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卢埃林在《普通法传统》中说:
我们将从这样一个事实开始:上诉法院的法官们都是活生生的人。我不理解在那些批判者的言谈和思想中,似乎这也成了问题。而这确实千真万确的。
我们知道,一个有关人的明显而确凿的事实是,他们身处传统之中,并对传统做出回应,特别是对他们一直以来研习的技艺的传统更是如此。传统控制、塑造、限制、指引着他们:我们并非毫无道理地谈到比如工作或者思想根深蒂固的方式,经验丰富或者定性僵化的人们,思维的习惯。而且,传统还将这些影响强加于人们身上,虽然在一定程度上,人们可以利用传统、改造传统,有时候还对传统施加计谋或者进行逃避,或者是出于敬意,这都可能按照个人所需。
对于熟悉社会学、心理学和政治学的人们来说,这些问题根本无需辩论,甚至无需陈述,因为这些学科全都是在讨论的人的问题。
看到这里,我们可以想象这样一副图景:
一个人,长时间生活在一个特定的地区,这个特定的地区有特定的风俗习惯、饮食、文化、经济等因素。
时间久了,他的行为方式就深深地带上了这个地区的烙印,或者说他融入了这样一个特定的社会环境。
他和这个环境融为一体,这个环境影响着他,他也影响着这个特定的环境。
这就好像一个池塘生态系统。在这个生态系统中,植物和动物相互依存,每种生物都在生物链的一个链条上,时间就了,这个生物链条达到平衡。
可以说,每个生物都带上这个生态系统的特点。
整个生态系统的特点,由每个生物规定。
这就是哲学上部分和整体的关系。
这让我想起哲学上的“不二”。“不二”就是合二为一,不分彼此。
每个人总是和脚下的这块土地融为一体。
他在脚下的土地生活,他的消化系统、呼吸系统,甚至整个生命系统都带上了这个地域的特点。
韩国人在餐具上刻上“不二”字样。就是说,每个人的饮食都带上了地域的特点。
这个地域出产的东西,适合这个地域的人吃,这个地域的人的肠胃也习惯于消化这个地域的物产。
生物学上说,人的肠胃中有很多的细菌,这些细菌非常适合消化这个地方的物产,如果一个人离开这个地域,他体内的细菌不喜欢消化外地的事物,从而出现“水土不服”。
法官,就好像这个生态系统中的一个环节,他在做出决定的时候,深刻地带上了这个这个地区传统的特点。
传统影响他,他也影响着传统,两者相互作用,共同促进。
这种影响是无意识的,法官可能没有意识到他受到了生活的这个地区的传统影响,但是传统无时不刻不在影响他。
法官也在改造这个传统。比如法官海外学成归来,有丰富的知识和学术修养,功底深厚。
因此,当这个法官做出决定的时候,他不但带有传统的影响,也带有海外留学因素的影响,从而让他的决定带有“海外特色”,这个决定一旦做出,他就对环境、对传统造成影响。
法官和传统的力量,此消彼长,相互影响,相互促进,你中有我,我中有你。很像一个生态系统。
传统出现了问题,自然影响到法官的行为。
某地办案部门推诿扯皮,他们为何推诿扯皮?
其中一个最重要的原因是,办案部门从“办理这个案件”中无法获得”激励“。
这里的激励,可能是物质的,比如说各种物质奖励,也可能是精神的,比如说人民群众的称赞等。
不但没有激励,还有很多“负激励”:比如追责、群众上访、各种马后炮等。
而“不办理这个案件”,反而有很多的好处:没有责任,没有追责,没有各种上访,更没有各种完美主义和马后炮。
如果这样,只有傻子才不去推诿扯皮。
因此,环境或者系统,必须优化,让人们从“办理这个案件”中获得好处,无论是精神的还是物质的,这样就激励更多的人办理案件。
可见,理解了传统或者系统,你才能理解系统中的个人的行为。个人的行为和环境密切相关。
我们可以将法官做出决定的那一刻的传统,看成一个生态系统,然后做成一个“标本”,这个“标本”是立体的,三维的,横向的是,生态系统中各个生物的相互依存,也就是传统中经济、文化、风俗、政治、经济等等各种“情境”。纵向的是一定的时间阶段。
这个“标本”,就是卢埃林书所说的“情景感”,或者是“问题类型”、“情境类型”。
也是丹宁勋爵所说的“事实类型”。
随着时间的流逝,过去的“情景感”“问题类型”、“情境类型”,或者是“事实类型”,就成为一个古生物化石。
看看下边的化石:
这些鱼变成化石之前,自由在在地河湖游泳。
突然,小行星或者陨石袭击,或者剧烈的地震突然发生。大地瞬间变成一个火海,并剧烈颤动。
沧海桑田,这些鱼类瞬间石化,并深深地埋入地下。
现在,这些化石出土,我们通过观察这个化石,了解鱼类本身和它所处的生态环境。
这个化石是三维的,包含了鱼类和它的生态系统、环境之间的关系,还有时间因素。
因此,当我们研究过去的案例的时候,不能仅仅研究案例本身,还要研究案例所处的时代的各种特征,“重建”当时的环境,否则你就理解不了这个案件为何这样处理,而不是那样处理,为何在这个特定的地区会产生这样的案件等诸多问题。
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