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《法律与现代精神》第十二章《审判的过程与法官个性》:
心理学家告诉我们,判断的过程甚少是从一个前提开始,然后从这个前提得出一个结论。
恰恰相反——判断开始于一个有点模糊不清的结论,一个人通常从这个结论开始,然后试图找到可以证实这个结论的前提。
如果他找不到令自己满意的结论且能将结论与他认可的前提联系起来的适当证据,那么除非他是一个武断且疯狂的人,否则他会摒弃这个结论而寻找另一个。
笔者认为,当法官形成一个结论,他会在结论的引导下收集相关的证据、判例、和理论学说等等,并用这些东西来证明自己的结论,一般来说,他总是能够找到支持其结论的证据、判例和理论学说。
作者所说的,形成了结论,而找不到相关的论据的情况,这种现象很少出现,甚至是几乎不会出现。
换言之,没有找不到支持某一结论的论据的情况。
这就好像,你喜欢一个人,你看到的全是优点。你讨厌一个人,你看到的全是缺点。你总之有支持你观点的理论。
同样的道理,他讨厌一个人,和他喜欢一个人,都能找到讨厌一个人和喜欢一个人的理由。
为何对于同一个人,不同的人对他的看法不同?这是因为评价者的原因造成的。
法官在审理一个案件的时候也是如此。
如果法官某甲对于某案判决原告胜诉,他理由充分,同理,法官某丙判决被告胜诉,也的理由也很充分。
弗兰克将这种思维方式,称之为“结论支配前提”的思维模式。
这种模式在律师中非常常见。这是因为,律师是给当事人工作的信徒。如果律师想成功,他必须从一个能够保证当事人胜诉的结论入手。然后从这个想要的结果“倒推”至他认为法院会接受的某个大前提,以此收集事实。
这一前提包括他要提请法院注意的先例、规则、原则和标准。
但是,法官很少承认这种“结论支配前提”的理论。因为对司法审判的过程体面而传统的描述不承认这种“倒推”解释。从理论上来讲,法官总是以某个法律规则或者原则为前提,然后将这一前提应用到事实,从而做出自己的判决。
笔者认为,法官之所以不承认这种“结论支配前提”的解释,不是法官的伪善,而是法官的“策略”:
如果承认判决是“倒推”出来的,这一方面违背了公众对执法官员“严格依法办事”的要求,公众会认为,判决就是法官想怎么判就怎么判,判决不是法官依据法律作出的,而是法官做出的,此时,法官可能面对公众的质疑和批评。
另一方面,这也违反了法官自己内心的原则,法官本人也想‘严格依法办事’,而不是自己想怎么判就怎么判,这样,他就会象一个小鸡一样躲在老母鸡的翅膀底下,从而有安全感。法官会认为,如果实话实说,他就失去了法律这个“保护伞”,从而缺乏安全感。
但是,实际上,法官也是人,且没有一个人在其正常的的思维过程中是通过三段论式的推理作出决定的,所以我们可以合理地认为,法官不会仅仅因为穿上法袍就习得这种认为的推理方法。
美国心理学家约瑟夫·加斯特罗说:毫无疑问,在大多数的情况下,司法判决同其他判断一样,是根据初步拟定的结论倒推出来的。
因此,法官通过“倒推”得出结论,但是信誓旦旦地说,他是根据法律的规定,通过三段论演绎的方式得出确定的结论,来掩盖其得出结论的真实过程。
图林教授作了一个研究,很好地说明这个事实:
一个人鲁莽驾驶,结果从一个人身上碾过,造成了严重的伤害。肇事司机当时是醉酒驾驶。
如果仅仅从行为判断,这个人可能涉嫌美国刑法上的两个罪名,分别是“蓄意致死的伤害”和“轻率驾驶”。
如果构成蓄意致死的伤害,则要求行为人“造成死亡的实际意图”。
如果构成轻率驾驶,则行为人必须具备“漠视他人生命”。
对于上述同一种犯罪行为,美国的法院有的判决被告构成“蓄意致死的伤害”;有的法院则判决被告构成“轻率驾驶”。“蓄意致死的伤害”的法定刑要重于“轻率驾驶”。这出现了严重的分歧。
是什么造成了这种定罪上的不同?其中一个原因就是“结论支配前提”。
以佐治亚州为例,该州的轻率驾驶所规定的处罚远远低于爱荷华州。
那么,对于同样的行为,爱荷华州法院能做出的判决,就可能有人远远高于佐治亚州。
为了达到让两个州对同一个行为判刑一致的目的,佐治亚州的法院,就对法律进行解释,他们说,在佐治亚州,“蓄意致死的伤害”的含义包含“轻率驾驶”,这样,在佐治亚州,将这种行为认定为“蓄意致死的伤害”,才能够判处与爱荷华州以“轻率驾驶”判处的刑罚相当的刑罚。
如果爱荷华州以“蓄意致死的伤害”判处被告刑罚,则刑罚太过严厉。
也就是说,爱荷华州规定的“蓄意致死的伤害”和“轻率驾驶”规定的法定刑都比佐治亚州重。
上述的例子说明了,为了达到刑罚均衡的目的,而让被告构成不同的犯罪,而不是行为人构成了某种犯罪,才构成某种刑罚。
换言之,这些案件的法院是从期望达到的结果入手,即对醉酒司机施加足够的惩罚,因此,“其结论决定了推理”。
如笔者之前所述,法官从结论“倒推”至原则的观念,被看做异端学说,因此,很少有人言明。
与法官日常相关的就是发布判决意见书,其中阐明了他们是根据什么得出的结论。
然后研究这些意见书是没有什么用的,你很难发现他与实际审判的过程的陈述有什么相似之处。
他们是按照古老的理论写成的,描述的是法官将规则与原则应用于事实,即以某种规则或者原则为大前提,以案件的事实为小前提,以案件的事实为小前提,然后通过纯粹的推理作出的判决。
美国律师协会的一个主席说:赢得官司的方法是让法官想要作出对你有利的判决,然后仅需要引用先例来证明这样的判决是合理的。你几乎总能找到很多对你方有利的案例来引用。
所有成功的律师或多或少都意识到这样的一个小技巧。但他们很少承认,哪怕是他们自己。
有一个名为哈奇森的法官描述了他自己得出结论的过程:
冥思苦想着原因,等待灵感到来,那是一种预感——一种一闪而过的直观理解,它让问题和判决之间产生火花四溅的联系,在司法之路最黑暗的地方,照亮了前进的道路。

他继续说:我现在谈论的还是判断和判决,即解决办法本身,而不是为该判决所做的辩解;谈的是法院的判决,而不是法官用来解释该判决而玩弄的文字游戏;法官做出判决真正依靠的是感觉而非判断,是预感,而非推理,推理只能出现在判决意见书中。做出判决的重要推动力是在特定案例中对于是非对错的一种直觉。
但是,预感从何而来?
是什么刺激法官觉得他应该为某一个结论辩护而非另一个?
法律的规则与原则是其中一类刺激因素。
但是还有许多其他的刺激因素,他们隐藏起来不为人所知,也未列入法律的特征或者性质的讨论中。这些刺激因素很少被考虑到,他们统统被称为法官的“政治、经济和道德偏见”。
普通人的推论和观点中隐藏着哪些因素?答案肯定会说,这些因素纷繁复杂,往往取决于解释那些推论和观点之人的独特个人特征。而这些独特的个人因素,往往比任何所谓的“政治、经济和道德偏见”更重要的判决依据。
佛兰克列举了这些个人特征:
女人,或者金发女人、留胡子的男人、或者南方人、意大利人、英国人、或者管道工、或者牧师、或者大学毕业生、或者民主当然可能在过去给他留下过正面或者负面的印象。
有鼻音,咳嗽或者比手势可能会引发痛苦或者愉快的回忆。
法官面对这样一个有鼻音、咳嗽或者比手势的证人,这些记忆可能会影响他对其证言最初聆听或者随后回想的印象,或影响他对其证言的重视和可信程度。
笔者认为,上述法官的“政治、经济和道德偏见”,应当就是霍姆斯说说“法律的生命不是逻辑,而是经验”。
一个“经验”,概括了法官能做出判决的所有因素。
法院也注意到,证言并不仅仅是对过去事件的机械重复和记录,往往也包含了不可靠的推论;换句话说,证人在对所见、所闻、所感受的事物作证时,不可避免地要对自己的所见、所闻、所感做出判断和推论。
在法庭之外的大量的实验让人更加确信,证人在做出这些推论的时候,虽无不良动机,但是可能严重歪曲事实。
同样的道理,法官对于法庭所发生的一切,也是个“证人”。法官对事实的认定不是机械的行为。在初审法官必须根据案件的总体事实来决定对错、判断公正与否之前,他就已经随着证言的渗透做出了许多判断和推论。
法官的无数特质、处理方式和习惯常常会参与其中,影响他做出判决,不仅会影响他根据给定事实确定公平公正的结果,还会影响他确信事实的过程。
特定法官的独特特质、倾向、偏见和习惯往往会确定其认定的法律。
在这方面,法官和凡人并无不同。
席勒说:凡是实际思维,一个人的整个人格都参与其中并影响他的每一部分。
要了解法官制定法律的预感来自哪里,我们就必须彻底地认识被我们笼统称为法官人格的复杂综合体。
如果法官的人格是执法的关键因素。那么法律可能会因碰巧审理某一特定案件的法官的人格不同而有所差别。
律师也会识别某一特定案件中的某一个特定法官的特定、先前的判决意见、倾向、优缺点以及好恶。
依据现代心理学,他预测我们很快就能够根据法官在其意见中所使用的语言,查明导致他做出判决的隐藏的倾向和冲动。他相信,法官意见中的“每一个结论、论据、先例、字词的选择”,都表现了法官无意识的、转支配地位的个人动机。每一个这样的选择都反映了法官自述的片段,因为它不仅揭示了 当前有意识的动机,还揭示了过去一些稚嫩的经验性的原因,这些原因至今还有效,决定了那些被湮没的却又控制着明确动机的无意识的冲动。所以,我们可以了解一下法官的生平。
因此,每一个判决意见都相当于一次(法官本人的)供认
研究显示,有下列影响司法判决的因素:法官的教育背景,包括通识教育和法律教育;他们的家庭和人际关系,财富和社会地位;他们的法律和政治和经验;他们的政治立场和观点、他们的智力和性情特点。
任何一个法官的判决所受到的最为重要的影响是最隐晦的,也是最不容易被发现的。
他们与私密经历紧密相关,任何传记作家,无论他如何勤勉,都不可能搜出这些经历,而这些经历的情感意义除了法官与他接触最密切的心理学家外,没有人能够理解。
归根到底,一个法官做出的判决是他整个人生历史的成果。
心理学家皮亚杰写到:
年轻人有一个显著的特点,那就是他很少思考自己的想法。如果叫他描述思维过程是“如何”进行的,他就会遇到很大的困难。他无法反思自己的推理。
如果你叫他所以说他是如何得出一个结论的,他就无法恢复自己的推理过程,想法,他会重新编造一套说辞,还想莫名其妙地得出了这样的结果。他不能解释他是怎么得出这个结果的。
他从结论出发,朝着前提论证,就好像他从开始就知道这些前提将他引向何处。
笔者认为,这就好像,你说一下你是如何游泳的?你是如何骑自行车的?如何开车的?
或者,你问一下鸟儿,它是如何飞翔的?
甚至,你问一下鱼儿,它是如何游泳的?
现在我想说,法官得出结论,就是神的启示!没有人能够说清楚。
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