刘迎霜｜股权代持协议的性质与法律效力（上篇）

本文来源于法学期刊《法学家》2021年第3期。

根据权利义务一致和商事外观主义原则，股权代持协议和隐名股东现象内含了名义股东与隐名股东利益冲突、隐名股东的债权人与名义股东的利益冲突、名义股东债权人与隐名股东利益冲突、隐名股东和名义股东与公司利益的冲突这几大类利益冲突。实务中常见的法律纠纷有：(1)名义股东否定股权代持协议，隐名股东请求确认股权；(2)名义股东私自转让股权，导致股权受让人与隐名股东产生股权确认之诉或损害赔偿之诉；(3)隐名股东转让股权，不为公司和名义股东所认可，导致股权受让人股权确认之诉；(4)隐名股东不满意名义股东对公司经营事务的决断，向公司请求行使知情权、管理权、投票权等权利；(5)隐名股东的债权人请求以股权偿债，或继承人请求继承股权，或财产共有人请求分割股权的纠纷；(6)名义股东的债权人请求以股权偿债，或继承人请求继承股权，或财产共有人请求分割股权的纠纷；(7)隐名股东认缴公司资本后，没有实际出资而产生的补缴出资责任纠纷；(8)隐名股东要求退股纠纷。这些争议的解决都依赖于对股权代持协议的性质及效力判定，以及股权代持协议效力判定的法律后果(即代持股权的归属)等基础问题的回答。

根据股权代持协议披露情况，隐名股东之“隐”可分为两种情形：一是隐名股东与名义股东签订股权代持协议，且该协议不对公司其他股东和董事、经理等管理层披露。这种情况下，隐名股东之“隐”既是对公司和其他股东而言，也是对公司章程、股东名册和工商登记等公示性文件材料而言，即也是对与公司和隐名股东、名义股东交易的第三人的“隐”。下文称之为“公司不知情”情形。二是隐名股东与名义股东签订股权代持协议，但该协议对公司其他股东和董事、经理等管理层披露。这种情况下，隐名股东之“隐”仅是对公司章程、股东名册和工商登记等公示性文件材料而言，即仅对与公司和隐名股东、名义股东交易的第三人的“隐”。下文称之为“公司知情”情形。“公司知情”情形实践中又有两种类型：一种是隐名股东亲自参与公司管理，名义股东仅在工商登记等公示性材料中“挂名”,下文称之为“隐名股东行权”情形；另一种即公司其他股东和管理层知道持股协议和隐名股东，但是隐名股东不参与公司日常经营管理和股东会决策，参与公司管理权还是交由名义股东行使，下文称之为“名义股东行权”情形。这种情况下，通常名义股东本身即为公司股东，但又代持隐名股东股权，即其对公司而言有两种身份，真实出资的股东和代持股权的名义股东。

关于股权代持协议的性质，学界有委托说、合伙说、信托说。现有文献通常列举三种学说，但是并不针对股权代持协议类型分别研究论证。笔者认为，这三种学说在不同的股权代持类型中，分别存在解释力，但是并不是某种学说可以完全适用上述“公司不知情”情形、“隐名股东行权”情形、“名义股东行权”情形类型的股权代持协议。

隐名合伙是指在商事合伙关系中，一部分合伙人仅作为隐名合伙人存在，对外不出名公示其合伙人身份，不参与合伙经营，只对合伙债务承担出资为限的有限责任；另一部分合伙人作为显名合伙人存在，对外出名公示其合伙人的身份且负责合伙经营，对合伙债务负无限连带责任。

“公司不知情”的股权代持协议与隐名合伙在出资方式、投资收益分配等方面相似。但是运用合伙理论对股权代持协议的法律性质进行解释，存在以下三点区别：第一，名义股东和显名合伙人的债务承担规则不同。名义股东依据《公司法》,对公司的对外债务以隐名股东的出资额为限承担有限责任，也即名义股东实质并不承担责任。而隐名合伙中，显名合伙人需对合伙债务承担无限连带责任。第二，出资对象不同。隐名合伙人出资指向显名合伙人名下的商事营业。而股权代持协议中，隐名股东所直接出资的对象或者所参与的客体，是公司中名义股东名下的股权。[3]第三，股权代持协议与隐名股东属性不同。股权代持协议是一种协议。隐名合伙是作为组织体的企业形式。虽然在隐名合伙的法律定位问题上，大陆法系国家有“契约性”模式、“主体性”模式、“行为性”模式三种，[4]但是我国《民法典》《合伙企业法》均将合伙定位为组织体，合伙事实上已经成为法律上的一种特殊的主体，合伙企业也是现代企业制度的一种典型形态。[5]当然在成立合伙组织的时候，合伙人之间需要签订合伙协议，对合伙的设立、损益计算、合伙人责任分配、合伙终止等内容作出具体规定。合伙协议最终指向的是合伙组织体的设立，合伙协议是合伙这一组织体的组织规则。因此，隐名合伙在我国是组织体，隐名合伙协议是隐名合伙的组织规则，如果没有成立隐名合伙组织体，就无从谈隐名合伙协议。

所以，尽管股权代持协议中的实际出资人在信息披露、风险承担方面与隐名合伙中的隐名合伙人有相似之处，但股权代持中名义股东与隐名合伙中的显名合伙人的风险承担并不相同；股权代持中实际出资人的出资指向的客体与隐名合伙中隐名出资行为所指向的客体并不相同；在法律属性上，隐名合伙应是组织体，隐名合伙协议应该特指以成立隐名合伙组织为目的，并作为合伙组织的行为规则的组织规章，而并不被泛用于任何人之间合作协议。基于以上三方面的原因，笔者认为股权代持协议的法律性质并不宜被认定为隐名合伙。

“隐名代理说”认为，股权代持本质上是委托持股，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。[6] “隐名代理”并不是我国民法的立法语言，只是学理分析范畴。中国民法学界一直将原《合同法》第402条和第403条，也即现在《民法典》第925条和第926条视为间接代理或隐名代理。[7]隐名代理是指“第三人在订立合同时不知道或不可能知道与他订立合同的人是在为另外一个人而订约，而是以为他是在与同他订约的人进行交易。”[8]我国有学者指出：“包括台湾学者在内的我国大多数学者将隐名代理定义为代理人姓名的隐去，而代理关系存在之事实当事人均知悉，这是对英美法中隐名代理制度的误读。”[9]在我国《民法总则》制定过程中，也有学者从大陆法系当代民法理论视角分析隐名代理，认为“《德国民法典》第164 条第1 款，‘以被代理人名义’既包括代理人实施法律行为时明确表示被代理人的名字，也包括行为当时的相关情事表明代理人以另一个人(被代理人)的名义行事。因此，显名代理，包括了明示显名代理和默示显名代理。既不构成明示显名代理也不构成默示显名代理的，就是隐名代理。中国《合同法》第402 条实际上是‘默示的显名代理’,第403 条涉及隐名代理(间接代理)。”[10]

据此，笔者认为，“公司知情”情形的股权代持协议对公司而言，其法律性质可以确定为显名代理。“公司不知情”情形的股权代持协议对公司而言，其法律性质应确定为隐名代理，受我国《民法典》第926条规范。但是这两种情形的股权代持协议对公司之外的第三人而言，都构成隐名代理，受《民法典》第926条规范。

信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，对财产进行管理或者处分的行为。信托与代理都是以信任为前提，以委托为根据，但信托中有财产权的转移，代理中并不存在财产权的转移。因此，信托中受托人是以自己的名义处理信托事务。

由此可见，“隐名股东行权”情形的股权代持协议因不符合信托中“受托人处理信托事务”这一特征而不能被认定为信托法律关系。相对应的，“名义股东行权”情形的股权代持协议符合信托的法律特征，似乎可以将股权代持协议的性质理解为信托合同——隐名股东可以视为委托人和受益人，受托人是名义股东，信托财产为隐名股东投资于公司的资本金，该资本金转移给受托人后，受托人将其投资于公司，转化为股权，并依据该股权，参与公司的管理和经营。然而笔者认为，“名义股东行权”情形的股权代持协议因欠缺信托财产“独立性”的制度安排，即使实际出资人(隐名股东)、名义股东、公司三者之间貌似信托法律关系中的委托人(受益人)、受托人、与信托交易之第三人之间的法律关系，也不能认定为信托法律关系。

信托是一种以转移和管理财产为目的的制度安排，其载体是信托财产。信托财产是信托的基本构成要素。信托财产具有“独立性”,即信托财产在法律上完全独立，与委托人、受托人、受益人三方的自有财产相区别。信托财产的“独立性”在法律上意味着，信托财产不能被作为信托关系有关当事人自己的财产而被运用于处理该当事人的与信托无关的事务。然而，“系争信托财产名义上系属受托人所有，对与之交易之第三人而言，如何得知该财产实质并非受托人固有财产，而系信托财产，此即涉及信托财产公示制度的重要课题”。[11]信托财产独立性所内含的信托财产或信托行为公示应是信托行为成立之要件。而股权代持中实际出资人(隐名股东)之所以选择股权代持，就是为了“隐身”,回避商事登记和公司章程等公示制度。所以，笔者认为，应该认识到信托所具有的信托财产“独立性”这一本质特征以及其所蕴含的信托财产或信托行为的公示公信原则，没有“公示”的股权代持行为不应定性为信托法律行为。因此，“名义股东行权”情形的股权代持因与信托公示要件相违背，不能认定为信托法律关系。

但是，在我国也存在一种特殊的集体股权代持情形，即职工持股会。在我国全民所有制企业、集体企业改制过程中，一般由职工持股会专门从事企业内部职工持股资金管理，认购公司股份，行使股东权利，履行股东义务，维护出资职工的合法权益。[12]职工持股会的称谓和组织性质即表明其不是为自身持股，对持股行为起到“公示”作用。因此，笔者认为这种股权代持模式，应认定为信托法律关系，职工持股会为信托受托人，职工股东为信托委托人和受益人。

综上分析，笔者认为，股权代持协议不能认定为隐名合伙或隐名合伙协议；“公司知情”情形的股权代持对公司而言，可以确定为显名代理。“公司不知情”情形的股权代持对公司而言，应确定为隐名代理。在我国，只有职工持股会之类的股权代持可以理解为信托。

股权代持行为本质属于一种当事人意思自治约定各自权利义务的合同行为。股权代持的原因，有的是基于财不外露的隐私保护考虑，有的是基于夫妻之间、父母子女之间身份关系。但大量的股权代持是基于规避法律、行政法规、行政规章或政策。股权代持协议作为一种合同，其效力判定的法律依据主要是《民法典》第143条、第144条、第146条、第153条、第156条，司法实践中的难题主要是如何依据《民法典》第153条[13]对股权代持协议效力进行裁判。

对于非规避法律法规型股权代持协议，基于民法意思自治原则、契约自由原则和维持稳定社会秩序的考虑，只要符合民事法律行为效力要件，即为有效。即只要股权代持协议双方当事人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不存在欺诈、胁迫或显失公平情形，没有恶意串通损害国家、集体或第三人利益，股权代持协议即为有效。这也是我国学界和司法实务界的基本共识，并体现在2011 年《公司法司法解释三》第24条的规定中。

通说认为，影响合同效力的强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制性规定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释二》)第14条，必须是违反法律、行政法规的效力性强制性规定的股权代持协议才可认定为无效。

如何区分法律和行政法规中的效力性强制性规定和管理性强制性规定?或者说应该如何理解《民法典》第153条规定的“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”呢?如果法律法规的强制性规定明确了违反该规定的行为无效，那么该强制性规定为效力性强制性规定。如果法律法规的强制性规定仅仅是陈述禁止性行为，并没有就违反该规定的行为效力作出陈述，那么这应该是管理性强制性规定。例如，规避审批手续的股权代持协议，因审批规范主要属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，对于纯属规避审批程序的股权代持协议，应认定为“未生效”,让当事人有弥补合同形式缺陷的机会。

私权保护既要尊重民事主体的意思自治，也必须尊重公共秩序和善良风俗。股权代持协议作为合同，属于当事人意思自治范畴，然而若代持的是上市公司或金融企业的股权，那么就涉及公众投资者利益保护、证券市场的监管秩序、金融稳定和金融风险等公共利益。因此，即使此类股权代持协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，仅仅违反部门规章或地方性法规，但是依据《民法典》第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”,该类股权代持协议也应是无效的。

例如，杨金国、林金坤股权转让纠纷案[14]中，最高人民法院认为当事人在企业上市之前签署的“委托投资协议书”及“协议书”实质构成上市公司股权代持协议，该协议违反上市公司关于“发行人股权清晰”的监管规定[15]而无效。该裁判文书说理部分详细论证了股权代持违反证监会的监管规章，无视证券市场“公开、公平、公正”原则，隐瞒真实股东身份，导致监管部门对其监管措施无法实施，损害证券市场交易秩序和安全，从而损害社会公共利益。金融行业类公司股权代持协议效力判定的标杆性案件是福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司的营业信托纠纷案。[16]最高人民法院审理认为，“信托持股协议”违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定，[17]保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司通过股权代持游离于监管之外而可能产生经营风险，在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，破坏国家金融管理秩序。这两个股权代持案件，当事人的股权代持行为规避了监管部门规章，法院裁决在说理部分论证了股权代持协议规避部门规章的行为实质上违背公序良俗。

法院此种判决思路，在学界引起质疑。学者担心法院依据部门规章裁判股权代持协议的效力，会导致《民法典》关于法律行为效力的规定被架空。“如任由各级法院对于该类规范进行随意解释，在行政管制强化而司法与行政监管的区隔性弱化的时代背景下，公权力肆意侵夺私人自治空间将变得不可控制。”[18]法律是关于权利利益分配的规则，民事司法判决是关于何种利益应优位保护的判定。规避部门规章型股权代持协议效力的判决其实是关于私人意思自治和部门规章所实质维护的社会公共利益孰为优先的判定。我国《公司法》规定，有限责任公司股东人数不得超过50人，为了规避这个人数限制、隐藏股东身份的股权代持协议，虽然是违背了法律，但是该法律规范属于管理性规范，违反该法律的行为不会被认为无效。在此，隐含的价值判断是私人自治的价值优位于公司人数限制所维护的社会秩序。在上市公司中，股权代持协议虽然也是为了隐藏股东身份，但违反的是证监会的部门规章。[19]两相比较，私法自治价值应该让渡于证券市场的“公开”原则。“公开、公平、公正”是证券市场的公序良俗。故上市公司信息披露真实、股东身份真实是证券市场公序良俗的必然要求。

因此，笔者认为，对规避部门规章禁止性规定的股权代持协议效力判定，依据并不是《民法典》第153条第1款，而是第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”。法院判决说理的重点应是股权代持协议是否违背公序良俗，应以社会公共利益、公序良俗为论证切入点；其无须论证是否违反部门规章，因为部门规章不是判断合同效力的依据。只要认识到这一点，前述学者担心的“公权力肆意侵夺私人自治空间将变得不可控制”并不会发生。此外，仅限定法律、行政法规作为民事行为是否有效的依据，完全将行政规章、地方性法规排除在外，也有学者质疑其矫枉过正。[20]最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法﹝2019﹞254号)第31条即规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。此即对《民法典》第153条第1款在司法实践中具体运用效果的补正。

综上，股权代持协议效力判定的司法路径应是：非规避法律法规型的股权代持协议依据民事法律行为生效的一般要件进行判定；规避法律法规型股权代持协议，需要分析其违背的是法律或行政法规中效力性强制规定还是管理性强制规定，若违背效力性强制规定，协议无效，若违背管理性强制性规定，则协议有效；规避部门规章、监管规则并且违背公序良俗的股权代持协议无效，若股权代持协议仅规避部门规章但没有违背公序良俗，股权代持协议有效。

本文来源于法学期刊《法学家》2021年第3期。