律师出庭问与答

作者 | 陈特浙江一墨律师事务所

来源 | 海坛特哥

一、与诉讼程序相关的问题

1.鉴定机构（听证会）不允许录音的要求，有法律效力吗？

答：一般来说，鉴定机构是不允许录音的，特别是专家评议的时候根本就不能旁听，也就更不会允许录音了。全国人大常委会发布的《关于司法鉴定管理问题的决定》也没有关于鉴定机构听证会能否录音的规定。

2.主审法官与判决书的署名不一致怎么办？（署名的法官，并没有出现在庭审现场，怎么办？）

答：根据《民事诉讼法》第一百五十二条第三款：“判决书应当由审判人员、书记员署名，并加盖法院印章”。故而未参与审判的法官是不得署名的。当发生主审法官与判决书署名不一致的情况时，说明署名的法官未参与庭审，是典型的程序错误。如果该案件已经到了二审环节，根据《民事诉讼法》第一百七十条第四款的规定，若存在严重违反法定程序的，则应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；若已进入审判监督程序（再审），根据《民事诉讼法》第二百零七条的规定，若发生法律效力的判决是一审判决，按照一审程序审理，发现严重程序错误的，可以依法作出改判，判决结果仍可上诉。若发生法律效力的判决是二审结果，按照二审程序审理，发现严重程序错误的，可裁定发回重审。

3.主张聘用协议真实性的举证责任在哪一方？

答：如果双方作为证据使用的协议是一样的话，就没有争议；如果不一致的话，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条的规定，由主张该协议证明案件事实的当事人承担举证责任。除非有相反的证据证明该协议系伪造，只要协议上有合同双方的签名、盖章或捺印的，人民法院就可以推定为真实，否则就还需要进一步证明其真实性。

4.一审庭审笔录，双方都签字确认了，可以作为直接证据吗？

答：可以作为证据，很多判决都可以看到人民法院会根据庭审笔录对事实进行认定的情形，具体可以通过“庭审笔录”这一关键词进行裁判文书的检索。但笔录的证据效力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实所对应笔录内容证明效力最高。此外，其他笔录的内容都不是直接证据，需要根据相关证据规则，如是否满足自认的情形、是否有其他证据予以补强等综合认定。

5.起诉时未主张利息，可以另诉吗？如果利息另诉，有时效限制的吗？

答：这不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020修正)第二百四十七条规定的重复起诉的情形，可以另行起诉，但要结合诉讼时效来判断，根据《民法典》一百八十条的规定，普通民事案件的诉讼时效期间是三年。如果存在分期的情况话，每一期的诉讼时效期间计算起点都不同。

6.当事人去法院调卷，很多卷内的资料不给调，符合规定吗？

答：如果是可以公开的资料，是可以给调的，根据《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第五条的规定，诉讼代理人在诉讼中查阅案件材料限于案件审判卷和执行卷的正卷，包括起诉书、答辩书、庭审笔录及各种证据材料等。案件审理终结后，可以查阅案件审判卷的正卷。法院现在普遍采用的副卷中的内容，本身即不属于可调阅的范围，因此副卷肯定是不能调的。还有些案子，如刑民交叉的案件去调取刑事案子的材料，法院有时候会告知案子还没结，此时就要服从法院的安排。

7.法庭上原被告相互都没问题了，可不可以省略这一步骤？

答：一般来说，不可以省略，有问题多问一点，没问题少问一点，但是不能够省略，法官一般都会征求当事人的意见。

8.当事人去法院要求复制庭审录像，法院不允许复制怎么办？

答：根据《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第十一条的规定，当事人、辩护律师、诉讼代理人等可以依照规定复制录音或者刻录庭审录音录像,必要时人民法院应当配备相应设施。在实践中，如果法官不同意复制庭审录像的要求，当事人还可以要求复制庭审笔录。

9.庭审直播可不可以申请？

答：根据《最高人民法院关于人民法院直播录播庭审活动的规定》第二条，人民法院可以选择公众关注度较高、社会影响较大、具有法制宣传教育意义的公开审理的案件进行庭审直播、录播。但对于下列案件，不得进行庭审直播、录播：（一）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、未成年人犯罪等依法不公开审理的案件；（二）检察机关明确提出不进行庭审直播、录播并有正当理由的刑事案件；（三）当事人明确提出不进行庭审直播、录播并有正当理由的民事、行政案件；（四）其他不宜庭审直播、录播的案件。因此，如果案件不存在不得直播的情形，人民法院通常都会安排庭审直播，你也可以向法庭了解是否直播。

10.申请调取证据，法官说是让对方提供，算是调取了吗？

答：这个就是法院责令对方提交证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第一百一十二条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。

11.法院的副卷指什么？

答：副卷是相对于正卷来说的。正卷是可供律师和其他机关工作人员查阅的卷宗，而副卷是不宜公开的卷宗。根据《人民法院诉讼文书材料立卷规范》第九条规定，诉讼文书副卷材料包括：(1)阅卷笔录；(2)案件审理报告；(3)合议庭评议案件笔录；(4)审判委员会讨论案件记录；(5)延长审理期限的申请及批示材料；(6)判决书、裁定书、调解书、决定书、司法建议书和其他法律文书原本；(7)执行死刑照片和其他执行死刑材料；(8)其他不宜对外公开的材料。

12.再审多长时间能结案？

答：再审根据适用一审或二审程序审理的不同，适用不用的审限标准。根据《民事诉讼法》第一百四十九条以及一百七十六条的规定，适用一审程序的为再审案件审限六个月，适用二审程序的再审案件程序为三个月。

13.法官委托鉴定机构无法鉴定怎么办？

答：法院确需鉴定的，那就需要委托另一家能够进行鉴定的鉴定机构，这个在最高院（2019）最高法民再167号民事裁定书中有明确体现，大家可以看下。原先的鉴定机构若预收费用的则需退还当事人鉴定费。

14.最高院、最高检都驳回再审案，不服怎么办？

答：好像就只有信访这条路了，以前有个说法，在我国，信访制度可以算是正义的最后一道防线了。但是其实我是不建议信访的，我总觉得吧，有时间去信访，不如干点事业挣点钱。再者说，最高院和最高检都驳回的再审案件，大概率来说，案件本身处理得并没有问题。

15.我看起诉时，有的律师写的是待证事实，写证明目的和待证事实有啥区别？

答：对于人民法院来说，所有的案件事实，在经过证据证明之前，都属于“待证事实”，因此《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中较多采用“待证事实”这一表述。对于律师来说，在证据目录中，使用“证明目的”更加规范一些。

16.一审出示原件，发回重审，原告不提供原件且不予质证的，证据是否可以采信？

答：首先是这样一个流程，一审中出示过的原件，经过质证，我们将原件交给法院核对后，原件当事人取回，留给法院一套复印件，而法院会在复印件上加盖一个已核对证据的章，表示“本件与原件核对无误”。发回重审之后，有这个章在，这个证据还是具有证明力的。另外，发回重审后，还是需要把原件再带过去以便不时之需，因为有时候律师可能都更换过了。

17.证明目的跟证明内容有什么区别吗？

答：基本上是一个意思。

18.立案后、开庭后，可以跟法官交流案情吗？

答：只要是不违反《律师法》第四十条的规定，只是正常与法官沟通案情和案件进展的，没有问题。

19.原告主张可得利益损失必须要鉴定吗？

答：这还不是“必须”的问题，根据《关于司法鉴定管理问题的决定》第一条的规定，司法鉴定仅针对“需要运用科学技术或知识对诉讼涉及的专门性问题”做出鉴别和判断。而可得利益损失，是不确定的结果，如果不涉及专门性问题，一般来说是无法通过鉴定做出鉴别和判断的。

二、关于如何办理好案件的实操问题

1.模拟法庭能够邀请到法官吗？

答：不能邀请现任法官，法官不会来的；我说的是邀请离职法官，虽然说离职法官三年内不能当律师，但是目前没查到规定说三年内不能当模拟法官。强调一下，邀请现任法官是不可以的。邀请不到离职法官，邀请本团队的律师或者是外面的律师，特别是经常看庭审视频，知道法官思维的律师，去做模拟法官效果比较好。

2.总觉得对方律师和法官有关系，怎么解心结？

答：这个你想多了，当前在这么搞教育整顿的形势下，对方律师和法官有关系几乎是不可能的。现在是最好的时代，是拼技术的时代，律师的春天来了。所以，你说解这个心结，唯一的办法就是你一定要专注于、沉浸于自己准备的内容。庭上不要管法官是不是有偏见，你只要把自己准备的那一套，稳稳当当地表达出来就可以了。你越专注于自己准备的内容去表达，你越解得开你的心结。

3.庭审时与法官争执会不会影响结果呢？

答：尽量不要跟法官争执，如果真的发生争执了，也不会影响结果，法官没那么小气，我以我多年的审判经验来说，就算开庭当时很生气，事后也就忘了，到了写判决书的时候根本就忘了有争执这回事。每个法官都想把案子办好，都想案子的裁判文书选入优秀裁判文书，案子办成典型案例、经典案例、指导案例，谁还记得在庭上跟律师吵架的事情。

4.原被告互相提问有什么技巧吗？

答：首先，重点要问那些对方说的不靠谱的地方，必须马上用证据予以戳破，或者对方不承认的一些点。其次，技巧就在于：不要咄咄逼人，拿事实说话，点到为止即可，不要总是慷慨激昂地攻击对方。

5.法官经常要求原告方律师撤诉，怎么回应？

答：如果是年底，基于年底法院的结案压力比较大，偶尔就配合一下，年后再提起诉讼。如果不是基于这个原因，你如果觉得自己的起诉有道理，那你坚持打，如果败诉就上诉，法院也不能强迫你放弃自己的权利。

6.如何听明法官提问的“坑”？

答：庭前充分准备，多搞几次模拟法庭，最重要是要理解自己的诉讼策略。然后当法官提出一个问题，你一定要去思考，这个问题从证据穿透到事实，穿透到法律，穿透到他会跟你的诉讼策略上面的哪个法律点相关联，你要迅速建立好这个连接之后，再回答问题。

7.诉讼策略如何更好地设计？

答：三个步骤：发现问题，分析问题，论述问题。发现问题就考验你的民法知识，你的功力，你的请求权基础方面的知识掌握地好不好。所谓诉讼策略不仅仅是设计策略，而是你怎么提出有效的问题，如何去分析问题，如何去论述问题。

8.您在做法官的时候，见过律师在庭审中犯的最多的错误是什么？

答：过于啰嗦，车轱辘话来回说。

9.新手律师天生怕老律师，特别有感触，如何克服？

答：多做模拟法庭，多找人练习。有人曾说，要像刚学理发的师傅见到一个人就说，快过来我给你剃剃头。开庭也是一样，就是要多练。做律师也是，见一个同事你可以说，给我三分钟时间，我给你把这个案子讲一遍，看行不行。你回家就跟家里人讲，你等等，你先别做饭，我给你讲讲这个问题。当然这里要隐去当事人真实姓名，要注意保密问题。你一旦达到这种疯狂练习的状态，只要经常练你就不害怕。

10.老师，遇到无良法官怎么办？

答：现在基本没有无良法官了，有也都被抓起来了。偶尔碰到不负责任的，你就多下点功夫，庭上不听你讲，庭后写好一点的代理词交给法院。

11.类案判例，如何向法院提交，事后可以列为证据目录？

答：不要列为证据目录，把判例列入证据目录是很糟糕的，因为列入证据目录，你要举证，对方要质证，但案例显然不能这样。应当单独做一份案例报告给法官。案例报告按照我们团队的经验就是，在类案报告中首先会有一个类似证据目录的东西，或者是包括裁判观点摘要在内的一张EXCEL表格，第二个是一个可视化的案件交易结构图，第三个是带水印的判决书全文，在里面可以做提示、画一些重点给法官看。

12.再审申请书写23页会不会太长？

答：要看你案件的复杂程度，如果是比较复杂的案子的话，23页也是可以接受的。