作者｜YMZ   UC Hastings LL.M.
审稿｜孙济民 上交/LSE 
         郑晨焕 WUSTL LL.M.
编辑｜Caramel 西北LL.M.
形象权制度（right of publicity）是美国特有的一项法律制度。《元照英美法律词典》将“right of publicity”解释为“公开权”，指个人，尤其是公众人物或知名人士，对自己的姓名、肖像及其他类似物的商业性利用行为实施控制或制止他人不公平盗用的权利。对于“right of publicity”，我们很难从我国民事权利体系中找到可以解释这一概念的具体权利，我国大多数学者把它译为“形象权”。暂不论中文语境下的“形象权”和“公开权”哪个更适合“right of publicity”的概念内容，译者认为“形象权”更符合中文的认知习惯，因此本文译者倾向于将“right of publicity”译为形象权。
纽约州是第一个为“对姓名、肖像以及图片的未经授权的使用”提供救济措施的州。纽约州在1902年颁布的《纽约州民权法案》（the Civil Rights Law)第50条中制定了关于隐私权的规定，其中包含“任何个人、企业或公司未事先获得任何在世者或未成年人的父母或监护人的书面同意，将任何在世者的姓名、肖像或照片用于广告目的或贸易目的行为，构成轻罪。”这条规定其实就是形象权，但是纽约之前并不承认存在独立于隐私权的形象权，且至今都不认可普通法上单独的形象权。加州作为好莱坞的家乡，孕育了一大批家喻户晓的明星。娱乐业的发展使得加州成为娱乐法领域的领头羊，同样，它也是形象权制度的带头人。加州于1972年颁布了《加利福尼亚州民法典》（the Civil Code，下称《加州民法典》），其中，第3344条【1】正式确立了形象权，并逐渐在普通法上对形象权予以承认。因此，加州目前有两种形象权法律体系：成文法和普通法上的形象权。本文将简要概述目前加州的形象权制度。
 法定形象权
根据《加州民法典》第3344条，形象权保护一个人对其姓名、声音、签名、照片或肖像所享有的权利。“声音”一词仅适用于一个人的实际声音，不适用于模仿的声音。在 Midler v. Ford【2】一案中, 被告在其广告中播放了一首类似原告声音的原告创作并演唱的知名歌曲。该案主审法官认为，由于被告使用的声音并非原告的声音，而是由另一个人模仿所得，因此被告的行为并未侵犯原告享有的法定形象权。但如下文所述，普通法上的形象权则有可能适用于声音模仿者。
 “照片”包括静态或动态图片，但照片中所涉及的人必须“易于识别”，即普通大众能够“合理地确定”涉案照片中描绘的人是原告。但是，根据第3344条第b款第3项，只要照片中没有人被“单独列为个人”，则他人拍摄的有关人群的照片不构成违法，例如在公共街道上或在体育赛事中拍摄的照片。【3】
这里比较容易产生争议的是“肖像”，法院一般采用“易于识别”的标准来判断。在Newcombe v. Adolf Coors Company一案中，法院认为第3344条规定的照片的“易于识别”标准适用于肖像，因为肖像和照片相似，照片是使用相机获得的视觉图像，而肖像是除照片之外的人的视觉图像；在该案中，法院在涉案广告中的人物的面部特征不完全可见的情况下，根据原告的站姿、身体比例、身形皮肤颜色，判断出在被告广告中出现的人物“易于被识别”为原告。【4】
 普通法上的形象权
在1972年颁布第3344条之前，加州法院已经认可了类似形象权的权利，但是并没有直接说明是形象权，只是从财产权的角度谈论形象权。随后，在1983年，加州上诉法院在 Eastwood v. Superior Court一案中明确表明普通法承认形象权。在普通法上，法院通常通过以下四步测试来判断被告的行为是否违反了普通法上有关形象权的规定。要确立普通法上的主张，原告必须证明：（1）被告使用了原告的“身份（identity）”；（2）被告为了其利益，出于商业或其他方面的目的而盗用原告的姓名或肖像（likeness）；（3）被告的使用未经原告同意；以及（4）被告因此给原告造成的损害。【5】
虽然第2点中仅提到“姓名或肖像”，但普通法上对“身份”的保护范围比法定形象权更广泛，法院也倾向于对“身份”作广义解释。在Carson v. Here's Johnny案中，法院认为，“形象权的设立是为了保护名人在其身份中的商业利益。形象权的基本理论是名人的身份在宣传产品时是具有价值的，并且名人应当有权保护自己的身份利益不被商用......如果名人的身份被商业利用，无论是否使用他的‘姓名或肖像’，他的权利都受到了侵犯。”【6】 在Eastwood v. Superior Court案中，法院认为四步测试中提到的“姓名或肖像”并非作为形象权诉因的构成要件，而只是一种法院已经承认这两种诉因的表现；因此原告并不是只能针对“姓名或肖像”的使用进行起诉，形象权的保护范围并不局限于法定形象权规定的“姓名、声音、签名、照片或肖像”，可以延伸至能代表该人身份的其它标识。【7】加州第九巡回上诉法院在White v. Samsung一案中认可了以上两个法院的分析并认为机器人也有可能构成对普通法上形象权的侵犯。【8】
在 Midler v. Ford Motor Co.一案中，法院认为在普通法上，当专业歌手的独特嗓音广为人知并被故意模仿以销售产品时，卖家盗用了不属于他们的东西，这构成了侵权；因此，当声音是名人身份的重要标志时，未经名人同意而出于商业目的对其进行模仿也是不允许的。【9】在Waits v. Frito-Lay一案中，法院同样判决被告播放故意模仿原告声音的商业广告的行为构成了对原告形象权的侵犯。【10】在Motschenbacher v. RJ Reynolds Tobacco案中，法院认为即使照片中无法确认司机本人，但一辆装饰独特的赛车的照片也可能违反普通法，因为这个赛车的独特性有可能使公众一看到这辆车就能联系到该车属于该车司机。【11】
 形象权的侵犯
第3344条第a款禁止未经该人事先同意，在产品、商品或货物上或其内部，或出于广告或销售或招揽购买产品、商品、商品或服务的目的，故意使用个人姓名、声音、签名、照片或肖像。【12】但是，一个人的肖像与商业产品或服务有关联并一定违反规定，法律主要禁止未经同意的针对广告用途的使用。第3344条第e款规定，使用他人的姓名、声音、签名、照片或肖像是否与商业赞助或付费广告直接相关，从而构成一种需要经过同意的使用，应被视为事实问题。【13】在普通法上，法院通过以下三个步骤来解释这一规定：（1）被告是否故意（knowingly）使用原告被保护的身份？（2）该使用是否用于广告目的？ （3）该使用和商业目的之间是否有直接联系？如果所有三个问题的答案都是“是”，那么该使用就违反了这条法律规定。【14】
第3344条第d款还规定了“合理使用”的例外情况，即“在任何新闻、公共事务（public affairs）、体育广播或报道或任何政治运动中的使用是被允许的。”【15】在Dora v. Frontline Video, Inc一案中，法院认为，“公共事务”一词并不局限于公共电视或公共电台可能报道的事务，因为出版商和广播公司可能会在纪录片中使用与政治或公共政策无关的、甚至可能不重要但有利益关系的名称和肖像；该法院基于冲浪方面的公共利益以及运动文化对当代生活方式的影响，最后判决涉案冲浪纪录片也在法定形象权的“合理使用”范围内。【16】在Montana v. San Jose Mercury News, Inc.一案中，法院认为，在报纸上刊登足球队在超级碗比赛中获胜的报道的海报是一种“必须扩大保护范围的公共利益表现形式。”【17】
已故名人的形象权-逝后形象权
《加州民法典》第3344.1条专门规定了已故名人的权利。【18】该法条的前身是加州1988年通过《名人权利法案》（the Celebrity Rights Act）制定的《加州民法典》第990条，加州也因此确立了对已故名人逝后形象权的保护。目前美国只有25个州认可逝后形象权【19】，纽约州也是在2019年才通过法案确立逝后形象权。第3344.1条赋予已故名人形象权的权益继承人以及被许可人针对未经许可对“姓名、声音、签名、照片或肖像”进行起诉并索偿的权利。【20】该逝后形象权在已故名人死亡后的70 年内都被保护，并且是一种可自由转让、可授权、可继承的财产权。关于形象权受保护的年限，各个州的规定也不一，如纽约州就只提供40年的保护【21】，印第安纳州则为100年【22】，而田纳西州只保护10年【23】。
第3344.1条第h款将已故名人定义为“在他或她去世时或因为他或他的死亡，其姓名、声音、签名、照片或肖像具有商业价值的任何已故自然人。”【24】在此可以看出，逝后形象权要求逝者在死亡时其身份具有商业价值。逝后形象权与活着的人的形象权大致相同，但有一个例外是逝后形象权的继承人或被许可人必须向加州的州务卿登记索赔主张后，才能就相关违法使用起诉进而索求赔偿。加州也规定了逝后形象权的“合理使用”范畴，允许在“戏剧、书籍、杂志、报纸、乐曲、视听作品、广播或电视节目、单一和原创艺术作品、具有政治或新闻价值的作品”中的使用。【25】
 损害赔偿
1985年，加州通过《名人权利法案》（the Celebrity’s Rights Act）修订了第3344条，增加了名人针对“因未经授权的使用而获得的且在计算实际损失时并未予以考虑的任何利润”提出索赔的权利。【26】根据第3344条第a款，原告可以同时对违反普通法和成文法上有关形象权的行为提出索赔；成文法上允许原告获得以下赔偿：“遭受的实际损害”以及任何“可归因于使用”的被告利润；胜诉方“应当”有权获得律师费和诉讼费用；法院还“可以”对违反法律一方判处惩罚性赔偿；另外，加州法律将惩罚性赔偿限制在“压迫、欺诈或恶意”案件中。 【27】除此之外，损害赔偿不仅限于原告遭受的经济损失。法院也可能会考虑“对和平、幸福和感情的伤害”，以及“对商誉、职业地位和未来宣传价值的伤害”。在Waits v. Frito-Lay案中，陪审团判予原告 200,000 美元作为被告对他的平静、幸福和感情的伤害；以及 75,000 美元作为对他的商誉、职业地位和未来宣传价值的损害。【28】
 版权法的限制
一般来说，如果涉嫌侵犯使用他人身份的行为主要涉及使用受版权保护的作品，那么联邦版权法就有可能优先于州的形象权法。如在 Laws v. Sony Music一案中，原告试图提出公形象权的诉求，但法院裁定被告使用授权录音的行为属于著作权法范畴，因此优先适用于联邦版权法。【29】在Armstrong v. Eagle Rock Entertainment, Inc.中，法院指出，“版权法的优先适用要求‘根据州法被授予的权利’符合版权法保护的‘客体’和‘一般范围’；‘主体’是指相关作品在版权法保护的范围内；‘一般范围’是指‘根据州法被授予的权利’等同于联邦版权范围内的任何专有权利。”【30】
 第一修正案的限制
加州法院对在电影、书籍、杂志、电子游戏等中的有关名人姓名或肖像的使用都确立了第一修正案的保护。【31】第一修正案保护在表达性作品中对姓名、肖像的使用，主要限制形象权在多大程度上可以限制有关公共利益事项的言论。在Daly v. Viacom案中，法院说明，“根据第一修正案，他人对在不管是真实的还是虚构的表达性作品中使用他人姓名或肖像的行为不具有诉权。”该法院裁定，在电视节目广告中使用原告的肖像，使用原告出现的节目的镜头，作为表现性作品的一部分受到保护。 【32】在Matthews v. Wozencraft案中，法院在判决书中引用了一名评论员的话，“法院很久以前就承认，名人的形象权并不妨碍他人在文学作品、电影、新闻或娱乐故事中加入一个人的姓名、特征或传记。”【33】
不过，第一修正案的保护也有限制。在 Comedy III Productions, Inc. V. Gary Saderup, Inc. 一案中，加利福尼亚州最高法院裁定，当一个艺术家的技能和才能明显地附属于创造一个名人的传统肖像的总体目标，以便在商业上利用他或她的名声时，那么艺术家的自由表达权就会受制于他人的形象权。【34】
在Salono v. Playgirl 一案中，法院说明，尽管法律保护具有新闻价值的作品，但是并不保护被告以明知虚假的方式使用原告的名字或肖像以提高销售额的行为，即第一修正案不保护故意的虚假陈述以及罔顾事实的虚假陈述（knowing or reckless falsehood）；该案中，法院认为原告已经证明被告在杂志封面上使用原告照片的行为构成“故意”，以及原告出现在被告杂志上的裸露的照片和杂志上各种暗示性的头条会造成虚假暗示-----误使公众认为原告自愿摆姿势并同意在杂志上裸体亮相。法院因此认为本案存在重大需要进一步审理的事项，驳回了被告要求采用简易判决的诉求。【35】
在Cher v. Forum International, Ltd.案中，法院认可“宪法的保护延伸到在广告中对公众人物的姓名和肖像的善意使用，但是这个保护应只局限与宣传受保护的出版物（protected publication），且这个保护是受保护的出版物的附属品.....只要宣传某个新闻媒体的广告中没有错误地宣称该公众人物对该新闻媒体的支持，那么这个广告就受到保护。”法官最后总结到，该案中的涉案广告不受保护，因为广告中的涉案照片和文字虚假暗示了原告对被告的支持和背书。【36】
【参考文献】
【1】Cal Civ Code § 3344
【2】Midler v. Ford Motor Co., 849 F.2d 460 (9th Cir. 1988)
【3】Cal Civ Code § 3344(b)(3)
【4】Cal Civ Code § 3344(b)
【5】同上
【6】Carson v. Here's Johnny Portable Toilets, Inc., 698 F.2d 831 (6th Cir. 1983)
【7】Eastwood v. Superior Court, 149 Cal.App.3d 409, 198 Cal. Rptr. 342 (Cal. Ct. App. 1983)
【8】White v. Samsung Electronics America, Inc., 971 F.2d 1395, 1397 (9th Cir. 1992)
【9】同2
【10】Waits v. Frito-Lay, Inc., 978 F.2d 1093 (9th Cir. 1992)
【11】Motschenbacher v. R. J. Reynolds Tobacco Co., 498 F.2d 821 (9th Cir. 1974)
【12】Cal Civ Code § 3344 (a)
【13】Cal Civ Code § 3344 (e)
【14】Newcombe v. Adolf Coors Company, 157 F.3d 686 (9th Cir. 1998)
【15】Cal Civ Code § 3344 (d)
【16】Dora v. Frontline Video, Inc., 15 Cal. App.4th 536 (1993)
【17】Montana v. San Jose Mercury News, Inc., 34 Cal.App.4th 790, 40 Cal. Rptr. 2d 639 (Cal. Ct. App. 1995)
【18】Cal Civ Code § 3344.1
【19】https://www.dentons.com/en/insights/articles/2020/december/8/new-yorks-new-post-mortem-publicity-rights-law-what-does-it-mean-for-your-estate
【20】同18
【21】N.Y. Civ. Rights Law § 50-f(8)
【22】Ind. Code § 32-36-1-1
【23】Tenn. Code Ann. § 47-25-1104
【24】Cal Civ Code § 3344.1 (h)
【25】Cal Civ Code § 3344.1 (a)(2)
【26】https://en.wikipedia.org/wiki/California_Celebrities_Rights_Act
【27】同12
【28】同10
【29】Laws v. Sony Music Entertainment, Inc., 448 F.3d 1134 (9th Cir. 2006)
【30】Armstrong v. Eagle Rock Entertainment, Inc., 655 F. Supp. 2d 779 (E.D. Mich. 2009)
【31】https://law.ku.edu/sites/law.ku.edu/files/docs/media_law/Summary_of_Right_of_Publicity_Issues.pdf
【32】Daly v. Viacom, 238 F. Supp. 2d. 1118, 1123 (N.D. Cal. 2002)
【33】Matthews v. Wozencraft, 15 F.3d 432 (5th Cir. 1994)
【34】Comedy III Productions, Inc. v. Gary Saderup, Inc., 25 Cal.4th 387, 106 Cal. Rptr. 2d 126, 21 P.3d 797 (Cal. 2001)
【35】Solano v. Playgirl, Inc., 292 F.3d 1078 (9th Cir. 2002)
【36】Cher v. Forum International, Ltd., 692 F.2d 634 (9th Cir. 1982)
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