培育“案例市场”
以英国判例制度形成为镜鉴
作者：雷槟硕，华东师范大学法学院讲师。
来源：《南大法学》2021年第4期。
排版：法学学术前沿。
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摘要：案例具备竞争力是法官自发适用的关键，案例内容的竞争力来源于诉讼制度保障下竞争性说理。我国案例指导制度通过司法行政力量启动案例治理，背离案例的自主性要求，四级两审制则导致案例治理分段化、区域化；同时，案例内容说服性不强，缺乏区分技术用作案例发展机制，导致案例指导制度依赖司法行政资源的持续投入。为实现案例指导制度向案例制度的转型，培育具有自主性与借助共识性司法智慧统一法律适用的“案例市场”，需要将案例适用融入诉讼程序，加强案例及其基础案件的释法说理，促进案例之间的竞争性发展，积极回应社会实践的发展需求。
关键词：案例市场；诉讼程序；竞争性；说理
目次
一、问题的提出
二、“判例市场”经验：诉讼制度下的竞争性说理
三、依赖非司法性力量无法形成“案例市场”

四、配置“案例市场”生成要素
五、结语
从群众中来，到群众中去。
——毛泽东
一、问题的提出
我国案例指导制度是由权威机关以司法行政化力量驱动的案例制度。通过借鉴判例（法）制度，制度设计主体试图以案例指导的方式实现统一法律适用的目标。但法官适用指导性案例的现状——隐性适用、规避适用、以司法解释的方式适用——表明，该制度并未激活指导性案例中“案”的要素。法官在适用指导性案例时，经常脱离案情，直接适用法条式的指导性案例裁判要点。若法官脱离指导性案例案情直接适用裁判要点，则很难将指导性案例适用区别于司法解释适用。同时，案例指导制度以案例的形式出现，在尚未掌握案例适用方法、技术的情况下（不会用），法官很难跃出裁判路径依赖（不愿用），或者担心承担错误适用带来的不利法律后果或风险（不敢用）。即，以“司法训政”方式启动的案例指导制度强烈依赖司法行政化力量，这与案例指导制度所借鉴之判例制度的设计理念——以判例自发适用为核心——背道而驰，使得案例指导制度处于相反的张力中：不仅案例指导制度未来发展趋向不明晰，法官也不明确应在何种情况下适用案例，游移于不同的适用方法之间，无法准确认识、理解与适用案例。解决该问题的一种可行思路，不是诉诸法源理论、法律推理理论等理论框架，事后“纠正”案例指导制度运行中出现的问题，而是着眼于作为案例制度核心的案例，考察其出现与变化的实然发展规律。本文分析案例通常的运作方式，发掘案例发展的核心要素，为案例指导制度的发展完善提供经验借鉴。
二、“判例市场”经验：诉讼制度下的竞争性说理
就判例而言，英美法系具有更坚实的理念、制度资源。在两大法系融合的背景下，通过借鉴域外判例制度构建中国特色的案例制度，英美法系是不可绕过的。但需要指出的是，即使在英美法系，判例制度也是很晚近才产生。“判例法是一个现代的概念——可能并不比19世纪晚期关于先例和遵循先例的重要性的讨论更古老。”在此之前，法律≠判例（precedent），法律包括普通法，以及相对较晚出现并与普通法存在竞争的衡平法。而判例，无论是在普通法，还是在衡平法中，都被看作法律存在的证据。19世纪中期以前关于判例定位的主流理论是宣示理论（declaratory theory），即法官并未发明法律，而是发现法律，其所作裁判便是法官发现法律的证据。也正是在这个意义上，“英、美法律的发展分别始于伊丽莎白和詹姆斯一世时代，即美国独立革命和南北战争时期”。但不能因此认为英美法中的判例制度是从19世纪突然建立起来的，在此之前的判例实践奠定了判例法制度的基础，从19世纪晚期开始逐渐定型为现代英美判例法制度。
（一）“判例市场”形成的外生动力：“判决选购”
与案例指导制度相同，判例法制度的原初动力并非法律职业共同体的自觉实践。相反，判例法的原初形态——普通法——只是王权在地方出场的政治手段之一；且普通法的安排是以加强国王集权统治为目标的。只是普通法制度设计的非自觉性与征服者威廉的外来者身份，促使国王选择非对抗性的管辖权竞争策略，既能实现加强王权统治的目标，又不激化王权与地方贵族之间的矛盾。也正是这种“弱”意义上的统一司法、法律与加强中央集权策略催生了英美法系的现代判例制度。
首先，1066年的诺曼征服是判例制度出现的转捩点，为判例制度的最终形成提供了原初动力——王权入场与地方权力竞争。一种辉格式的历史解释方法认为，判例制度的形成是法律职业共同体自觉实践的产物，是法律职业共同体在与王权斗争中坚持法律底线的战利品。但“真实的历史图景或许并非这样简单；在思想传统或者职业主义的因素之外，政治权力的追逐与国家治理模式的转型依然是更为根本的决定性力量”。即从发生学角度分析，法律职业共同体也远远晚于王权推动判例实践出场。真实的历史图景是，从诺曼的威廉一世到安茹王朝的约翰王，王权一直强势出场，在与地方贵族斗争的同时，试图垄断司法。王权借助巡回法庭、陪审团审判、令状诉讼等制度工具攫取了本属于地方贵族的司法管辖权，并以垄断司法裁判的方式加强中央集权。王权实现这一目标的方式并非“铁与血”的战争（尽管间或仍有战争发生），而是主要以（司法）王权下地方与王权在地方出场的方式实现这一目标。只是王权采取司法方式加强中央集权并非自始精心设计且笃定会成功的。相反，（司法）王权下地方以实现王权出场只是诸多加强王权的试点措施之一，只因其成本低、效益高，且更容易获得人们的支持，而获得了王权的青睐。
其次，王权能够取得其同地方斗争的胜利，是因为王权（司法）下地方契合了公众的利益需求。在王权与地方的斗争中，只有王权支持，（司法）王权在地方出场并不会必然成功，这不仅是因为王权攫取地方司法管辖权是违背传统的，也因为民众不会毫无缘由地自觉、主动进入代表王权的法院（如早期的巡回法庭）。民众进入王权法院的理由才是王权胜利的关键因素。总结为一点便是，王权为民众中立地提供以地方性习惯为标准的纠纷解决场所。即王权出场并不创设规则，而是将巡回法庭所到之处已经为人们所认同的习惯作为裁判标准。相反，处于王权对立面的领主法院既不能保证利益无涉，又可能因利益关涉弃置地方民众普遍支持的习惯。当领主法院审判民众与领主自己的纠纷时，民众便会担心自身的利益无法得到公平对待。实际上，领主通常也是以自身利益而非地方习惯为标准。这不仅导致领主法院等地方法院的正当性流失，更重要的是，导致民众逐渐转向能够为之提供救济的王权法院。又因王权具有更强于地方贵族的执行力，王权以获得普遍支持的方式“攫取”了地方的司法管辖权。促使这一目标实现的动力正是人性最朴素的追求——自我利益最大化。就整个司法环境而言，“权力间的冲突与矛盾既为当事人提供了摆脱单一权力压迫的机会，同时又为权利的实现创造着新的不稳定根源，因为诉讼当事人可以根据‘法庭选购’（forum shopping）策略，通过变更诉讼理由和主张，从一个法庭转到另一个法庭”。即法庭选购的背后是利益实现，王权借助司法下地方来加强中央集权能够获得对地方的胜利，是因为王权能够实现民众的利益。这并非说王权天然代表民众利益，而是王权选择了通常能代表民众利益的地方习惯。因此，当日后王权违背民众利益时，民众选择了反对王权（司法）。
最后，初始选购奠定了判例制度的早期底色，以法庭以及判决竞争获得生命力与发展动力。法庭选购并未在王权下地方之后终结，或言之，王权与地方贵族权的斗争只是法庭选购的开端，后期的普通法与衡平法之争，亦是法庭选购的特定版本。本是王权触角的司法系统不会也不可能一直忠诚于王室，同早期围绕在王权周边的贵族一样，随着时间发展与世代更迭，原本紧绕王权的群体开始离心化，逐渐自我中心化并形成特定群体利益。基于自我中心与特定群体利益考量，王权同不同主体与群体进行新的斗争。若以辉格式解释方法阐明这段历史，司法者总是依大公无私的法赋使命同王权作斗争；但作为主导因素的是王权与贵族权、教会权力、民众权利之间的斗争。只是伴随着英国司法系统的世俗化与去行政化、法律职业群体的形成、主权国家理念的产生，“不稳定根源”的增多客观上增加了选购的选项，选购的结果便是民众“用脚投票”。正是在这样的发展脉络中，英国确立了普通法的地位，而普通法作为一种理念——保护个人权利——延续在判例之中。也正是基于此，在美洲大陆殖民地独立时，美国才能在一阵狂热之后较为理性地选择普通法作为规范资源，认为美国继受的不是英国法律，而是普通法。即，即使是在美国，法庭选购的结果也是普通法。
因此，究其本质，在普通法向判例法转型之前，判例制度的理念业已草蛇灰线般埋下：普通法是利己（保护个人权利）的，判例作为普通法的存在证据宣示着普通法上的个人权利。基于利己主义的驱动，民众在诸多法庭之间，选购不同法庭的不同判决。在法庭选购活动中，符合民众利益需求的判决便在长线竞争中获胜。而且，政治斗争活动的发展以及地方习惯的机构化，不断赋予判例规则以普遍化标准的地位。
（二）“判例市场”形成的内生动力：裁判说理
法庭选购之所以能够成功，根本上并非因为王权的权威，而是因为判决本身能够满足民众的利己主义需求；或言之，相较于其他法庭，普通法法庭的裁判更具可接受性。普通法法庭裁判的更强可接受性来自普通法法庭以及后来判例审判中的裁判说理，进而获得民众的理解、认可和支持：其一，裁判说理标准是内化于人们认知的习惯；其二，裁判过程充满说理特征。
首先，裁判说理标准能够满足民众利益诉求。普通法之所以能够产生，以及在与衡平法斗争的短暂失败后最终胜利，获得王权的偶然尝试及必然支持是重要原因，但更为重要的是——也是普通法能够持久地作为英美法系法律渊源的原因——普通法用作裁判说理的标准来自地方习惯。王权司法下地方时并未携带非来自该地方的法律入场，而是在纠纷发生后被动介入纠纷，进而借助地方习惯来解决待决案件中的争议。即“普通法并不主动为当事人设立行为模式，而是允许当事人自行选择，仅在纠纷发生后裁决哪方的行为违反了公众所认可的基本信条”。当巡回法庭代表王权在地方出场时，巡回法官并不试图创制立法，以自认为正确、来自罗马法或者王权的规范作为标准，裁判生长于地方的案件；相反，王权或王权代表将与该地方、该案件一同生长的习惯作为裁判标准予以发现，进而以之为标准，用于待决案件的裁判。故此，通常情况下，王权同该案并无直接利益纠葛——但可能存在中央集权需要与地方贵族统治需要之间的间接利益冲突——以中立权威的身份入场。即使在不利于民众而有利于领主的裁判中，王权也无法被指摘。因为法官采用的是地方习惯，即该地方本已存在且通常为案件各方所遵循的规范。此时，若利益受损方不支持或履行裁判，实际上是违背自身通常认可和遵循的规范，违背本身又意味着该主体对群体和本地方的背离，使之在正当性与论理性上站不住脚。只是随着判例实践的日益增多，地方习惯不断机构化，从地方习惯抽象出普遍化的规范。正是在这个意义上，普通法与判例构成内容与形式的关系，普通法属于实质内容，借由判例（证据）宣示；判例是形式载体，宣示普通法。当后续案件发生时，法官无须再次寻找地方习惯，而是借助普通法存在的证据（判例）支持后续待决案件的审理。由此，判决选购能够成功，得益于普通法的普通性（common sense），而时代发展与判例实践对法律职业共同体与公众的塑造，使得人们不再明确区分形式（判例）与实质（普通法），而以一体化的方式理解两者，或者将之理解为一体两面。必须指出的是，即使后期判例法形成，判例法本身也并非标准，标准是判例法中的“裁判理由”。最终，从群众中来的“普通法/判例法中的裁判规则”，经由待决案件法官的审理活动回到群众中去，实现群体内部的规范标准螺旋式发展。
其次，裁判过程不仅需要作为定分止争与说服当事人的“素材”，还需要法官将之用于裁判过程，并展开详细说明。与英美法系相对应，大陆法系国家裁判文书说理的内容相对更加简略，“在法国，判决书可以简单到不做任何理由说明、仅仅宣布判决结果的程度”。尽管不能说说理越长越好，有时很简短的说理也能赢得民众的认可和支持；但说理的翔实程度通常与民众对待决案件裁判的可接受性成正比。即使待决案件裁判结果可能与民众预期存在出入，但翔实的裁判说理可以减少民众对裁判结果的质疑。对于英美法系而言，选择相对翔实的裁判说理还因为判例的具体性、详细性特征。与采取制定法作为规范资源用于司法裁判不同，制定法本身便是规范性命题，且该命题往往契合民众的生活认知，具有抽象正义的特征。而普通法或后来的判例法，尽管宣称自身的普通性与正确性，但判例往往以事实形象出现。法官将之运用于待决案件时不可避免地寻求规范命题支持，这个命题便是裁判理由。而且，判例理由并非先例当然供给的；相反，判例理由是由后案法官在审理待决案件时总结的。若该判例理由被用于待决案件审理，就必须由后案法官进行说明，包括其如何在先例中获取裁判理由，为何将该裁判理由适用于待决案件（即先例与待决案件之间的相似性判断），判决理由如何能够说明待决案件，甚至有的法官还会对判决理由进行一定的改造。在这个意义上，英美法系的法官更需要裁判说理，当事人选购的判决往往更具说理特征。
最后，需要指出的是，在强法官主义之下，英美法系的裁判说理具有更强自主性。所谓强法官主义是指，在英美法系，法官的社会地位远远高于大陆法系法官。尽管在主权国家观念以及人民主权理念兴起之后，议会地位逐渐提升，司法机关不能过度僭越其权限，但相对于大陆法系法官，英美法系法官仍具有更高的地位。这与历史中的英国法官坚持依法裁判、抵抗王权密切相关。同时，普通法本身的正当性也赋予运用普通法裁判的法官以更超然的地位。即，在普通法与法官独立的互动中，两者互相提供支持和证成，促使法官在判例实践中获得更强的自主性。该点在裁判文书中便体现为法官的释法说理具有很强的个体性特征。因此，法官自身的地位越高、声誉越好，判决的权威越强。而个体特征的突出并非任意的，法官裁判必须遵从作为形式约束机制的遵循先例原则，以及由判例裁判理由组成的实质内容体系。同时，在法官行使自由裁量权时，基于判决理由合理性促使职业共同体内部形成认同向心力，使得法官能够结合待决案件事实与先例中的裁判理由进行说服强度不同的裁判。当基于同一先例的待决案件裁判作出后，新的待决案件法官便会基于次生先例进行选择、完善，完成新一轮的先例自发“评选”。根据先例的重要性、说服性，会出现以“超级先例”为中心的“判例市场”差序结构。法官凭判例确定其在“判例市场”中的地位。对于脱离既有“判例市场”中心规则的判例，会遭到后续法官的区分与推翻，逐渐边缘化；而不断向中心规则靠拢的判例，则会获得后续法官的遵循，进一步中心化。故此，即使是具备极强个体特征的法官说理，也存在共同体实践与“判例市场”对之进行检验，形成“超级先例”和培育高水平法官，淘汰低质判例和筛除低水平法官。
最终的结果便是判例制度形成：一方面，遵循先例原则与共同体实践的存在，形成制度化向心力；另一方面，判例（包括“超级先例”在内的判例）包括裁判理由，借助制度向心力吸收过去的司法实践经验，形成制度理由的体系编码，将开放社会中的“不确定因素置于掌控之中，甚至导致更深层的效应，就是行为趋于与制度规范保持一致”。故此，形成判例制度不能缺少判例竞争的内生动力——释法说理，向心力因此能够形成。
（三）“判例市场”形成的制度保障：诉讼制度
处于“判例市场”的法官并非完全任意行使自由裁量权而不受相应约束。并且，对法官自由裁量权的约束不仅包括法律职业共同体的职业约束和纯粹的判例论理性约束，还存在另外一个——如果不是更重要的——因素同样约束法官的自由裁量权：诉讼制度。此处的诉讼制度主要是指审级制度，以及借助审级制度展开的诉讼程序。
首先，审级制度的存在不仅可以纠正错误，更重要的是形成遵循先例的压力。即，基于审级制度的上诉或者申请再审并不必然带来正确判决，也不意味着上级法院必然会正确地纠正下级法院的裁判。而是指下级法院基于被上诉与再审的可能性，在面对先例时，需要更加审慎与认真。审级制度的意义更多地在于维持判例统一法律适用的目标，而不是确保判例正确性，防止法官将遵循先例裁判异化成“游侠骑士的自由……为他们所希冀的结果而超越规范的范围纵横驰骋”。故此，审级制度是“判例市场”中看得见的手，作为遵循先例裁判的基本底线与保障机制，防止判例市场出现恶性竞争与盲目竞争。但仍需要指出的是，不能因审级制度对统一法律适用的功用，进而认为“判例市场”的形成主要依靠审级制度以及由上级法院发改带来的压力；相反，“判例市场”的形成主要依靠判例本身的说服性与论理性特征。审级制度在效度上确实可以导致先例遵循出现实践差异，但不是“判例市场”形成的决定性理由。
其次，法律审与事实审的区分，促使“判例市场”更易形成。在法律审与事实审区分的视野下，审级制度允许的是当事人可以就法律问题上诉，而不包括事实问题。这种制度设计最初是与陪审团制度配套实施的，即事实问题交由陪审团处置。而“判例制度要解决的恰恰是法律问题”，若法律审与事实审混合在一起，待决案件法官发掘先例裁判规则需要进入事实范畴，处理事实认定（而非构成要件与事实之间的调适）问题。事实认定问题非裁判规则所能解决。并且，与大陆法系不同，作为有拘束力的先例裁判规则不止于后案法官总结，还将适用到未来的待决案件中，即先例裁判规则具有面向未来的规范面向。若先例被待决案件法官用于处理个殊化的事实，可能面临两重困境：第一，个案事实的特定性，使其无法被普遍化，导致案件无法脱离个案的具体化泥淖成为先例。第二，脱离个案具体化泥淖的先例必须具有普遍化特征，同前案事实作出切割；否则，若将先例联结于先例基础案件事实，则其普遍性遭到削弱。一旦待决案件法官将先例再度适用于待决案件中的纯粹事实认定，则损害了待决案件当事人的诉权。因为先例是立基于基础案件事实（个殊化）的，将之适用于待决案件则违背待决案件的个殊化特征。若法官将先例事实认定直接用于待决案件，则剥夺了待决案件当事人的诉权：利用先例直接处理待决案件事实，导致当事人受未参与审理之案件（裁判规则）的约束，即未就待决案件事实进行新的直接言辞审判。
对于第二点可能出现一种回应——借助案件相似性判断解决案件事实个殊化责难。即待决案件与先例在法律事实上是相似的，所以，尽管先例事实是个殊化的，但因为两案事实相似，若先例裁判理由能够适用于先例裁判，则与先例事实相似的待决案件事实同样可以适用先例裁判理由。即两案事实的相似性（拟制的同一性）消解了个殊化指责，两案都能被涵摄于同一裁判规则之下，而不损害当事人的诉权：
设若先例为P，待决案件为C1，先例中含有裁判规则r。其中，先例包含事实f1、f2、f3、f4、f5，待决案件C1包含f1、f2、f3、f4、f?。按照上述回应思路，待决案件C1之所以要引入裁判规则r，是因为待决案件C1中存在案件事实认定问题（f?），而先例P中的裁判规则r包含解决该事实认定问题的规范方案。经过法官对先例P与待决案件C1之间的事实对比，认定两案相似。因两案相似，所以后案本质上也需以与先例事实认定相同的方式认定事实问题，以期实现对上述损害诉权之质疑的抗辩。法官进而将先例P中的裁判规则r传递到待决案件C1，用以处理事实认定问题（f?）。
但这种可能回应容易导致瑕疵论证或陷入循环论证。即假定两案相似，对比能解决普遍性困境与损害诉权的指责问题，但对比要点不能选择有瑕疵的位点：待决案件C1事实认定（f?）存在问题，为此，将该问题事实（f?）作为对比位点，若先例P与待决案件C1相似，则先例P中的裁判规则r可传递到待决案件C1中，解决该案中的问题事实（f?）认定问题。简化为逻辑线条便是：①C1（f?）→②［C1（f?）vs. P（f5）］ →③［C1≈ P；P（r）：f?＝f5］ →④ C1（f?＝f5）。在该论证中，问题事实既作为问题，也作为案件对比位点，还充当自身问题的最终解决方案线索。这种论证即使不被认为是自相矛盾的，也是存在瑕疵的。因此，事实对比可以充当规范补足的证成理由，却不能充当自身论证的理由。在法律审与事实审相区别的视野下，判例并不处理事实问题，这使得“判例市场”能较为统一地追求法律职业共同体内部的法律问题处理。但这不意味着待决案件法官适用判例不需要判断两案的事实相似性，而仅指判例本身不处理相似性判断问题。反之，两案的相似性判断是由待决案件各方在审理过程中确定。且为规避瑕疵论证的指责，在选择对比事实位点时，需要选择将问题事实排除的方案，即对比两案的f1、f2、f3、f4，经由f1、f2、f3、f4的相似性确保两案相似，进而从P（f5）处获得C1（f?）的问题处理方案。
因此，“判例市场”的形成是多种因素共同作用的结果。具有基础性作用的主要包括“判决选购”显示的竞争性理念，作为产品的判例本身的竞争力（裁判说理），以及“判例市场”中的看得见的手——诉讼制度。这些因素的组合保证了英美法系“判例市场”的形成，而特定因素的缺乏导致新的“案例市场”建设出现先天不足；而后述“案例‘市场’”中出现了与这些因素悖反的其他因素，导致“案例市场”发展存在障碍。
三、依赖非司法性力量无法形成“案例市场”
中国特色的案例指导制度同英美法系判例制度既具有相似之处，也有区别。相似之处主要在于两种制度都致力于统一法律适用。不同之处在于，作为法治后发国家，无论是新中国成立前的民国时期，还是新中国成立后的各个不同时期，案例制度都具有强烈的“司法训政”色彩。对照英美法系的判例制度可以发现，现行中国特色案例制度所形成的是“案例‘市场’”，其实质是司法行政力量主导下的“案例计划”。
（一）“案例‘市场’”启动依赖司法行政力量
中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确案例指导制度的目标是“统一法律适用”。之所以确定这样的方针，是因为司法实践中存在大量“类案异判”或“异案类判”。而且这些问题的存在很大程度上并不违背“依法裁判”原则。法律规范的歧义性或空洞性，导致待决案件法官的自由裁量权过大，尽管裁判结果存在较大不同，但仍未超出必要的规范范围。基于此，最高人民法院借助司法解释和指导性案例解释相关法律规范，明确法律规范的含义，进而统一法律适用。这导致案例指导制度自产生便同判例制度存在隔阂。
首先，案例适用启动方式不同。判例以自发性运用为主，指导性案例以司法行政力量驱动为主。作为司法市场的“消费品”，判例/案例最终要落脚到适用上。法官、检察官、律师、当事人乃至社会公众都是“消费者”，只是案例要“真正受司法者欢迎，或者说满足司法实践需要的类型，却要靠法官们‘用脚投票’的”。指导性案例并非不能获得法官的“用脚投票”，而是说，以司法行政力量驱动的案例供给具有强烈的行政依赖性。且当前我国的指导性案例数量少，质量有待改善，不仅案例供给与司法市场需求之间存在严重的供需不平衡，而且指导性案例还无法通过司法市场检验获得规模化效应。相反，判例的自发性运用可以提供全样本数据，交由全体法律职业共同体进行选择，借助“理性趋同趋化……形成了判例的筛选机制，成为判例制度性运用中优质判例资源供给的重要途径”。相应的，当司法行政力量阙如时，甚至在司法行政力量未能强势出场时，指导性案例的适用情况便令人担忧。一方面，当前指导性案例适用不佳的整体境况便是例证；另一方面，个别指导性案例（如第23、24号指导性案例）的突出自发适用也反映了司法行政力量驱动的不足。本质上，部分指导性案例获得较为明显的适用，不是因为司法行政力量强制法官适用，否则，明显受到法官欢迎的就不是极个别指导性案例，而是所有指导性案例；而是因为这些指导性案例中包含更符合待决案件问题解决的规范方案，且经过了法律职业共同体的理性筛选。
其次，作用方式不同。判例是形成裁判规则，指导性案例则是以案释法。尽管判例与指导性案例都具有裁判规则部分，但两种规则从产生到作用于待决案件都存在差别。其一，判例的裁判规则尽管寓于先例之中，但对于后案而言，该裁判规则并非自始确定的；相反，先例的裁判规则由待决案件法官根据待决案件的问题需要确定。只是经过时代的变迁与法官的参与式检验与经验贡献，先例规则逐渐明晰，以至于一定时间后，待决案件法官已然明晰先例中裁判规则的确定表述。而指导性案例的裁判规则（“裁判要点”）直接规定在指导性案例之中，本质上是由基础案件产生、经最高人民法院案例指导工作办公室编纂与审判委员会确认的抽象规则。如第129号指导性案例的“裁判要点”规定：“企业事业单位和其他生产经营者将生产经营过程中产生的危险废物交由不具备危险废物处置资质的企业或者个人进行处置，造成环境污染的，应当承担生态环境损害责任。”该裁判要点就是对《环境保护法》第64条与废止前的《侵权责任法》第65条的解释，也即以案释法。其二，基于两种类型案例裁判规则的差异，法官运用（而不仅限于适用）裁判规则的方式也出现差异。设若待决案件为C1，先例为P（包含裁判规则r1），指导性案例为GC1（包含裁判要点r2）。在不考虑相似性对比的前提下，运用指导性案例与先例的方式存在重要不同：
指导性案例运用：
① C1≈GC1
② ［R（法律规范）+r2］ +F（案件事实）→D（结论）
先例运用：
① C1≈P
② P（r1）+C1（F）→D
③ C2≈P
④ P（r1）+C2（F）→D
……
即先例适用与指导性案例的区别不仅在于法源定位上，即裁判规则能否独立作为待决案件的大前提，还在于先例中的裁判规则并非固定的，先例确定的是裁判规则的范围（也即先例中的判决理由），待决案件法官需要适用何种裁判规则，需要法官根据待决案件所要解决的问题确定。而指导性案例是“以案释法”，待决案件法官不能超越裁判要点所解释之法律规范。这不仅是由我国的成文法体制决定的，更是最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《细则》）第10条规定的要求，只能援引裁判要点。即使在实然层面，法官在裁判要点的基础上形成新的规则，区别于指导性案例，形成新的裁判规则的案例对后案也不具有约束力
再次，案例/判例发展潜力不同。判例以竞争性为核心，使其能够不断适应社会发展，指导性案例仍需回到司法行政驱动的路径。在普通法系，先例并非裁判一经作出便形成，即并非所有裁判都是先例，只有经过司法市场检验的裁判才可能成长为先例。同时，这种司法市场的检验也蕴含着判例的发展框架。抛弃宣示理论之后，先例被认为是机构化实践的产物，且因其立基于案件事实，意味着先例本身也是可谬的。当待决案件法官发现先例存在问题时，即使是不能推翻先例的情形，法官也可以区分待决案件与先例，以发展先例裁判规则。指导性案例适用的情形则不同，即使法官认为待决案件与指导性案例不相似，或者法官不想适用指导性案例，也只能借助相似性判断区分待决案件与指导性案例；而不能发展指导性案例的裁判要点，更不能否定与推翻指导性案例中的裁判要点。即指导性案例的裁判要点尽管立基于基础案件的案件事实，但其效力主要来自司法行政化力量与科层等级赋予的权威。一方面，这种以案释法的方式确实可以明晰法律规范中存在的问题，结合司法实践的现实需求，产生诸如第24号指导性案例的“爆款”指导性案例；但这种方式“有可能妨碍案例指导制度的长久运行……短期内……便于法官了解和援引，但是，长此以往将使得案例指导制度沦为司法解释的翻版，无法真正发挥案例指导制度的独特价值”。另一方面，在以司法行政力量为主导的指导性案例适用中，即使法官意欲与时俱进地发展裁判规则，也必须考量司法行政力量引发的压力。即使是最高人民法院的法官亦是如此，因为指导性案例是由审判委员会确定的，最高人民法院的法官也不能僭越其权限更定指导性案例裁判要点。即在判例市场中，判例“生产者”——法官，靠判例本身获得竞争力，为进一步提升判例的竞争力，借由法律职业共同体的经验智慧共同推动，可以推进先例、先例裁判规则的发展。而在指导性案例计划中，指导性案例的权威与效力是其核心竞争力，相应的，指导性案例的发展也必然依赖赋予其权威与效力的司法行政力量。
最后，以司法行政力量启动指导性案例的适用是打破现有局面的突破点，但也导致判例制度采取以案释法实现统一法律适用的目标，使得案例制度停留在“案例计划”阶段。不可否认，在特定时期，通过国家权威创新制度具有更强的启动动力。因为国家属于“自然垄断”，“作为垄断者，国家可以以比竞争性组织低得多的费用提供……制度性服务”。但若要实现长期、动态的统一法律适用，以及发展出符合社会发展特征的裁判规则，形成“案例市场”，案例制度应走出“案例计划”的窠臼。
（二）四级两审制导致“案例‘市场’”分段化
在内在面向上，司法行政化力量推动案例适用在自发性上存在不足。借助司法行政力量是成文法国家试图借鉴判例制度的“无奈之举”。建立“案例市场”之初便寄希望于案例制度具备自发性运用力量并不现实。而在外在面向上，“案例市场”需要有制度配套措施——诉讼制度。诉讼制度与案例制度构成该制度的嵌套模型；同时，案例制度又是嵌套于整体诉讼制度的组成部分。与全然借助司法行政力量推动案例适用不同，通过诉讼制度推动案例制度运作，进而形成“案例市场”，既可以使案例的竞争性活动有序展开，还可以凝聚司法经验，形成逐级而上的向心力（自发地统一法律适用）。但就诉讼制度而言，我国现行的四级两审制也很难形成“案例市场”。
首先，诉讼制度未嵌套进案例制度中，仍需借助司法行政力量推动。其一，现行的案例制度并未同诉讼制度关联。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）与《细则》都规定法官应当参照指导性案例，但对于规避参照、背离参照以及隐性参照的，《规定》与《细则》未规定法律后果。对裁判行为的违背而言，其法律后果往往是程序性的规制方案，即上诉与申请再审。在这个意义上，我国现行案例指导制度所缺乏之法律后果实质上是诉讼救济缺失，导致案例指导制度与诉讼制度脱钩。其二，借助司法行政力量推动的案例是非理由之治。之所以强调案例需要嵌套进诉讼制度，是因为诉讼制度的司法性特征，而司法行政力量具有非司法性特征。不可否认，部分优秀案例确实得益于案例本身的论理性获得了自发性运用，在诉讼程序中合理运作。但整体而言，案例指导制度之下的案例仍主要依赖司法行政力量推动。相对于借助诉讼制度，司法行政力量推动缺乏说服性。一方面，待决案件适用案例是因为两案相似，这在两种推动模式中并无区别；另一方面，以诉讼程序推动待决案件适用案例是因为案例本身的说服性，即使将之引入上诉、申请再审程序中，也是因为诉讼法规定之法定理由，如《民事诉讼法》第170条第1款第四项的严重违反程序。而司法行政力量却基于自身的权威、科层等级来要求待决案件法官考量案例，可能损害不同审级之间的独立性，损害当事人的审级利益。因此，弃置诉讼制度，借助司法行政力量忽视了法定理由制度框架，不仅无法推动案例适用在法治框架内运行，而且背离案例自身的论理性（理由之治）。
其次，四级两审制供给的案例制度资源与司法实践需求不匹配。即使将案例指导制度嵌套进现行诉讼制度，也需面对审级制度带来的案例资源与司法实践需求供需不匹配的问题。第一，四级两审制可能造成案例的分段式治理。一方面，指导式案例制度依赖司法行政力量，变相地影响了下级法院独立审判，损害了当事人的审级利益；另一方面，这种行政体系安排又因其非贯穿性导致审级制度安排下的案例呈现分段式治理。作为不同上诉终点的二审法院可借助这种行政体系力量获得终局权威，即中级人民法院对基层人民法院、高级人民法院对中级人民法院与最高人民法院对高级人民法院，都可借助行政化力量进行“垂直”影响。但权威的直接性——如上诉被改判、发回重审等——会促使法院仅注重考量上一级人民法院，而非其他上级人民法院的裁判，导致案例指导制度意欲实现的统一法律适用落入区域治理与分段式统一的窠臼。第二，四级两审制会导致案例资源供给与司法实践需求不匹配。根据管辖安排的不同，不同级别的法院案件类型是存在差异的。即上级法院供应的类型案例往往与下级法院需要的案例类型之间缺乏充分的匹配，容易出现供给上的“想象的他者”。正是基于这个原因，在英美法系中，区分事实审与法律审，将判例设定为法律问题，以期实现下级法院的先例需求与上级法院的先例供给的高度匹配。即使最高人民法院通过指导性案例的报送程序试图解决该问题，以期将真正体现下级人民法院司法实践需求的案件推选为指导性案例，但截至2018年底的数据统计显示，基层人民法院的基础案件被选为指导性案例的仅占20%。四级两审制的分段性，不仅会导致供需错位，还会抑制下级法院适用案例的自主性。因为分段性引发案例治理的区域化与非贯穿性，解决该问题的方案通常是司法解释形式的规范性文件，而司法解释形式的规范性文件预先设定问题处理方案，往往会导致上级法院替下级法院思考问题，且下级法院遇到疑难问题也寄希望于上级法院提供所有方案。四级两审制不仅导致供需错位，还抑制下级法院供给指导性案例备选案件的动力，以及抑制发展案例的动力。
（三）“案例‘市场’”产品缺乏核心竞争力：裁判说理
判例最核心的竞争力来自自身的论理性。若判例缺乏相应的说服性，便只能依赖权威机关的科层等级维持。借助司法行政力量推动案例适用，而不借助案例内在的论理，除发挥统一法律适用的功用，很难实现其他目标。而且，借助司法行政力量维持统一法律适用，需要保持甚至持续加大对案例指导制度运行所需司法行政资源的投入。这不仅会压缩推行其他制度所需的司法资源，还会在资源投入减少时削弱案例指导制度的统一法律适用效果。相反，提升案例本身的说服性可以减少案例对司法资源与司法行政力量的依赖，这也是案例在司法市场中竞争成功的核心。
首先，作为案例来源的基础案件论理性弱。案例并非无源之水、无根之木，其立基并脱胎于生效裁判。生效裁判作为案例的资源备选，其论理强度在很大程度上影响甚至决定案例的论理强度。大量裁判文书在罗列证据事实与法律规范之后径直得出裁判结论，而对于法律规范如何涵摄待决案件事实，或者案件事实何以符合法律规范构成要件，缺乏说理。《细则》第2条明确要求基础案件的裁判说理充分，若基础案件缺乏说理性，会导致案例推选的资源备选匮乏，尽管有大量的案件，却不足以作为案例推选的备选案件。若将裁判说理不充分却具有典型意义的裁判选为案例，为保证发布的案例具备充分的合理性，编纂机关必然要对基础案件进行加工，而诸多编纂案例越出案件事实范围归纳裁判规则。一方面，案例的优势在于其立基于案件事实进行的裁判说理，待决案件之所以能够适用案例裁判规则，也是因为两案在事实上相似。若裁判规则同事实分离，即使待决案件与案例相似，也无法证成裁判规则与待决案件相关。相应的，法官适用的规则乃是一个与案件事实无关的裁判规则。只因司法权威将该规则强制联系到案例事实，又因案例事实与待决案件事实相似，便将案例裁判规则推理至待决案件，引发谬误扩大化。另一方面，编纂机关能否脱离案件事实形成裁判规则也值得商榷。其一，案例裁判规则是由案件事实支持的。如果脱离案件事实，尽管裁判规则可能是成立的，却与案件无关，导致裁判规则重回司法解释模式，只是假借案例之名行司法解释之实。其二，案例事实还构成裁判规则的范围限定。基于案例事实与裁判规则之间的联系，特定案例中的裁判规则是面向类型事实的，若越出案件事实能指范围，则超出当事人的诉请，损害不告不理原则，且形成脱离或反案件事实的裁判规则。对于待决案件而言，若经由类比推理确定待决案件与案例有相似性，进而将裁判规则适用于待决案件，会造成待决案件裁判规则不当规范有限事实范围内的事务。因为前后案事实相似，且案例事实与裁判规则并不匹配，待决案件法官超越案件事实援引案例裁判规则进行裁判，亦是超越事实裁判。需要补充指出的是，禁止法官超越事实的裁判规则归纳总结，不等于反对法官基于不同基础案件争议焦点归纳不同的裁判规则。因为基础案件的争议焦点对于当事人是重要的，但对于后案未必重要。即使在案例指导制度语境下，待决案件法官不能发展、修订案例裁判规则，但案例本身可以借助司法行政力量发展、修订基础案件裁判规则，基于类似《细则》第2条规定的事由进行总结，只要这种总结不越出基础案件事实即可。
其次，无论是基础案件，还是以之为基础形成的案例都需要进行裁判说理。其一，裁判规则通常来源于基础案件的裁判说理，即使在英美法系，后案法官不能在完全不涉及相关裁判说理的基础上自行总结判例裁判规则。若基础案件缺乏充分说理，以之为基础的案例说理也很难展开。反之，案例编纂主体脱离基础案件进行裁判说理，一方面，可能属于对裁判结论的事后证成；另一方面，可能导致反事实的裁判规则归纳总结。其二，基础案件的裁判说理是该案法官的裁判义务。司法权是判断权，所谓判断权并非指法官独断案件，而是法官应以论证的方式进行判断，给出论证的理由作为支撑。若基础案件以及案例未能充分说理，便违背法官在裁判中的构成性义务。其三，案例制度规定反对裁判理由说理的机构化。《细则》第9条规定，法官参照指导性案例的，应参照裁判要点作出裁判。而裁判规则是立基于案件事实，且应该来自裁判理由的凝练。若禁止裁判理由援引（援引不等于直接将之作为裁判依据，而是可以用于裁判说理），则降低了案例的论理性。因此，在强烈支持“案例市场”的观点中，主张通过司法市场检验裁判理由的方式，借由法律职业共同体的力量确定指导性案例。这正是现有案例制度所缺乏的。
因此，在“案例市场”的核心竞争力方面——裁判说理，案例制度先天禀赋不足，过度依赖司法行政力量驱动，很容易形成案例“柠檬市场”，导致劣币驱逐良币的结果。
（四）“案例市场”修正机制阙如：区分技术
在“案例市场的买方视角”下，具有充足说服力的案例更具竞争力；反之，案例“消费者”便会选择“用脚投票”，将缺乏竞争力的案例淘汰。即“判例运用过程中内含各主体的充分竞争与博弈，而在资源相同、信息对称的条件下，这种竞争与博弈又会推动判例依照‘优胜劣汰’的规则被恰当运用”。而在“卖方视角”下，面对“消费者”“用脚投票”，案例生产者不能也不会放任案例被淘汰。为此，需要采取措施对之进行改造升级，使之进入新的竞争回合。若法官过于倚重自身的自由裁量权对案例进行发展完善，则很容易遭受前述“游侠骑士”的指责。为防止这一问题的出现，可以借助诉讼制度进行约束，将案例裁判说理置于有限审查的视域内；除此之外，在英美法系发展的历史中，在法官群体内部还形成了以区分技术为核心的判例发展方法，即以区分技术相对规范地发展判例，并对法官的自由裁量权进行必要约束。但成文法体制下的案例指导制度即使引入判例区分技术，也很难实现案例发展，以形成良性“案例市场”。原因主要有以下几个方面。
第一，裁判路径依赖导致法官不知道、不会用区分技术。我国属于成文法国家，尽管有多年的案例指导制度的推行经验，且推行了不同形式的案例，但大多数法官的裁判路径仍主要是演绎推理方式，通过大前提对小前提的涵摄处理待决案件。即使在相当小的范围内存在适用案例的情形，已有案例适用仍存在两方面问题：其一，名义上以类比推理方法适用案例，但其实质上更类似于中国古代的“比附援引”。且不论“比附援引”是否违背罪刑法定原则的刑事问题，在基础架构上，“比附援引”是类推解释，而非现代逻辑学意义上的类比推理方法。其二，不进行实质类比推理。自第一批指导性案例发布至今，即使一些指导性案例得到法官适用，但在大量的适用中存在模糊适用的问题。如适用第23号指导性案例的（2017）赣01民终305号案件，判决书指出：“案与案之间案情有所不同，因而法律适用会有所区别，江南春提交的这些案例均不能对本案形成指导性或借鉴性。”再如（2018）粤01民终11357号判决书指出：“因所涉案件事实不相同，因此，邱涛要求本案参照处理缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。”法官确实援引了指导性案例，并指出两案相似与否，但并未说明如何判断两案是否相似，判决结论不免成为决断。本致力于提升待决案件说理的案例援引却拒绝说理，反而加剧当事人对待决案件审理公正性的质疑。因此，法官援引案例作为待决案件裁判理由，就必须释明案例与待决案件相似的理由，以确保法官适用案例解决待决案件的正当性。
第二，案例指导制度借鉴区分技术，区分技术会因制度背景遭到删减。区分技术一般在两种意义上使用，一是区分“判决理由”（ratio decidendi）与“附带意见”（obiter dictum），二是区分待决案件与先例的案件事实。区分前者是为了解决援引先例的范围问题。在待决案件中，通常只有判决理由对后案法官有约束力。区分后者则是解决案件相似性判断问题。在案例发展的意义上，主要是指后一种区分技术提供助力。尽管前者的区分为案例发展预设了发展可能性，但我国的案例不区分判决理由与附带意见，因此不涉及这个问题，在此不赘述。对于后者对案例发展的重要性而言，主要是指在判例裁判规则不敷适用的情形中，法官通过区分待决案件与先例，对先例裁判规则进行限定或扩展。即法官借助区分技术区别待决案件与先例，以待决案件的事实为基础，通过两案之间的差异性论证规则变更的正当性。只是我国的案例指导制度已经在应然规范层面拒绝了该种情形。因为案例的效力是权威赋予，而不是在论理性竞争中形成的。即使在论理性竞争中具有反对甚至否定案例裁判规则的充要理由，待决案件法官也不能径直更定甚至推翻案例裁判规则。待决案件法官只能借助区分技术区别待决案件与案例，防止案例裁判规则不当适用于待决案件。即区分技术在发展案例方面遭到阉割，无法为判例发展提供裁判技术支持。最终导致“案例市场”固定化，养成“案例市场”的静态性格，失去竞争活力，背离“案例市场”通过动态竞争应对社会发展需求的制度目的。
因此，我国现行案例制度是一种试图借助司法行政力量推进改革，以期实现统一法律适用目标的不成熟的“案例‘市场’”。案例制度得以维持的核心竞争力是诉讼制度约束下的裁判说理，但四级两审制导致案例治理呈现分段化问题，且案例依赖司法行政力量确保其效力，使得引入案例制度的目的之一——规避制度静态性格——落空，导致区分技术无法保证案例常态竞争，反而压制了案例之间的竞争，甚至可能退缩到名（案例）实（司法解释）不符的“案例计划”中。
四、配置“案例市场”生成要素
因应现行案例指导制度存在的问题，为充分发挥案例制度的本来功用，需要完善案例指导制度。即将现行案例指导制度作为过渡措施，短期内借助司法行政力量启动案例制度改革，最终使之趋向于“判例”制度。但发展更具内生性的“案例市场”，需要针对上述问题提出对策。
（一）融入“案例市场”规则：诉讼程序
首先，完善《规定》与《细则》，将案例适用嵌套于诉讼制度中，转变案例依赖司法行政力量的困境。基于司法资源的有限性，即使不考虑司法行政力量推动案例制度存在的弊端，在司法行政力量不能持续供给司法行政资源时，案例指导制度很容易沦为具文。常态化的案例制度应该嵌套于整体司法制度中，借助现行诉讼程序制度推进案例制度运行；且逐渐将案例效力立基于权威带来的压力型治理，转向为将案例效力立基于案例自身说服力形成的理由型治理。因此，一方面，需要修订《规定》与《细则》，甚至是《法院组织法》《法官法》等规定，在进一步明确法官适用案例的义务的同时，将之嵌套于现行诉讼制度中。这并非主张法官必须一律适用案例，因为适用案例必须满足案件相似性条件。同时，对于相似而隐性适用、背离适用或错误适用的，附加一定的（程序）法律后果，明确适用案例属于法官的构成性司法程序义务。另一方面，将诸种适用或不适用案例的法律后果同现行诉讼制度衔接。不能因为意欲借鉴英美法系判例制度，而忽视我国的成文法体制限制。以现行成文法体制为基本前提，将案例适用链接到体现司法特征的诉讼程序上，通过对当事人程序性权利的保护实现案例适用。如法官错误适用案例本质上是错误理解了该案例解释的法律，属于《民事诉讼法》第170条第二项规定的“法律适用错误”，可以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。只是，为更好地促进案例融入诉讼制度，需要将案例适用类型化，使之能够更合理地融入诉讼制度。最终促成案例适用动力的司法化而非行政化。
其次，允许各级法院发布案例，但为防止区域“案例市场”过度消解统一法律适用目标，可建立案例备案制度。面对四级两审制带来的案例治理分段化问题，在短期内不能修改审级制度的前提下，直接以审级制度贯穿并不现实。这会进一步加大上一级法院的案例对下级法院的影响力。如基层人民法院面对中级人民法院与最高人民法院的案例，因其改判、撤销的风险直接来自中级人民法院，则中级人民法院以外的其他法院的案例对基层人民法院的影响力便会大打折扣。因此，与其追求直接修改审级制度而放任当前的案例治理分段化问题，不如允许各级法院在发布案例的同时，建立案例发布备案机制，即各级人民法院发布案例的，需报请上一级人民法院备案，接受事后监督。一方面，无须过度放大案例治理分段化的负面影响，因为基层人民法院的上一级法院也是高级人民法院的下一级法院，而中级人民法院的上一级法院也是最高人民法院的下一级法院，分段化案例之间还暗含着链式结构。即分段化案例治理的中间法院可以起到统一法律适用的中间传递功能。另一方面，采取事后监督方式更符合案例制度处理法律问题的本质。即在法律审与事实审区分的视野下，或者在我国逐渐强调法律审与事实审区分的趋势下，将案例问题转化为法律问题，对法律问题主要不是采取直接言辞审理，可以借助书面证据、案卷等方式进行审理。相应的，案例治理分段化问题本质上是法律理解、适用不统一问题，对之可以采取事后的监督纠正，类似于英美法系的有限审查模式。既不损害当事人基于案件事实的审级利益，还维护了当事人对统一法律适用期待形成的公平信赖利益。同时，还保障了待决案件法官独立审判的权利。但为防止如下批评——上级法院为推动案例运作，在案例备案审查中以自身权威作出撤销或更改裁判，需要补充指出的是，案例的备案审查必须是基于诉讼法规定的法定理由，且必须根据诉讼法上的程序进行，而不能基于自身权威作出。
最后，针对背离法律规范的案例裁判规则，上级法院可例外性借助再审程序进行修正。对于案例基础案件错误的，上级法院可以根据审判监督程序提审或指令下级法院再审。但案例不完全等同于基础案件。因此，对尚未作为案例存在的基础案件，通过一般诉讼程序处理即可。对已经成为案例的基础案件，上级法院一般无须主动审查；在当事人申请再审时，为保障当事人的诉权，上级法院可以根据诉讼法规定予以处理。否则，法院一旦采取主动的、全面性的审查，不可避免地会抑制自发性运用案例的动力，将本转变为依据案例释法说理的效力再次转回依赖上级法院的权威。即案例备案制度的主要作用在于，当上级法院在再审审理中发现案例基础案件存在问题的，可以进而明确案例及其裁判规则中的问题。因为案例立基的基础案件不再有效的，以之为基础的案例便不能成立。即否定案例的理由不是上级法院的行政化权威，而是诉讼制度赋予的有限审查权。最终将案例备案审查的路径确定为：因案件进入再审程序的，上级法院或指令再审法院可以根据诉讼程序启动案例被动审查，而不是由上级法院借助案例备案启动案件全面审查。由此可以尽可能保障“案例市场”内部的自发动力供给，防止案例驱动重新归入司法行政化力量的支配。
（二）回归“案例市场”本质：释法说理
诉讼制度为“案例市场”的形成与维持提供外在保障机制，释法说理则为案例提供内生动力。在某种程度上，诉讼制度本身也是释法说理的一种方式。因为基于诉讼制度的审查——无论是有限审查还是全面审查——是为了实现裁判说理的审慎理由供给。因此，对于“案例市场”而言，更关键的是加强案例本身的说理。
首先，任何案件都必须加强释法说理。作为案例资源备选的案件是案例的基础，只有加强基础案件说理，才能将寓于基础案件说理的司法经验智慧呈现出来。基于此进行的司法经验智慧的竞争，既通过竞争与博弈实现裁判理由的优胜劣汰，将优胜的司法经验智慧置入司法市场予以检验；同时，基于司法主体的趋同性，共识性司法经验智慧经过筛选，裁判理由的普遍性得到提升，案件的示范性特征也获得提升。
其次，案例更加需要释法说理。在自发性适用的语境中，案例的更强释法说理并非由上级法院法官的自身高超技艺、出众司法理性与熟稔司法经验保证的。相反，案例的释法说理来自基础案件的释法说理，且因基础案件经由司法实践检验，共识性与示范性更强，进而促使案例具有更强的说服性。案例的说服性还体现在其对待决案件具备的双重说服性：一方面，案例自身的释法说理具有说服性，且是历经司法实践检验的高度共识性论理；另一方面，法官将案例适用于待决案件，意味着当事人面对案例相似性带来的形式说理加成，即案例与待决案件的相似意味着法官需要“类案类判”，“类案类判”昭示的形式正义会就案例的示范效应对待决案件当事人进行案例裁判规则说理以外的相似性说理。
再次，待决案件法官运用区分技术判断后案与案例相似性的，也需要以明示方式释法说理。一方面，法官需要说明待决案件是否适用了案例、适用了哪个案例；否则，当事人很容易不明就里。尤其在当事人明确主张适用某个案例时，法官不进行回应——是否适用了案例——则剥夺了当事人的辩论权。为保障当事人诉权，法官需要明确是否适用了案例，如果当事人未主张适用案例，而法官主动适用案例的，法官还需要释明适用了哪个案例。另一方面，法官需要说明待决案件如何适用某个具体案例，即法官需要对自己运用区分技术判断案件相似性的心证过程予以释明。即无论是在自发性适用中，还是在司法行政力量驱动的案例适用中，相似性都是案例适用的前提。案例适用是以案例事实与待决案件事实相似为前提的，若不想将相似性判断变成类似于（2017）赣01民终305号案件与（2018）粤01民终11357号案件的决断，则必须对如何判断相似性、相似性判断标准进行释明。相似性判断不仅关乎适用案例的正当性基础，还关乎裁判规则成立的基础。因为裁判规则是立基于事实的，缺乏事实支持，裁判规则便脱离语境而成为抽象条文化规则。
最后，运用区分技术发展裁判规则的，更需要法官释法说理。尽管在成文法国家，法官适用案例不能违背法律规范，但在细化法律规范的范围内，裁判规则仍具有法官进行自由裁量的空间；或者，基于案件事实的不同，裁判规则具有不同的规范范围。因此，在不违背法律规范的前提下，法官可以借助区分技术发展案例裁判规则，这是案例保持竞争活力与持续发展动力的必然要求。待决案件法官运用区分技术发展裁判规则，即展开了“案例竞争”。竞争的关键是案例本身的论理，若法官想在“案例竞争”中取得胜利，就必须更注重对在审案件的释法说理。而且，案例存在一种德沃金意义上的章回体结构，即案例本身不仅受制于法律规范与过去的案例，还具有面向未来的结构。否则，案例会因缺乏充足的呼应性导致“案例市场”无法稳定存在。在加强裁判文书释法说理的司法改革背景下更是如此。即使待决案件法官并无意于参加“案例竞争”，但该法官若改变裁判规则意味着更定已有规则以及背后的暂时性共识，需要承担更定的论证责任。否则，该法官既违反论证义务要求，也无法实现发展裁判规则的目的。
五、结语
培育“案例市场”实质上是试图通过凝练司法经验的方式统一法律适用。其中不可避免地有法律解释的运用，但这种法律解释是内生于案件与来源于具体的司法实践需求。从这种意义上说，无论是案例还是判例，都是以案释法。只是与最高权威统一法律解释的方式不同，“案例市场”中形成的法律解释更符合司法的自发性特征，无须依赖自上而下的司法行政力量持续投入资源。现行案例指导制度以司法行政力量启动案例统一法律适用，背离了案例适用的内生性特征，借助科层权威而不是诉讼制度，导致案例治理的理由之治变为权威治理。同时，忽视释法说理作为案例自发运用的驱动力，借助司法行政力量确保案例效力，不仅无法促使案例具备程序性的制度能力，还可能抑制法官适用案例的动力。因此，为进一步发挥案例统一法律适用、凝练司法共识性经验、具体地回应司法实践需求的作用，需要将案例制度融入诉讼制度中，加强案例适用的释法说理，培育“案例市场”，改善案例适用与提升司法公信力。
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