律分析中去。总而言之，其工作可以概括为“为实在法披上一层派生于自然法的正当性外衣”。（整理自雷蒙德·瓦克斯《读懂法理学》）