作者：
方少，“法律竞赛”编辑。
编者按：
“书海津逮”系列为编辑所撰之读书笔记专栏，现所读书籍为马尔科姆·肖的《国际法》。相关文章可点击上方“书海津逮”标签参阅。
本篇接上文《书海津逮｜国际法与国内法之间的作用》。
作者注：
本节内容基本可概括为英国司法体系是如何处理习惯国际法和国际条约的，涉及到大量英国国内司法判例和制度体系的内容，笔者这方面一无所知，加上最近法考临近，精力不济，可能会有疏漏。对于习惯国际法，英国有纳入说和转化说两种学说，在英国司法的演进中，最终采取了审慎的纳入说。英国法院若想在审判中适用国际习惯法，必须详加论证与审核。对于国际条约，则更为复杂，一般是通过国内二次立法的方式来纳入国际条约义务。此外，Common law应译为“共同法”，而非“普通法”。最初英国人的生活与行动范围受地理所限，在较小的、相对孤立的社区里，每个社区都有一套风俗习惯与规则。1066年诺尔曼人征服英国后，开始统一英国的法律，至1215年左右正式形成统一的法律规则取代以前的的社区风俗习惯和规则。由于这套规则适用于所有的英国人，是全部英国人共同的法律，因此被称为“Common Law”，亦即“共同法”。【参见高凌云：《英美合同侵权法》】
五
国内法庭中的国际法
（一）英国
1、习惯国际法
纳入说就是在这个问题上成为英国的主流学说的。其可追溯到18世纪，当时正在围绕外交豁免的确切内容进行积极讨论。在Buvot v. Barbuit案中，Lord Talbot明确宣称“国际法是英国法律的一部分”，因此普鲁士商务代表不能因其未遵守法令而承担责任。这种观点在后续的Triquet v. Bath案中得到了重申。
习惯国际法就是这样被接受为英国共同法的组成部分的。但是这种接受以议会法案优先为条件，并且受到英国法院的先例原则的约束。该原则保证上级法院的判决对于存在等级关系的下级法院具有拘束力。因此，若国际法规则与制定法或上级法院的判例冲突，就不能被适用。同时，这一时期法律体系间的冲突也较小。
但19世纪新发生的一系列案例引起了许多人质疑纳入说的有效性，进而主张以转化说取代之。根据转化说，习惯国际法只能经过立法或判例法的特別采纳后才能成为英国法的一部分。R v. Keyn案标志着这一转变。该案涉及一艘名为Franconia的德国船舶，该船在距离英国海岸3英里内的英吉利海峡撞沉了一艘英船。德国船长因为英国船上死亡一人而被指控犯有杀人罪。刑事上诉法院面临的问题是，在这种情况下英国法院是否确实有审判该犯罪的管辖权。
法院最后的结论是，英国不存在相关管辖权方面的立法。或许国际法上有相关的习惯规则，但是国家有权对过去属公海部分的海域进行立法是一回事；而不论是否有立法，该国的法律是否立即在那里生效则是另一回事。二者之间没有因果关系。前者是指议会有指定法律的权力，后者则是指法院无需适当立法就有权将刑法适用于过去没能适用的地方，在这两者之间做出区分显然是必要的。正如Lord Cockburn所强调的，从事司法行为的法院能否将议会的立法权力视为弥补实际立法的空白。答案是否定的，因而德国船长被释放了。
该案被一些人认为是纳入说向转化说发展的标志。但是，该判决在许多方面都是不明确的，它基本上处理的是国家对领海是否存在管辖权的问题。自从英国在1878年颁布了《领海管辖法》后，确定了这类情景下英国具有管辖权，R v. Keyn案的意义恐怕要打上 一个问号。
West Rand Gold Mining Co. 案中的观点也表明，纳入说和转化说之间的区别是模糊的。Lord Alverstone宣称，凡是得到了文明国家共同同意的东西也就得到了大不列颠的同意，因此将会在国内法庭得到适用。但他也对上述观点进行了限制：这类国际法规则必须被充分证明“得到我国的承认和响应”。
该案后不久，法院受理了影响更为深远的Mortensen v. Peters案。在该案中，苏格兰法院指控丹麦船长违反了关于摩瑞湾的渔业法规。他的渔船在摩瑞湾内作业，该区域位于相关渔业法规管辖范围内，但却在国际法承认的3海里范围之外。苏格兰最高法院受理了该案，在讨论该船长的上诉时，Lord Dunedin致力于对相关立法进行正确的阐释。他指出，经过正当立法程序所确立的议会法案效力最高，法院除了适用该法案规定外，别无其他选择。换言之，制定法优于习惯法。因而，即使议会法案违反了国际法规则，英国法院也不得不服从议会法案的规定。
Lord Atkin在Chung Chi Cheung v. R.案中对这类修正的纳入说给了清楚的界定。他指出：“除非国际法的原则得到我国国内法的接受和采纳，否则没有效力……法院承认在各国之间接受的总规则的存在。对于所有司法问题，法院谋求确认什么是相关规则，一旦确认，只要它与制定法确立的规则不发生冲突或者最终在法庭宣布，法院将认为其已经被纳入到国内法中。”
法院在实践中对该学说的阐释产生了这样一种效果：不把国际法作为外国法律来对待，且在有证据的情况下可将其视为本国法的一部分。而为了确定特定国际规则的存在，法院可以寻求比通常情况更广泛的权威资料，例如“国际条约和公约、权威的教科书、实践和其他国家法院的司法判决”。
主导地位的纳入说在J. H. Rayner v. Department of Trade and Industry案中得到上诉法院的明确认可。该案涉及的问题是国际锡理事会破产的后果，试图让该理事会成员国偿还这个不幸的理事会所欠下的债务。Nourse法官指出，该案中已经解决了纳入说和转化说的冲突，前者更优。该案的关键问题之一是：国际法上是否存在这样的规则，即具有独立人格的国际组织成员国应该为国际组织偿还债务？
如果存在这样的规则，接下来的问题是，在国内法体系下如何接受或体现这个规则？当然，这取决于具体所指称的国际法规则的具体内容。正如上诉法院法官Kerr所指出的，国际法不存在允许“在任何国内法院”对成员国提起诉讼的规则。英国法院也不可能自己制定这样的规则来弥补国际法的空白。但是，上诉法院法官Nourse在这个问题上持不同观点。他指出，“如果有必要让英国法院对这个问题（即国际法上的不确定问题）作出决定，无论有多少疑问和困难，法院都可以并必须作出决定”。当然，该问题不能这么解决，毕竟它涉及以各类共同体为基础的（community-based）国际法的造法体系这个要害问题。
Lord Oliver在上议院的判决中清楚且明确地强调：“国内法庭当然不能为了国内法的目的、并以完全不确定的资料为基础通过立法制定出一个规则。”
这些学说在Pinochet案的判决中得到印证：牢固确立的国际习惯法规则构成英国共同法的一部分。但是，近年更受欢迎的表述是：国际法不是英国法律的一部分，而是英国法律的一种渊源。在R v. Jones案中，上议院认为，纳入说对于国际习惯法上的侵略罪不能直接适用。尽管习惯国际法承认的罪行“可以”无需制定法的规定而混合在国内刑法，但是这不是自动进行的。英国法院不再拥有创造新刑事罪行的权力，只有制定法才能这样做，而且实践中要寻求国际习惯法上国际罪行的国内效力需要通过立法来实现。此外，对侵略罪的控告也有可能涉及其他国家，这会引起不可裁判性的宪法问题。
英国最高法院在Keyu v Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs案中重申了这一精巧的方案，Lord Mance宣称“共同法法官在任何观点上都保留着他们的权力和责任，去考虑习惯国际法在任何问题上与国内宪法原则和理解上的契合程度”，并指出国内法院面临着一个政策问题，即决定是否承认和执行一项国际法规则。他得出结论认为，“在考虑此类政策问题时的假设是，只要习惯国际法能做到与国内宪法原则、成文法和法院自身可调节的共同法规则保持一致，那么它一旦确立就能够且应当塑造共同法规则，而不需要诸如申请议会干预或审议。”
因此，对于“习惯国际法是英国法律的一部分”这一传统的、直截了当的主张，现在应采取相当程度的审慎态度。这不仅要像过去一样遵守共同法（包括纳入习惯国际规则）让位于成文法的规则，而且还要考虑与宪法性质相关的因素。法院将有义务确定一个特定的条款是否确实构成了习惯规则，此外，还需考虑是否有任何宪法上的禁止纳入该条款的规则，以及相关的习惯是否能够在英国国内法体系内适用。这是因为大多数习惯国际法实际上涉及两个或更多国家之间的问题，依据定义，国内法院无权确定第三国的权利义务，部分是因为国际规则本身往往规定在国际体系内以国家对国家或多边的方式实施和制裁。其他相关因素很可能包括该习惯是否与先前的普通法规则或公共政策不一致。因此，自动纳入说已经让位于推定纳入说。
2、条约
国内法体系接纳国际条约有着不同的规则。国际习惯法通过实践的演变而发展，国际公约则是以对签署方具有约束力的合约形式出现的。习惯的形成受特定国家的影响较小，但是条约则依赖于特定国家的表态，可以创制与过往实践不同的规则。换句话说，就条约而言，行政部门的影响更大，尤其在英国这样批准条约是行政行为的国家体制下。
由此得出的结论是，如果条约在签署和批准之后、在国内实施之前不经过任何中间阶段而直接在国内适用，行政部门就可以在没有立法部门的情况下立法。（注：原译文易引起误导）正因为如此，任何条约法的纳入理论方法都被拒绝。事实上，仅就该问题而言，它似乎更多地涉及政府行政部门和立法部门之间的特殊联系，而不是任何先验的国际法概念。
一个主要的案子是Parlement Belge案，该案涉及“比利时议会号” 船与一艘英国拖船的碰撞，以及后者向英国高等法院海事分庭提出的损害赔偿请求。又因为“比利时会议号”是比利时国王的一艘货船，因而总检察长认为，该船属于比利时君主的财产，所以英国法院对其没有管辖权。并且依据英国和比利时于1876年缔结的一项政治协议，适用于军舰的外国法律程序豁免应该同样适用于这艘小船。在讨论该案时，法院指出，只有公共军用船舶才享有豁免。在议会没同意的情况下，已通过的条约不能扩大豁免范围。法院指出，这构成了“在没有先例的情况下利用王室的缔约特权，原则上这是违宪的”。
在英国，王室拥有缔结条约的宪法权力，此项特权不受法院的干预，但有可能受到立法的限制。例如，1978年《欧洲议会选举法》第6条规定，任何增加欧洲议会权力的条约在没有得到英国议会同意的前提下，都不会得到英国的批准。因此，条约不能在英国自动适用，其适用必须通过使条约生效的制定法。上议院在J. H. Rayner v. Department of Trade and Industry案中，Lord Oliver明确地阐明了该立场：“依据英国的宪法，虽然王室特权包括缔结条约的权力，但这并不延伸到在没有议会干预的情况下修改法律或赋予个人权利或剥夺个人在国内法中已享有的权利。正如有时所表述的那样，条约不是自动执行的。很显然，除非条约已经被立法纳入法律，否则它不是英国法律的一部分。”
但是，如果是有关战争行为、领土割让和国库征收的条约，则无需立法干预行为就对本国臣民形成拘束力。还有一个类似的情况是，不需要批准的相对不太重要的行政协议，当然要以此种协议不改变国内法为条件。议会一般会事先做出某些同意，允许在某些特定领域的特定范围内缔结条约，但是要遵守通过的制定法文件（二级立法）颁布的为特定条约规定的条件。这是因为英国的宪法在历史上是建立在妥协的基础上的，议会并没有失去任何重要的立法权。总而言之，如果一项国际条约要在英国适用，需要修改或补充现有的共同法或法规，影响私人权利，为英国创造财政义务，规定增加欧洲议会的权力，涉及割让英国领土或增加英国王室的权力，就需要议会立法。
在实践中有着各种各样将国际条约纳入本国法律体系的方式，英国的实践是：将英国签署或有意加入的所有条约提交到议会上下两院。任何需要批准、接受、赞同或加入的协议文本，在采取进一步的行动前，都必须在议会搁置至少21天，此项规则称为“庞森比规则”。（Ponsonby Rule）所有根据这项规则于1997年1月1日以后签署并搁置在议会的条约都有解释性备忘录。该事项现由2010年《宪法改革和治理法》第二部分管理。该条规定，只有在相关部长要求批准条约并将条约提交议会21天之后，并且下议院没有以其他方式解决问题，条约才能得到批准。
在英国法律中有一种关于采取避免与国际法冲突的方式解释立法的假定。尤其是，当旨在使国际条约生效的议会法案本身模糊不清时，应特别适用该假定。因此，如果实施国际条约的制定法条款出现多个含义，且其中一种含义与条约规定一致但与其他含义不一致时，就要采用该解释方法。Lord Diplock指出，这是因为“议会不愿违反国际法和具体的条约义务”。还应指出，制定法的措辞可能需要国内的相关当局去考察国际法规则。
尽管普遍认为英国法律与国际义务是相一致的，但如果法规的措辞不明确，法院也别无选择，只能适用这些规则，而不考虑与国际协议的相关冲突。当然，不管国内怎么考虑，违反国际法义务就会引起英国在国际法上的责任。过去也曾尝试过，在国内立法体系内考虑条约，而不是直接纳为法律；或者将条约视为公共政策的体现（尤其是关于人权的条约）。
不过在履行国际义务时，会产生一个与联合国制裁密切相关的问题。英国根据《1946年联合国法案1946》实施这种制裁，该法案使得英国王室能够通过枢密令（Orders in Council）来使制裁生效。（Orders in Council：白版译为枢密院令，但依据Wiki，枢密院令应为Order of Council，它与枢密令有区别，需要女王批准的是枢密令。对此先存疑，待笔者日后有精力再详细考证。）这种二级立法是很具体的，因而可能会引起不同解释的问题。例如，ICTY规约的第29号也为所有国家规定了与其合作的义务，包括对人的逮捕和扣押并将其提交或移交给ICTY。其就是根据《1946年联合国法案》通过的二级立法加以实施的。
在解释通过制定法纳入的国际条约时，英国法院采取了比解释制定法中的习惯法更广泛的做法。其使用了1969年的《维也纳条约法公约》中所反映的国际条约解释规则，而不是更严格的法定解释规则。尤其指明可参考相关立法准备工作的文件（relevant travaux préparatoires）。然而，对于如何处理这种情况下的解释问题，英国法院采取了不同的做法。在Sidhu v. British Airways案中，Lord Hope采用了Fothergill v. Monarch Airlines案中所表明的广泛方法，他说“众所周知，解释对我国具有法律效力的国际公约应当采取目的解释的方法。”Lord Mustill在Semco Salvage v. Lancer Navigation案中采取了一种基于1969年《维也纳条约法》相关条款但更为传统的方法，更强调对所涉词语进行按其通常含义进行文本解释。在Al-Atiyyah v. Al-Thani案中指出，参照1969年《维也纳条约法公约》的所有条款，包括那些尚未纳入国内法的条款，来解释国内法是合法的。
1988年的人权法案具有特殊地位，其纳入了《欧洲人权公约》。该法案第3（1）条规定，“在可能的情况下，初级和次级立法必须以符合《公约》权利的方式解释和实施”， 尽管这不影响任何不相容的初级立法的有效性、持续实施或执行。第3条施加的义务对于过去和未来的制定法都是至关重要的。如果立法不能与《公约》规定的权利相一致，那么可以根据第4条宣布其不妥之处，然后议会可以根据第10条修改违规条款。
法院还对国内立法的解释采取了更广泛、更有针对性的方法，以确保其符合该公约。解释国内立法以便使其尽可能符合公约权利的过程中，法院“必须考虑”欧洲人权法院的任何相关的案例。在这种情况下，还应考虑加入欧洲共同体的重要性。共同体的判例法表明，基本权利是一般法律原则的一个组成部分，欧洲法院力求确保这些原则得到遵守。该制度规定，欧共体法律优先于国内法，欧洲法院的裁决应由成员国的国内法院适用。因此，通过这条路线进行变革的潜力是巨大的。此外，在解释根据1972年《欧洲共同体法》制定的国内立法时，如果前者似乎与《罗马条约》(建立欧洲共同体)相冲突，上议院认为应采取目的说来加以解释。
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编辑 | 青学
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