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                         一、弗兰克的论述
杰罗姆·弗兰克在《法律与现代精神》中说:
依庞德的此项理论,我们将会倾向于将抽象物视为独立的实体,称为这一经院哲学的“余孽余烈”。医学行业正在研究这种研究此种路径对患者的危害。威廉·A怀特医生对这种方法痛下针砭,认为其“在各种条目下将症状分门别类,但与可能出现该症状的特定患者毫无联系”。我们对这种方法相当熟悉。“我们在讨论伤寒的热曲线的时候完全抛开了任何特定的患者,将曲线可能出现的任何变化作为一个单独的实体予以记录和描绘”。怀特医生补充道,从现在开始精神病学的发展将会更对关注每个特定病人设计的人类问题,考虑其症状所处的环境。。。。。。”克鲁克山克医生指出,若将疾病视为“柏拉图式的现实”或者“病态的实体”(脱离了病人的客观存在),而不是便于随时替换或者调整相似案例的组合,也存在一定的弊端。
庞德本人对法律和医疗的相似之处做了评论。
他说:抽象地看待看待过失,和抽象地治疗风湿病均不可能,但是,当说法律的抽象就如同医学的抽象一般,当他适用于个人生活时,比经验总结还无用。并且不应当将那类争议“从具体的背景中”抽离出来将其标准化,他的立场似乎又变成,凡是涉及到“物质利益之法律保障”的诉讼,如果案情相似且经济秩序不允许个别化,就是这种标准化的适用主体。
                          二、实体
法律中的很多概念能够在现实中找到对应之物。比如非法携带管制器具中的“管制器具”,管制器具指的是折叠刀、三棱刮刀、弹簧刀等。
因此,可以将管制器具看做一个“实体”。
有些概念本身就是“抽象之物”,在现实中没有对应物。
比如,《治安管理处罚法》规定,在单位大吵大闹,“扰乱单位秩序的”。
“单位秩序”就是一个极其抽象之物,在现实中没有对应之物。什么是“单位秩序”?它长的什么样子?你能够看得见摸得着吗?能够感知吗?
除了“单位秩序”,法律中有许多这样的词汇。再比如,“为了公共利益”。什么是“公共利益”,它长的什么样子?能够看得见,摸得着吗?能够感知吗?
但是,人们经常犯的错误就是,将“单位秩序”和“公共利益”等等极其抽象之物,看成一个类似于管制器具一样的“实体”。
将这种极其抽象之物看成一个实体,对执法有很大的危害。
非法携带管制器具案件,要证实行为人的确有携带了管制器具行为,比如从他的身上扣押了折叠刀。
这是因为,管制器具是一个实体,因此要有证据证实。
但是,将这种极其抽象之物,比如“单位秩序”作为“实体”,在执法中就是主张要有证据证明“扰乱了单位秩序”。
有人说,行为人在某地大吵大闹,骂人。执法人员不仅仅查实行为人有大吵大闹骂人的行为,还要有证据证实"扰乱了单位秩序”,否则事实不清,证据不足,或者行为不能成立。
但是,现实中,“扰乱单位秩序”是没有办法证实的。“扰乱单位秩序”,是对前面“大吵大闹”行为性质的描述,既然是行为的性质,就无法客观化,只能根据客观化的行为“推定”。
比如,只要查实了行为人有“大吵大闹的行为”,就表明了行为人“扰乱了单位秩序”。
还有一种“实体化”,就是将罪名与罪名的分类实体化。
比如,教科书上论述了抢劫和敲诈勒索和寻衅滋事的区别,并认为两者泾渭分明,很好区分。
那些学院派的研究者,从来不关注司法实践,没有司法经验,他们就“天马行空”,想当然地认为,现实中的法律就是他们认为的法律,从而将法律的概念以及概念的分类“实体化”
殊不知,在面对具体的案情的时候,教科书的论述对司法实践没有任何帮助。
张明楷教授注意到了这种现象。其在《刑法分则解释原理》中对此进行了深入的分析。
笔者也深感当在执法实践中遇到问题以后,教科书给不了任何答案。
因此,在认定犯罪的时候,必须和个案进行紧密结合,并借助案件发生的经济社会环境,在法律目的论的指导下得出一个合适的结论。
比如,某地发生这样一个案件:某甲坐在路边,某乙从某甲身边路过,某甲说“看什么看?”说着向某乙的屁股上踢了一脚,某乙害怕,交给了某甲5 00元,并说:大哥,我不对,给你五百算作酒钱。”某甲拿走500元,扬长而去。
此案是抢劫、寻衅滋事,还是敲诈勒索?
教科书上的分类给不了你任何答案。
因为教科书在对上述三个罪名做出区分的时候,都是从“最典型”的情况进行区分的。
比如,抢劫:某甲对某乙说:将钱拿出来,否则捅死你。
某甲是远近闻名的泼皮无赖,某日在市场上游逛,拿走了店主价值300元的食品。
某甲对某乙说,你是不是和某女有一腿?给我300元,否则我就说出去。
执法实践中,面对具体案件就复杂多了。
此时,必须考虑治安形势,比如抢劫频发,或者一年都没有抢劫案件,这影响司法人员的判断。
也要考虑行为人的前科劣迹。如果某甲是个泼皮无赖,这也影响司法人员的判断。
还要考虑行为人时候的态度,比如,行为人事后认识到自己的错误,赔礼道歉。
一种病的名称,就好像一个罪名。
比如,感冒,肺炎、鼻炎等等,就好像一个罪名。
每一种病都有其症状,这种症状就好像每个罪名的构成要件。
比如感冒的症状,发烧、流鼻涕、打喷嚏。
症状不是某一种病所独有的,比如,发烧,感冒可以发烧,肺炎也可能发烧,其他的病也有发烧的。
这就好像某一构成要件并不是某一罪名所独有,比如,非法占有为目的,侵财类犯罪都有这样要件的要求。
即便是核心特征,相互也不是非此即彼的关系。
比如,秘密窃取,在日本刑法上,公开窃取也被评价为盗窃。这是因为日本刑法上没有抢夺罪。
抢劫罪在内涵上包括抢夺罪。这就是为何转化型抢劫中,除了诈骗、盗窃、抢夺可以转化为抢劫,抢劫也可以转化为抢劫。
张明楷认为,抢劫罪与抢夺罪有包含和被包含的关系。
罪名与罪名的之间的关系,和疾病与疾病之间的关系,极其类似。
在法律的研究中,人们经常犯的错误就是,脱离具体的执法实践,脱离个案讨论犯罪构成要件,以及罪名之间的区别和联系。
并且将字面上的“盗窃罪”和“抢劫罪”之间的区分,就认为实际上两者之间的区分,其基本的特点,就是脱离实践和个案。
医生在治病的过程中,其经常犯的错误,就是书本上疾病的特征,生搬硬套具体的疾病,并且,将书本上此种疾病的与另一种疾病的区分,认为是实践中这两种疾病的区分。
这种看病的方法,就是脱离了患者,脱离了患者的具体情况。
实践中的情况是,即便都是感冒,不同的人得的感冒也各不相同,因为每个人的年龄不同,性别不同,体质不同,因此,感冒的症状各有特点。
因此,医生在诊断的时候,一定不要脱离患者个体的情况,在用药的时候也要考虑患者的体质。
中医认为,如果患者身体健壮,可以用猛药,如果是耄耋老人,就不能用猛药。
如果是大病初愈,剂量要小一些,如果是小病,则可以大一些。
因此,无论诊断,还是用药,都要考虑患者的实际情况。
可以这样说,一百个病人就有一百个治疗方案,一万个病人就应该有一万个治疗方案,从来没有完全相同的治疗方案。
这就好像办案一样,从来没有相同的案件,每个案件都有其特殊性。
即便都是盗窃,有的人是家中贫寒,有的人是游手好闲,有的人寻找刺激,各不相同。
社会环境也不同,有的案件发生在经济条件好的时候,有的时候发生在经济凋敝的时候,等等。
只要有不同,处理也就不同。
因此,执法必须将法律的文本“个别化”,也就是将一般的法条和具体的案件紧密结合起来。
如果说抽象的法条与案件事实之前是男女两极,那么执法就是两人经过长时间的谈恋爱后的“紧紧相拥”。
如果说医学教科书上的疾病的论述,和某个具体的病人是两极的话,那么看病,就是根据这个病人的具体情况,对症下药。
                   三、办案和看病的性质
办案的性质就是“假设——验证——再假设——再验证——直至得出结论——修正”。
警察接到报案,报案人银行卡里的资金不翼而飞。
出现这样的结果,有多重可能:一是,可能是银行操作失误;二是,可能犯罪分子盗走;三是可能是报案人被欺骗走。
经常根据多年的工作经验认为,大胆假设,认为犯罪分子盗走的可能性比较大,于是从被盗的角度开展工作。
警察首先调查资金的去向。经过查询交易流水,发现资金流向了第三方支付公司,警方进行了紧急止付,警方顺藤摸瓜,发现资金流向了某一个第三人的账户。
警方继续调查,发现犯罪分子使用了超级网银将资金转走。
警方持之以恒,终于真相大白,报案人从网上买了一套银行卡,有网银、U盾和身份证、电话卡等用于存放“私房钱”。殊不知,犯罪分子在出卖银行卡的时候,将这套卡开通了超级网银,每当银行卡余额发生了变动,银行在通知报案人的同时,也通知嫌疑人,嫌疑人看到资金到账,于是操作超级网银,将资金转到自己控制的银行卡里。
因此,侦查的过程就是假设——验证——再假设——再验证的过程。
有时候,你假设对了,有时候,你假设错了,没有问题,这是获得最后答案的必要代价,此时,侦查人员就需要调整侦查方向,“另辟蹊径”。
这就是“试错”!侦查就是不断“试错”的过程。
因此,一言以蔽之,侦查,“无他,唯试错耳”。
因此,如果你有足够的耐心和精力,你终究会找到答案,将嫌疑人从茫茫人海里“薅出来”。
医生看病也是“假设——验证——再假设——再验证”的“试错”过程。
病人去医院看病,就好像报案人去公安局报案。
医生说:你怎么了?病人说,我经常胃疼,疼的这么厉害。
此时,医生开始拿病人的症状和自己的经验,以及教科书上的论述,进行“比对”:
是胃炎么?有可能,胃炎有这种症状。
是胃溃疡么?也有可能。
是胃癌么?胃溃疡严重了就是胃癌。
于是医生做出假设,有可能是胃溃疡,也不排除胃癌。
于是,他需要“收集证据”进行验证。医生收集证据的方式,就是进行检查。
医生说,你去做一个胃肠镜吧,然后开单。
几天后,胃肠镜的检查结果出来了,检查结果显示,有大面积的胃溃疡,和胃息肉。
此时,医生得出结论,胃疼是胃溃疡造成,排除胃癌的可能性。
如果经过假设和验证,证明了之前的假设是对的,对症下药也是顺理成章。
如果假设和验证,“查除”(经过查证,排除),排除了胃溃疡,此时就需要新的假设,是不是胃癌?此时医生继续收集证据,收集证据的方式,是做B超检查,和做病理切片,进行验证。
经过检查,查实是胃癌。
查实,是重大的进展,查非也是重大的进展。疾病的诊断就是不断的“试错”,这一点和办案完全相同。
办案和看病都是一个个性化的行为。
比如同一个案件,不同的侦查员办理,其办案思路各不相同。
如果某一结果,有三个可能,侦查员某甲可能假设的的第一种可能,某乙侦查员可能是假设的是第二种可能。
李昌钰说,一百个犯罪现场勘察人员,就有一百个现场。
这就好像,一百个人看《哈姆雷特》,就有一百个哈姆雷特。
看病也是如此。同一个病,一百个医生有一百个看法,一百个医生有一百个治疗方案。
四、那些因素影响了不同的侦查员办案风格?
   哪些因素影响了医生的看病风格?
有很多因素影响侦查员的办案风格。
比如,知识结构、经验、学习能力,对新鲜事物的感受力,家庭的影响等等诸多方面,在此无法一一列举。
比如,如果某一个侦查员小时候被父亲严格管束,那么他在做出决定的时候,就希望领导充当他心目中的父亲角色,于是,他在办案的时候,他会经常给领导请示,希望领导给他“做主”,也会到法院检察院进行“探讨”。
请示和探讨,可以让他推卸责任,同时减轻内心做决定的纠结和痛快。
与之相反,有的侦查员小时候生活在一个相对宽松的氛围中,他的人生大事都是他自己做出决定,进行选择,而且他还极其善于学习,有很强大学习能力。
当他遇到问题的时候,他就对这问题进行深入的研究:在期刊网收集对这个问题的研究,到裁判文书网收集类似的案例,等研究透彻以后,他根据自己的良知和正义感做出一个决定。等它将整个问题研究透彻,他就成为这个领域的专家。
医生也是如此。
如果一个医生从小被严格管束,他做出诊断的时候,就可能更多地依靠各种检查,比如说,做三项检查就足够了,他可能让病人做五项检查。检查的越多,他内心就越心安。
与之相反,如果一个医生小时候都是自己做出决定,那么他认为做两项检查就完全可以做出决定。
因此,检查是不是必要,完全是医生“个性化”的东西。
医生的真实想法可能是对自己缺乏信心、经验不足,或者获得更多的奖金等等。
但是,医生肯定不会说,他会说,这些检查都是必要的。
这一点,和法官是一样的。
法官做出决定,判决原告胜诉,有不能让人知道的原因,但是,他在判决书中会说:我是依法做出决定,而且事实清楚,证据确实充分。
他的真实想法都被判决书中的理由掩盖了。
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