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杨仁寿《法学方法论》中提及这样一个案例:
缘于1908年,美国俄勒冈州制定一限制女性劳动时间之法律,有一个工厂老板穆勒被指违宪,当时名噪一时指律师布布兰代斯受美国俄勒冈州委托,提出拥护州立法之答辩状。此案的争点为限制女性劳动时间之法律,是否侵及联邦宪法所保障契约之自由,而构成违宪?证诸过去之先例,于此项州立法原至不利,布兰代斯乃不厌其详撰写了百余页之“诉讼简要”,提出至联邦最高法院。
其中有关先例部分,不及两页,其余则为“活生生的事实”,其内容为:
男女体格之机能不同,妇女苟长时间劳动,依其特殊身体之构造,显属危险。且依医生之意见,妇女工作之耐久力,亦较男性为差,设过度劳动消耗其耐久力,对于妇女之健康有所戕损。何况,劳动时间增长,相对地即减少家庭生活时间,显亦无视子女教育和国民福祉。因之,劳动妇女无论结婚与否,宜予优裕生活,俾能改善家庭生活,以谋世世代代体格与道德显著的增进。
最后,联邦最高法院遂依布兰代斯之见解,判决俄勒冈州立法,限制妇女劳动时间有效,不生违宪问题。
其判决意旨略称:“女子之生理结构,与其所负担生产之责任,常使其于争生存环境内,属于不利益之地位。此于其又肩负人母之责任尤甚。苟其工作漫无限制,必有害于其家庭之健全,不言而喻。查健全之母体,为优越人种之所自出,妇女之健康,实为立法者所不同漠视。今制定法规,限制妇女工作时间,非仅为女子之健全及幸福计而已,亦为公众之幸福之谋也”。
杨仁寿评论说:
无可讳言,涉及法律的目的或者社会目的的争论,虽属高度加判断的问题,不能遽以“学问”之方法证明其对错,惟若对目的无争论时,仍可以验证的方法加以验证,俾能对与“手段”之有关诸般事实有明确的认识,以助其提高客观性。
简言之:
俄勒冈州限制妇女的工作时间是否构成违宪?这是本案的争议焦点。
一种辩护方法是,在“法律之内”进行辩护。比如,收集与此相关的先例,归纳先例获得法律的规则,然后分析本案与先例是不是“本质上”相同,如果本质上相同的,那么归纳出的规则,则适用于先例。否则,则不适用于先例。
这种方法是“就法律谈法律”的方法。这种方法容易让人们争论不休,无法取得共识。
比如,笔者在之前的文章中经常举这样一个案例:某甲路边走过,坐在路边某乙说:看什么看?有什么好看的?说着,上前踢了某甲一脚,踢到屁股上了。某甲害怕,然后拿出五百元,并说:哥,对不起,给你这五百元去喝点酒吧。
对于此案,是构成抢劫、敲诈勒索,还是寻衅滋事?
在法律之内讨论此案,往往争论不休,无法取得共识。如果说构成抢劫,也可以,构成寻衅滋事,也行,构成敲诈勒索,也不是说不行。
都能够找到大前提,都理由充足,如果说构成抢劫是一百个理由,构成敲诈勒索,可以150个理由。
显然,布兰代斯没有在“法律之内”进行辩护,而是在“法律之外”寻找理由。法律问题仅仅用两页谈及先例,其他大部分篇幅都用在论述缩短妇女工作时间对妇女本人、国家、民族和社会的好处上,最后得出结论,限制妇女的工作时间,不仅仅关涉到妇女的身心健康,而是关涉国家、民族和社会的根本的、长远之计。
显然,美国联邦最高法院认可了布兰代斯的观点,俄勒冈州政府胜诉。
杨仁寿评论提及“法律的目的”,为国家、民族和社会考虑,就是“法律的目的”,在这个“伟光正”的法律的法律目的之下,俄勒冈州的法律才是正当的。否则,就是限制工作自由。
这其中涉及到“价值的冲突”:工作自由与国家民族社会考虑的冲突,显然,布兰代斯和美国联邦最高法院的逻辑是:为了国家、民族和社会计,牺牲妇女的工作时间是值得的。
就笔者在上文中提及的案例来说,如果检方提供了最近一年的抢劫、抢夺等暴力型案件的发案情况,发案情况显示,近一年以来,两抢案件及寻衅滋事和敲诈勒索案件频发,人民群众意见很大,此时,是不是可以将这种行为定性为抢劫?
如果最近一年,根本没有两抢案件,社会秩序稳定,这可以考虑敲诈勒索。
社会背景不同,处理也就不同。
古人说:橘生淮南,则为橘,生于淮北,则为枳。
弗兰克在《初审法院》中说:
由于采用了统计学意义上的相关“数据”,很长一段时间里,“布兰代斯摘要”被政府的公务律师们用来作为打赢与私营公司之间发生的诉讼案件的有力武器。这些法庭上的胜利很大程度上归因于这样一个事实:即对方律师无法提出包含有与“布兰代斯摘要”相矛盾的事实摘要。若干年前,福特的工程师发布了一份小册子,极力敦促公司的行政官员雇佣一些“专家”,以便在与政府进行诉讼时,让他们提供有利于公司的“事实摘要”。无论何种原因,现在的事实是,在类似的许多诉讼中,双方都提交事实摘要,而且政府胜诉的情况开始变得有些不明朗起来。
笔者认为,杨仁寿提及的案例,就是弗兰克所说的,在辩护过程中使用“布兰代斯摘要”的典型例子。
弗兰克继续说:
但是,在这种案件中,或者在其他情况下,当“专家们”带着相互冲突的观点收集统计资料的时候,每个专家通常都带有能够收集到一些有利于确证其观点的数据。在论及“布兰代斯摘要”时,一位教统计方法的老师西吉提写信告诉我:存在一些操纵统计数据的方法,以至于从同样的基础数据,几乎可以得出任何结论。初审法官有时候可能先得出判决D,然后或多或少地以一种下意识的方式来‘捏造’事实,来证明其判决D。同样的道理,统计学家也捏造他么你的“趋向”曲线。当然,有时候这种捏造曲线的行为可能被暴露。但是,出于托马斯所阐明的理由,在面对有关事实的两种相互对立的解释的时候,要证明其中任何一种解释的“客观性”是很困难的。
比如,面对同样的案件,比如,笔者提及的上述案件,有人说是抢劫,有人说寻衅滋事,有人说是敲诈勒索。
为何面对同样的事实,学的同样的法律条文,得出的结论反而不同?
为什么认为此案构成抢劫的,反驳不了认为构成寻衅滋事的,反之亦然。
这些人中,某人为何认为是抢劫,而不是敲诈勒索,背后的原因是什么?比如说因为知识结构、经历、价值观?
办案实践中,侦查机关认为,本案涉嫌犯罪,移送审查起诉的时候,检察机关说不行,这是为何?
这说明,一个人的价值观,决定了他眼中的“事实”。
比如,一个人被抢劫过,对抢劫犯痛恨无比,如果让他办理此案,他肯定是抢劫。
在他的眼中,这些事实都符合抢劫罪的构成要件。
如果一个人经常欺负他人,揍这个打那个,他可能认为不构成犯罪。因为,对于他来说,这些没有什么大不了的。
统计也是如此,当你形成了一个“观点”,你看到的,收集的都是符合这个“观点”的事实,其他的事实,你都自觉不自觉地忽略掉了。
因此,你收集的证据,都是支持你观点的证据。
这就是弗兰克所说:同样的数据,可以支持不同的观点。因为,不同的人看问题的视角不同。
卢埃林在《普通法传统》中说,一个名为撒切尔的律师攻击名为卡普肖的法官,其提出的关键要点是“他一直依据案卷以外的考虑来审理案件”,而正是这种方式恰当而明智的应用却成就了马斯菲尔德法官、马歇尔法官,卡多佐法官等等的光荣。
可见,依据案外的因素,“在法律之外”办理案件,不仅仅是律师,而且还是法官的通常的办案方法。
现在来看,咬文嚼字,就法条谈论法条,视角狭隘,鼠目寸光,没有任何前途。
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