浅析moot核心概念之“法律渊源”

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老母鸡，“法律竞赛”编辑。

作者按：

最近方少的读书笔记整理到了“法律渊源”部分。私以为，对于法学生或者至少对于参加模拟法庭的选手来讲，最需重点掌握的两个概念就是“法律渊源”和“法律推理（方法）”。这也是法庭辩论和一般辩论赛的区别，法庭辩论的实质是“带着镣铐跳舞”，这份“镣铐”就是“法律渊源”。因而，笔者整理此文与诸位共同探索“法律渊源”这一概念的内涵与外延，又因为一般国际法意义上的渊源他的笔记整理已经足够详尽，因而本文落足的重点是我国国内法。

仅就对“法律渊源”概念本身的考证而言，已有彭中礼《法律渊源词义考》一文述尽备焉。首先，依据法国学者雅克·盖斯旦所言，“法律渊源”（fons juris）为法学家西塞罗首创，其也是拉丁语巨匠。因而这一词组带有文学式的隐喻色彩，为fons（水流的源头）和juris（法）的组合。[1] 彭文指出，必须通过ius（古罗马没有字母J，应为iuris，是ius的形容词）与lex的对比来理解该概念，即在拉丁语中ius是广义的法，而lex是具体的法律。需注意，在罗马法体系下，“不仅仅有严格意义上的法律（制定法、平民决议、元老院决议、皇帝的法令）, 长官的告示、法学家的解答和习惯等也具有法律效力。”所以，ius一词可等同于我们今天所理解的广义的法，甚至还包含着“公正和善良”的自然法内核。所以，从词义诞生之初来看，fons juris是一个实践性很强的概念，它很大程度上体现着法官司法决疑的智慧，毕竟喻体fons暗含一种类似于“给江河溯源式地”寻找裁判依据的工作。正如古人所抱怨的“江源如帚，分散甚阔”，早期社会规范来源亦是驳杂不纯，很难判断一项社会规范在何时会和法律产生关系，乃至成为法律的一部分。

但是在近现代法律发展的过程中，“法律渊源”的意蕴在历史的演进中也不断被重构。法律实证主义（或曰实证主义中国家法主义的一面）的出现标志着人们对日臻完善的成文法的信心。《法国民法典》乐观地在第5条宣称，“此条规定禁止法官对其审理的案件以一般原则性笼统条款进行判决。”此时，法官，不过一机械地适用法典之涵摄机器耳。既然法典已经如此完善，法学家们便开始嫌弃“法律渊源”这一概念的模糊性，以及其给法律体系带来的开放性了。如凯尔森所言，“法的渊源”这一用语的模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处。于是，一些学者开始把“法的渊源”理解为立法者所参考的种种材料（即立法中心主义说），另创“法的形式”概念来解决司法中找法的问题。

但不久后，法律实证主义又受到了法律现实主义者和社会法学派的批判：无论多么完善的法典都存在着漏洞，其总是落后于社会现实的发展。因而，法官需要去参考法典之外的法律或非法的材料，来发挥一定的主观能动性。那么法的渊源就是司法机关做出裁决时所依据的资料，包括法学资料与非法学资料（即司法中心主义说）。当然，这样的划分实际上也出于两大法系的不同司法实践，毕竟在判例法国家，法官是对于每一个个案进行“造法”，其实也就是把立法中心主义说的立法时间延后而产生了概念差异。而大陆因为法律理论的移植，基本就是德系和英美系理论的杂糅（抑或说是互怼）。

举个例子，如前文所言，立法中心主义说把“法律渊源”限定于立法过程，那么对于司法实践中该概念的缺位问题就创造了“法的形式”概念。所谓“法的形式”是指正式的实证法的不同形式，如法律、法规、规章等等。这就引发了学界关于“法律渊源”和“法的形式”的关系争论，对此可参考周旺生《法的渊源与法的形式界分》一文，张文显主编的《法理学》第五版亦就该点对第三版相关观点进行了较大修正。值得指出的是，尽管坊间对该教材多有吐槽，但是其在很大程度上代表着我国学界的通说，在不同版本的修订间，可以一窥学界的动向，便于发现问题和挖掘问题背后博弈、演进的逻辑。第三版认为法的渊源是指“由资源、近路和动因三项基本要素所构成的综合事物”，也就是“资源（法是基于什么样的材料形成的）” + “进路（法是基于什么样的途径形成的）” + “动因（法是基于什么样的动力和原因形成的）” = 法律渊源，该思路具有明显的立法中心主义特色。第五版则改为四平八稳式的兼顾立法和司法中心主义的学说介绍，同时认为“法的形式”概念不能取代“法的渊源”。[2]

而国内学界主张从司法角度去理解“法律渊源”概念的有舒国滢、陈金钊、雷磊等人。在雷磊《重构“法的渊源”范畴》一文中，其基于我国多元规范体系的实践提出了一种新的“法律渊源”理论。其先将司法适用视角下作了广狭义之分，并认为，只有狭义视角下，即对法官具有法律拘束力的规定才是法的渊源，并进一步将“法的渊源”划分为“效力渊源”和“认知渊源”。前者具有独立的法效力，对裁判起着关键作用，如法典、法规等；而后者则是辅助性的说理依据，可以提供内容来源，但不具备独立的效力来源。[3] 因而“认知渊源”如藤蔓依附于大树般依附着“效力渊源”，而不能独立成为裁判标准。笔者较为赞同这一分类，其对打Moot的同学来讲指导意义很强。因而在Moot赛事过程中同样可以两步走，第一步是要确认自己持方所主张的法定权利义务到底来源于何处，第二步是对于业已确认的“效力渊源”来通过学者观点、国内判例、ILC的草案等来细化扩充这些权利义务。当然，在某些情况下，也存在“认知渊源”获得“效力渊源”的认可而上升为直接的义务来源的情况，需注意区分。以此种视角去把握Moot赛事中围绕“法律渊源”而产生的灵活多变的论述，不失一条不错的途径。

那么在把握我国的具体的“法律渊源”时，不同学者亦有不同的分类，对此多参考几本教材就好。但是笔者需要指出，要退一步以动态的视角去观察我国的法律适用体系。我国目前有四大规范体系，即法律规范体系、国家政策体系、政党规范体系及政策和社会规范体系。既然我国确定的发展目标是建设法治国家，那也就意味着，在整个规范体系中，需要日渐突出法律规范体系的主体性，并以其统筹其他规范体系，建立并完善不同规范体系之间的联系。这一方面是出于法律本身就存在一定的局限性，如对权力的依附性、功能的单一性（偏重外在行为的规范）、作为正义载体的抽象性等。[4] 另一方面也有对本国国情现实考量。

首先，我国自改革开放后才开始成体系的法制建设，摆在当年先行者面前的是一个960万平方公里、10亿人口、56个民族，各地政治、经济、文化发展不平衡的大国。如果想在这样大的区域及民俗差异下由上至下推行法律及法治思维，必须先“粗疏立法”，确定基本规范，后期再纲举目张式的丰富完善我国的法律体系。这种策略的制度成本较小，在当时也是唯一可行并被采纳的的方式；[5] 其次，我国的法治建设是和改革开放同步推进的，因而在飞速变革的中国社会中，法律滞后性的弊端被放大了。很多新兴问题、法律漏洞得不到及时的填补，需要法律与其他社会规范的结合。并由此催生了我国法律解释的发展，并引发了“立法解释存废论”、“司法解释规范论”等争论；最后，我国的政治体制是一种“党政体制”，党、政府、司法机关之间有着独特的互动关系。[6] 举例如党内法规和国家法律、国家政策的衔接和协调问题。

因而，如果要去理解我国实践语境中的“法律渊源”，必须先退一步去看我国的整个规范体系。在此，笔者将其分为三个部分：法律的（具有法效力的）、与法律相关的、与法律无关的。当然，这之间的界限并非泾渭分明，而是一个黑白灰渐变的过程。显然，模糊地带就是学者争论的多发区（也是论文选题的富矿区），例如：哪些是法律本体？以及哪些是相关的？哪些是无关的？以及在整个特定制度体系下，哪些应该是相关的，但是实际上是排除了；哪些不应该是相关的，但是实际上起着作用？但是这些讨论逻辑链的前提则涉及到一个更为底层逻辑的问题：到底什么是法？对于法律的不同理解，也就催生了对于“法律渊源”的不同解读。

由于本文落足点在“法律渊源”本身，因而在此不加论证地给出笔者的逻辑前提：法律是依托国家强制力的保障来调整社会关系中权利义务分配问题的规范体系，其由国家制定或认可。而对于何谓“应该”，则采取一种功能主义视角，按照实践方案兑现价值的大小，把它们运用到生活中去加以评判。（需要指出的是，这里的价值兑现是长期利益与短期利益、情绪价值与经济价值等的动态博弈，而非一个固定的标准。以及虽然这个是个老生常谈的定义，但未必能理的很清楚，如我国的国家强制力的运作模式到底怎样的）

那么就开始讨论我国四大规范体系中与法律的勾连之处：

首先是国家政策，在我国法治转型中，政策这一词汇往往会给人以人治、长官意志的感觉，因而其在正式法条规定中是逐步退位的。例如《民法典》就删去了《民法通则》第6条，即“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应该遵守国家政策。”但立法的割舍并不影响实践中国家政策对法律的事实影响，只是这种影响从显性转向了隐性。举个最为简单的例子，十八大三中全会、四中全会做出的决策，对法律的制定实施都起着指导作用。除此之外，不少法律细则都和政策有着千丝万缕的联系，如《刑法》第195条将“违反国家规定”作为逃汇罪的构成要件之一；

其次是政党规范体系，自从十九大将“依规治党”写入党章，“党内法规”就成了学界一个重点的研究对象。这一部分需要论及我党和我国政府、司法机关之间的权力互动关系，在此不多展开。仅举一个简单例子：《村民委员会组织法》规定了要坚持党对相关工作的领导。但是至于具体党怎么领导经济发展，应有党内法规具体做出规定。那么司法裁判中，依旧会参考党内法规的相关规定；

最后一个是社会规范体系。公序良俗就是典型的社会规范体系，部分法律已经认可法官可以参用社会习惯加以断案，如《民法典》第10条。一些商事习俗也会被法条化。

总而言之，这些规范体系的重点在于其与法律规范体系的衔接上，其在一定领域内以自己的方式发挥着调整社会关系的作用，但若想召唤国家强制力下场，则必需借助法律规范体系。（当然这是纯理论中的构想）

说回到我国的法律规范体系，可概括为两大层次八大结构：第一个层次是国家立法层面，包括宪法、法律（法律、立法解释、司法解释和行政解释）、行政法规、部门规章；第二个层次是地方立法层面，包括地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例。需要注意，这里根据不同的立法主体可以划分如下：

一般来说，立法系统内是最纯粹无疑的法律渊源，[7] 而行政系统内则就有些争论了，如国务院部门规章除去行政判决书可以直接引用外，在民、刑事审判书中均不能直接引用的，只能作为释法说理的依据。而司法系统内的文件就只能作为释法说理的依据了，即“认知渊源”。

除此之外，国际条约、部分涉外案件中的外国法、法律行为均可作为“法的渊源”来在特定司法场景下使用。

总而言之，“法的渊源”这一概念虽然繁复，但还是有迹可循。大体有两条线：一条从理论上说，要把握不同时空下，不同流派的法学家给“法的渊源”这一概念提出的不同定义和定位，这些定义和定位虽然冗杂，但根本还是基于不同的社会现实和思想环境而触发的对“法”的不同理解；另一条从实务上说，需要理解我国不同规范体系的运作和互动情形，可参照“效力渊源”和“认知渊源”这一二分法，但是同时也要注意我国特色政体中的权力博弈模式。

[1] 参见彭中礼：《法律渊源词义考》，载《法学研究》2012年第6期。

[2] 参见周旺生：《法的渊源与法的形式界分》，载《法制与社会发展》2005年第4期；张文显主编：《法理学》，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年第三版，2018年第五版。

[3] 参见雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021年第06期。

[4] 刘作翔：《法理学》，社会科学文献出版社，2005年第一版。

[5] 参见《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第174页；彭真：《论新时期的社会主义民主和法制建设》，中央文献出版社1989年版，第2611页。

[6] 对此笔者不多展开，感兴趣的同学可参阅景跃进、陈明明、肖滨主编：《当代中国政府与政治》，中国人民大学出版社2016年版。

[7]对于地方性法规，高其才《法理学》一书的引注做的较为详细，可供进一步研究，参见高其才：《法理学》，清华大学出版社2015年版，第86-90页。

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