深度分析：美国BIS修订EAR中的出口执法条款对非美国实体企业的影响

本文转自合规小叨客

前情提要

美国时间2018年8月13日，《出口管控改革法案》（ECRA）正式生效，其承继《出口管制法案》（EAA）（除有关违法行为的法律责任章节，其余条款失效）成为EAR的上位法案，授权BIS以保障美国国家安全以及外国政策利益为目标，高效执行出口管控。ECRA授权BIS广泛的出口管制执法权，例如ECRA第1761章节授权BIS从受美国出口管制法律法规管辖的任何主体处获得交易账目、记录或者其他信息；美国境内、境外的出口调查执法权；可对全球受EAR管辖物项的出口、再出口、转移（国内）活动采取搜索、检查、没收或者发布临时拒绝令措施；执行许可申请前检查（PLCs）以及授予许可后核实（PSVs）。

NOTE

1979年EAA正式生效，美国商务部依据该法案对两用物项实施出口管制。但EAA失效后，美国总统根据《国际紧急经济权力法案》（IEEPA）重新对EAA进行授权。而2018年颁布的ECRA废除了EAA除Sec.11A、11B、11C有关违法行为法律责任以外的所有条款效力，并正式成为EAR的永久性授权法律。

主要内容

美国时间2020年11月18日，BIS发布一条最终规则，为更好符合美国政府当前的出口管制要求并执行ECRA，对EAR中的部分条款进行修订和澄清。

本次EAR出口执法条款主要从以下3个维度进行修改：

1. 将EAR中关于EAA的索引内容替换为对ECRA以及其他出口法律法规的索引；

2. 根据ECRA授权BIS扩大其出口管制执法权力的规定，修改EAR部分出口执法条款，主要内容包括：

（1）许可申请前检查（PLCs）以及授予许可后核实（PSVs）

针对适用于美国境外、受EAR管辖物项相关活动的许可申请，ECRA 第1761(a)(7)章节授权BIS进行详细地许可申请前检查（PLCs）以及授予许可后核实（PSVs）。（参见EAR 734.11以及EAR 750.4）；

（2）BIS海外执法调查

ECRA第1761(a)(4)章节授权BIS在美国境内、境外的受EAR管辖物项的相关出口、再出口、转移（国内）进行出口执法调查。当然，BIS官员应在美国境外谨慎行事，在可能情况下遵守当地法律。对于美国境外的执法活动，如有必要，BIS官员应当与美国其他政府机构进行洽商，并以符合美国的国际承诺或者参加的国际条约行事。（参见EAR 734.11）；

（3）出口清关OEE授权以及记录保存

不再授予美国海关以及美国邮政局物项出口管制执法职权，出口执法办公室（OEE）是受EAR管辖物项的全球清关货运的唯一执法机构，负责确保受EAR管辖物项的出口、再出口、转移（国内）遵守美国出口法律法规要求。其中，出口执法办公室（OEE）可采取措施包括美国境内境外的搜索、检查、扣留、没收，或者要求任何受美国出口法律法规管辖的主体（例如出口商、再出口商、转移（国内）主体、代理商、中间收货人、最终收货人、最终用户等）提供相关交易的账簿、记录或者其他信息。据此，美国境内、境外的相关主体应当对相关交易的账簿、记录或者其他信息予以保存。（参见EAR 758、EAR 762）

（4）基于ECRA的违法行为认定以及处罚

★★ 基于ECRA规定对EAR 746.2出口管制违规行为予以识别、修订。其中，新增认定的出口管制违规行为包括：

批准出口管制违法行为，属于帮助违法行为（参见EAR 764.2(b)）；
为便利违反出口管制违法行为进行洽商，属于明知情况下的违规（参见EAR 764.2(e)）；
从事BIS发布的临时拒绝令禁止行为，属于违反拒绝令条款行为（参见EAR 764.2(k)）。

另外，由于“以非法出口为目的的占有”行为在EAA中的上位法依据条款失效而ECRA并未进一步认定，因此其不再认定为出口管制违法行为。（参见EAR 764.2(f)）

★★ 基于ECRA规定对EAR 746.3 制裁行为予以修订

针对行政制裁中的剥夺出口特权，除了限制被拒绝主体参与涉及受EAR管辖的物项出口、再出口的能力，或者限制被拒绝主体有机会获取（access to）受EAR管辖物项，新增对被拒绝主体参与涉及受EAR管辖物项的转移（国内）的能力（参见EAR 764.3(a)(2)）；
刑事制裁缩减制裁范围，依据ECRA仅针对故意违规行为或者帮助行为；另外，依据ECRA，将每件违法行为的罚金最高额调整至1000000美元（之前要求取出口、再出口受益的5倍或者罚金最高额1000000美元的最大值），以及针对个人可能适用的徒刑最高年限20年（之前的徒刑最高年限是10年），并且不再要求对个人予以罚金刑（之前的罚金最高额是250000美元）（参见EAR 764.3(b)）。

★★ 对标准拒绝令的修订

增加标准拒绝令要求，任何主体不得向被拒绝主体、代表被拒绝主体转移（国内）受EAR管辖的物项（参见Supplement No.1 to EAR 764）。

3. 与ECRA执行不相关的EAR执法条款修改。主要内容包括：

（1）EAR 750.7(a)新增“许可申请中错误、误导性、隐瞒类的陈述的法律后果”内容；

（2）EAR 764.2(c)针对违规行为的行政罚款缴纳期限，由1年修改为2年，应在罚款生效之日起计算；

（3）EAR 766.25修订，主要是将刑事违法拒绝令（a denial order based on a criminal conviction）的执法主体由出口商服务办公室替换为出口执法办公室（OEE）。

重点影响分析

企业应重点关注此次BIS可以在美国境外进行执法调查的治外法明确授权，以及最终用户、东道国阻拦BIS检查将会影响BIS审查许可申请结果的情形。预期非美国实体企业未来可能在经营活动中面临更多的法律冲突以及法律适用压力。

1. BIS明确的域外执法权 v.s 中国出口管制限制

EAR本次修改授权BIS在全球范围内广泛的出口管制执法调查权，可搜索、检查、扣留、没收全球范围内出口、再出口、转移（国内）的受EAR管辖物项，以及要求全球范围内受美国出口法律规范管辖的主体提供出口管制相关账簿、记录以及其他信息。另外，在许可申请前检查中，最终用户以及东道国阻拦BIS检查的行为将会作为BIS判断是否授权许可的考量因素之一。

依据《中国出口管制法》第32条，中国境内的组织和个人向境外提供出口管制相关信息，应当依法进行；可能危害国家安全的，不得提供。一般情况下认为第32条主要是针对外国政府机构对我国境内组织或个人发起的调查请求，要求提供出口管制等相关信息时，以不危害我国国家安全为前提，有限度向境外提供出口管制相关信息。

依据EAR修改与《中国出口管制法》第32条规定内容，对于同时需要遵守EAR以及《中国出口管制法》的企业，由于涉及受EAR管辖的活动参与方而需遵守EAR并且在中国境内/中国境外的中方实体，将会在出口遵从方面产生一定挑战。不过，本次EAR修改也明文规定BIS官员在美国境外应当谨慎执法，在可能情况下遵守当地法律。

2. BIS明确的域外执法权 v.s 其他非美国法律限制

除了上述关于出口管制的法律冲突以外，对于需要遵守EAR的非美国主体可能也会面临提交相关账簿、记录或者其他信息时，遵守EAR以及遵守本国关于个人信息保护、国家秘密、国家安全等规定要求的法律冲突。

2020年10月13日，《个人信息保护法（草案）》也已经提请人大常委会审议。以及日前，国家发展改革委组织牵头研究、建立的国家技术安全管理清单制度。

3. 拒绝令（Denial Order）

在EAR针对拒绝令发布目的以及标准拒绝令模板中，补充禁止被拒绝主体参与受EAR管辖物项的转移（国内）。这一修改与ECRA对BIS全球执法检查的授权保持一致。

本文作者：Y.Q

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