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卢埃林《普通法传统》中提及这样两个案例:
案例一:在波特兰的一个四单元的公寓楼,公寓楼的管理人将积雪从台阶清理到坡度很大的草坪上。在夜里,融化的雪水流入到公共人行道上,而结成一些小冰渣。早上八点半,原告房客摔了一跤,受了伤。
对此,公寓楼的管理人是否承担原告受伤的损失。
案例二:之前有类似的一个案例:公寓楼的管理人洗窗户时的水溢出来滴到有坡度的人行道上,房客踩到流水的人行道上,滑到受伤。本案中,法庭制定了一个“放置或者不移开”人行道上的“任何东西可能导致路滑或者危险状况”的原则。
笔者的理解是,法庭制定的规则时,公寓楼的管理人将某物,比如水,“放置到路上,或者应当移开而没有移开”,或者没有清理,导致行人滑到,对此,公寓楼的管理人承担责任。
案例一,公寓楼的管理人采取了清理积雪,防止行人滑倒的措施,只是因为清理到坡度很大的草坪上的积雪融化,雪水流到了公共人行横道上,导致行人受伤。
案例二,公寓楼的管理人在清理窗户的时候,因为管理不善,水溢流出来,导致行人滑倒,行人受伤。
两者是有区别的,问题是,案例二的规则,能否适用到案例一上?
于是,法官进行了“测试”。
如果将案例二规定的原则适用到案例一之上,就会出现事实上的严格责任。
案例一中,公寓楼的管理人积极清理了积雪,并将积雪清理到草坪上,是清理到草坪上的积雪融化流到人行道上,而不是因为不清理积雪,积雪融化,水流到人行道上,导致行人滑到。如果在这种情况下,让公寓楼的管理人承担责任,就会出现事实上的严格责任。
法庭之所以这样认为,是因为法庭认为公寓楼的管理人已经清理了积雪,尽到了他们应尽的义务,融化的雪水流到人行道上导致行人滑到,超出了管理人的能够预见的范围,此时让公寓楼的管理人承担责任,情感上难以接受。
其次,行人是在“公共人行道”上滑到,而不是在公寓楼的“台阶”上滑到,让公寓楼管理人对“公共人行道”行人滑到承担责任,公寓楼的管理人承担的责任范围太大,感情上不可接受。
第三,我认为最重要的是,如果让公寓管理人承担责任,公寓管理人就不会积极清理台阶上的积雪了:不清理积雪不承担责任, 清理积雪反而承担责任,那谁还去清理积雪呢?
不让公寓楼的管理人承担责任,实际上是对管理人清理积雪的鼓励。
不让公寓楼的管理人承担责任,就能够避免上述问题。
关于“相同或者相似”的案例。案例一和案例二“相同或者相似”吗?
你可以说两者“相同或者相似”:比如说都是水流到人行道上导致行人滑倒。
你也可以说两者“不相同或者不相似”:一个案例是清理窗户因为管理不善导致水溢流出来,另一个是将台阶上的积雪清理到草坪上,雪融化水流到人行道上,导致行人滑到。
两者有很大不同。

因此,当法官的“直觉”认为两者“相同或者相似”的时候,案例二确定的规则,就适用到了案例一之上。

如果法官的“直觉”认为两者“不相同或者相似”的时候,就不适用案例二的规则,然后另辟蹊径,发展出的新的规则。
因此,如果说先例提供了演绎推理的大前提,而直觉、经验等实质判断则决定适用哪个大前提。
不同的大前提,就会有不同的结论。
卢埃林说:这样就导致对狭窄的情境之感觉以及东部法律的仔细检查,积雪覆盖的人行道,伴随的结论是:常规清理方法(尽可能融化或者冰冻),减少了行人的基本危险,应受到鼓励,从而将之前的规则排除出本案的适用。
换言之,如果无人清理积雪,可能导致三个人受伤,而清理了积雪以后,导致了一个人受伤,因此,管理人清理积雪是有贡献的,不能因为有一个人滑到,而让管理人承担责任。因此,这种行为是法律鼓励的行为。
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