法律翻译｜《纽约州形象权新规：保护表演者和制作人》

作者｜Judith B. Bass

译者｜YMZ  UC Hastings LL.M.

审稿｜张凡  布里斯托大学 LL.M. 

         李梓源 布里斯托大学 LL.M.

编辑｜Caramel 西北LL.M.

纽约州新的形象权法于 2021 年 5 月 29 日生效，新的法规规定了一系列保护表演者和名人以及他们的遗产的措施。[1]该法规所实现的价值平衡值得我们赞扬，这个成果也是对多年来为成功实施这项新法律而工作的起草者和组织的最好致敬。不过，新法带来的变化不应对电影、电视、戏剧、报纸和出版界产生负面影响，也不应对在纽约州工作的摄影师、艺术家和其他经常利用表演者的形象讲述他们的故事、报道新闻等的人产生负面影响。

形象权法案于2020 年 7 月底在纽约州参议院获得一致通过，在纽约州议会也仅有一票反对票而获得通过。该法案是在参议院多数党副领袖Mike Gianaris的推动以及新闻机构、广播公司等的支持和帮助下，电影协会【Motion Picture Association（MPA），下称“MPA”】和 演员工会和美国电视和广播艺术家联合会【Screen Actors Guild and the American Federation of Television and Radio Artists（SAG-AFTRA），下称“SAG-AFTRA”】 之间经过多年谈判的结果。”[2]

两院通过法案后，MPA致信州长Andrew Cuomo，敦促他签署法案：

在州长签署该法案的同一天，SAG-AFTRA 发布了一份称赞纽约州制定的“里程碑式”的法案的新闻稿。[4] SAG-AFTRA 特别指出，该法案将有助于确保“纽约仍然坚定地保护在世者在广告和贸易中对肖像和声音所享有的权利，包括他们的“数字化身和数字声音”，并且将持续抗争表现性作品中未经许可的使用行为，除非《第一修正案》明确允许使用。”[5] 新闻稿接着提到，“该法案是 36 年来，第一次禁止在广告和贸易中使用已故者（deceased individual）的声音和肖像。”[6]

SAG-AFTRA数十年来一直致力于在纽约制定一项关于已故者的形象权【postmortem right of publicity，下称“逝后形象权”】法案。[7] SAG-AFTRA 将这些努力描述为“表演界开展的一项为期 34 年的极其重要的运动，其赋予了家庭成员防止他人对其已故亲人进行不必要的商业剥削的权利。” SAG-AFTRA 的政府事务公共政策委员会【Government Affairs Public Policy（GAPP）】已经有针对性地与立法者和其他“利益相关者”合作，以“使法律现代化”，从而维护其成员在一些州对肖像和声音享有的权利。[8] 新立法保留了《纽约民权法》 【New York Civil Rights Law，下称“《纽约州民权法》”】第 50 条和第 51 条，即纽约州有关“隐私权”法的规定。[12] 新条款禁止“出于广告或贸易目的”，在未经事先书面同意的情况下，使用任何在世个体的姓名、肖像或照片。违反第 50 条的人将被判处轻罪（misdemeanor）。第 51 条允许人们在纽约州内针对使用其姓名、肖像（portrait）、照片（picture）或声音的个人、企业（firm）或公司（corporation）提起衡平法诉讼。目前，许多州都确立了逝后形象权，但不同州的法律规定不一。第一部此类法律是由加利福尼亚州在1999年颁布的。[11]

新立法在《纽约州民权法》中增加了一项规定“形象权”的新条款，即第50-f条。[13] 它适用于在法律生效日期当天或之后死亡的、死亡时居住在纽约州的已故个人。针对相关侵权行为可获得的赔偿金额为以下较大者：（1）2000美元；（2）受害方遭受的补偿性赔偿金（compensatory damages）加上基于该侵权创造的利润以及惩罚性赔偿金（punitive damages）。

这一条款适用于两类已故者：“已故名人（deceased personalities）”和“已故表演者（deceased performers）”。

第50-f（2）（a）条规定了可代表“已故名人”针对一定（侵权）行为行使的诉权，这种行为是指未经许可出于商业目的或宣传商品的目的使用其姓名、声音、签名、照片（photographs）或肖象（likenesses），例如用在产品、商品或货物上或在产品、商品或货物中。“已故名人”是指“其姓名、声音、签名、照片或肖象在其死亡时或因其死亡而具有商业价值……”的个人。法律规定该诉权延长至已故名人死亡后40年。代表已故名人行使权利的人起诉之前，必须先向纽约州务卿登记。

第50-f（2）（b）条规定，当他人未经许可将“已故表演者的数字复制品”“作为虚构角色用于剧本音像作品（scripted audiovisual work）中”或“音乐作品的现场表演”时，如果这种使用“可能会欺骗公众，使其认为该复制品是经授权的”，被侵权者可以索求赔偿。“已故表演者”是指“为了收益或谋生而经常从事表演、唱歌、跳舞或演奏乐器”的人。“数字复制品（digital replica）”是指由计算机生成的电子表演，在该表演中该个人“并未实际表演，但该表演无比真实，以至于合理的观察者认为这是该个人的表演”。如果在剧本音像作品和任何相关作品的字幕中有明显的陈述使用未经授权的免责声明，则该使用将不会被视为“可能产生欺骗效果”。“数字复制品”不包括录音或其他视听作品的再制作品或复制品。

SAG-AFTRA在其网站上向其成员提供了以下建议：

SAG-AFTRA在网站上发起一项名为“#保护我的形象（#ProtectMyImage）”的活动。[15]SAG-AFTRA希望保护其成员“在生前和死后”肖像免受被盗用和未经许可的商业化利用的风险，这显然是SAG-AFTRA努力促进立法的一个关键动机。[16]

在纽约州法律中列入的一条关于未经授权使用已故表演者的数字复制品的规定对SAG-AFTRA而言非常重要。它在网站上提醒成员们，“数字复制品”正在创造“现有规则无法应对的新挑战”。“数字复制品”是指“通过各种技术手段有意地、真实地对一个人的脸、身体或声音进行复制而产生的克隆产品。” 网站上提供了有关“数字复制品滥用行为（digital replica misuse）”的具体示例：

纽约州法律直接解决了数字复制品的问题，但它只涉及“已故表演者”的数字复制品；现场表演者的数字复制品不在法律的保护范围内。此外，该法律仅适用于“为获取利益或谋生而经常从事表演、唱歌、跳舞或演奏乐器”的人，不是表演者的已故者的数字复制品也不在法律的保护范围之内。法律规定，如果制作人想使用“已故表演者”数字复制品，就必须在剧本音像作品（scripted audiovisual work）和任何相关广告的字幕中提供“明显的免责声明”，说明该表演未经授权。[21]

在SAG-AFTRA引用的例子中，已故音乐家的全息图受到法律的保护，但活着的音乐家的全息图并没有得到保护。此外，在有声读物的叙述中，一个在世的演员的声音的数字复制品可能不会触犯法律，体育广播公司宣布比赛的数字复制品也不会触犯法律，但是未经同意在电视商业广告中使用已故表演者的复制品是不被允许的。

SAG-AFTRA在立法中得以解决的另一个问题是，未得到所描绘的表演者明确的书面批准，而擅自传播通过数字制作的露骨色情图片（有时被称为“深度伪造（deepfakes）”）的行为得到了禁止。未经当事人许可而通过“深度伪造（deepfakes）”使当事人裸体被公开或在电影中表演性行为的行为会受到新法的管辖，且法律保护的范围不限于已故者。新增加的第52（c）条为“非法传播或发布对个人的露骨色情描述”的行为提供了私人诉权。“被描绘的个人（depicted individual）”是指“通过数字化表现出他们在表演但实际上他们并没有在表演的个体，或者表现出被描绘的个体实际在表演但随后表演被改变的个体”。数字化（digitization）是指“真实地描绘被描绘个体的裸体部分，将通过计算机生成的裸体部分作为被描绘个体的裸体部分，或者使被描绘的个体进行性行为（被描绘的个体实际并没有参与其中 ）。[23] 针对传播露骨色情材料的行为，可索求的损害赔偿包括禁令救济（injunctive relief）、补偿性和惩罚性赔偿以及律师费。

在2019年，当由两院立法者试图通过纽约法案的早期版本，授予在电影、电子游戏、色情视频和其他媒体中被描绘的个人针对形象的数字权利”时，SAG-AFTRA发表声明强烈谴责了MPA和娱乐软件协会【the Entertainment Software Association，下称“ESA”】反对该法案的立场。2019年6月18日，在一篇首次发表于《纽约每日新闻》（New York Daily News ）的题为“《恶意色情深度伪造不仅关乎言论自由》（Malicious Pornographic Deepfakes Aren't Just Free Speech）”的文章中，SAG-AFTRA总裁表示，“利用人工智能将现有图像转化为虚构的真人表演”的“深度伪造技术（deepfake technologies）”并非“言论自由的另一种形式。” [24] 文章中还提到：

随着为媒体设置的某些保障措施的建立，MPA和ESA似乎最终接受了SAG-AFTRA的立场。新增加的第52（c）条规定，除非被描绘的个人签署了同意披露描述的协议，被描绘的个人对该描述的发布者享有诉权；仅发布免责声明不足以使发布者免责。[26]

作为妥协，SAG-AFTRA在其发布的有关立法通过的新闻稿中明确承认，某些使用其成员肖像的行为“显然是被《第一修正案》所允许的”。[27]此外，SAG-AFTRA网站上还提供了如下内容：

将表达性作品纳入《纽约州形象权法案》是 MPA 的一项重要战略和成就。根据 MPA 负责版权和法律事务的高级副总裁兼副总法律顾问本·谢夫纳（Ben Sheffner）的说法，MPA 和 SAG-AFTRA 也讨论了第一个将表达性作品特定法定豁免的情形纳入州法规的《加州逝后形象权法》（California Post Mortem Statute）（体现在《加州民权法》第 3344.1条）。[33]  谢夫纳（Sheffner）解释了 MPA 认为保护基于真人真事或受其启发而讲述故事的能力的最佳方式是：

“有各种各样的方式，各种各样的可能性。一种方式是尽可能以最佳的论点向法院主张第一修正案的权利。我们也会采取这样的方式。但我们认为，最好的方法是根据法规，对表达性作品进行具体的划分，包括书籍、电影、电视节目、戏剧、歌曲、报纸文章、新闻广播等。”[34]

将表达性作品纳入纽约州立法的保护范围是实现各方利益适当平衡的关键因素。谢夫纳（Sheffner）在他 2019 年的文章中指出，根据他的统计，“在过去五年中，大约 47% 的最佳影片提名是基于真人真事或受其启发而改编的。”[35] 他在文章中接着提到：“如果规则是未经许可不得制作关于某人的电影或电视节目，那么我们要思考的是，在这种规则下哪些电影会受到威胁。”[36] 此外，某些原告声称，一些电影和其他节目中对于在世者的伪造和虚构化描述违反了第 51 条的规定，这是很多法院仍在处理的问题。[37]有了这项新立法，代表已故者的类似诉求将适用于体现第一修正案保护的表达性作品例外的相关规定。

对于那些在纽约州几十年来致力于通过形象权立法的人来说，他们长期以来一直担心的一个问题是，许多未经授权使用表演者的形象的行为不会受到限制，例如对逝者形象的商业化利用（commercialization after death）、在电影中创建数字复制品和其他内容以及在互联网传播深度伪造品。另一问题是，对于媒体和娱乐公司，任何逝后形象权法案的通过都会对视听作品和其他内容的制作以及有关纽约州真人真事的新闻的传播产生负面影响和限制。经过利益相关方的巧妙协商、立法者的协助以及各方的合理妥协下，新的《纽约州形象权法案》减轻了这样的担忧。该法案也被证明是对纽约州法律的积极补充。尽管某些部分仍需要通过法院的实践运用来证明，但新法律很可能会保护已故表演者对形象所享有的商业化权利，限制未经同意使用数字复制品的行为，并制止创造深度伪造品的滥用行为。新法律也不应阻碍基于制作和其他内容，无论是在世的还是已故的，继续在纽约制作和发行。新法律也不应阻碍基于真实人物（包括在世者和已故者）故事或受其启发而制作的作品和内容在纽约的继续制作和发行。