上了美国OFAC的黑名单企业如何自救？
「陈立彤律师评述」
如果不幸上了OFAC的SDN清单成了Blocked person（被禁主体），那么被禁主体应当对自己及其所控制的下游各级子公司进行风险评估（Risk assessment）和损害控制（Damage control），从而把自己和下游各级子公司的风险和损害降低到最小。如有需要，请和陈立彤律师联系。陈立彤律师邮箱：[email protected]。
降低风险所能达到的效果各异，但基本思路应当是类似的——如果母公司作为被禁主体因为对子公司有控制而导致子公司也成为被禁主体，那么母公司应当对控制反向操作，通过适当降低股权比例等方式不再对子公司进行控制，从而把对子公司的影响降低到最低。实务中有对控制反向操作不及时或者不合规，从而耽误了子公司的“远大前程”（比如导致融资乃至上市计划搁浅），实在让人扼腕叹息。
对于上述的反向操作控制，其实不困难，但我们得准确理解OFAC是怎么看控制的，特别是对下游各级子公司股权比例是如何计算从而得出控制或者没有形成控制的结论的。如果计算不当，则会造成麻烦。
在OFAC的“控制”概念中，有一个50%规则：一个或者一个以上被禁主体倘若于相关实体中直接或者间接持有财产或者财产权益，而且，这些持有的财产或者财产权益达到50%或者以上，这些实体也是会被禁止的。但是，OFAC如何解释与某些复杂的所有权结构相关的间接所有权呢?
OFAC的50%规则中的“间接”的意思是指：一个或多个被禁主体通过另一个或多个实体持有的某一实体的股份，且该主体持有的该实体的股份合计占该实体股份的50%或以上。OFAC敦促考虑潜在交易的人员对交易的一方或涉及方或与之保持账户关系的实体进行适当的尽职调查，以确定相关的所有权股份。我们可以参考下面的例子，以进一步确定OFAC的50%规则下某个实体是否会被禁。
例1：被禁主体X拥有实体A 50%的股份，而实体A拥有实体B 50%的股份。此情形下，实体B便会被禁。这是因为X间接拥有B实体50%的股份。此外，X拥有实体A 50%的所有权，也会使得实体A成为被禁主体。A实体拥有B实体50%的所有权，反过来又使B实体成为被禁主体。
例2：被禁主体X拥有实体A和实体B 50%的股权。实体A和B各自拥有实体C 25%的股份。实体C便会被禁。这是因为，通过对A实体50%的所有权，X就间接拥有了实体C的25%的股权;而且，通过持有实体B 50%的股份，X也会间接拥有实体C另外25%的股份。最后，X通过实体A和实体B而间接拥有的实体C的所有权合计为50%。这样实体C也会被禁止。这一点是因为实体A和实体B合计拥有其50%的所有权。另一方面，实体A和实体B本身也是被禁止的实体，因为X拥有它们各自50%的所有权。
例3：被禁主体X拥有实体A的50%股权和实体B的10%股权。实体A还拥有实体B 40%的股权。这样一来，实体B被视为被禁。这是因为，通过其对A实体50%的所有权，X会被认为间接拥有B实体40%的所有权。当这40%与X对实体B的直接拥有的10%相加后，X对实体B的全部(直接和间接)所有权为50%。这样一来，实体B也会被禁，因为X和实体A合计拥有其50%的所有权，而它们本身都是被禁止的实体。
例4：被禁主体X拥有实体A的50%股份和实体B的25%股份。实体A和B各自拥有实体C 25%的股份。实体C不会被认为是被禁的。此乃因为，即使X通过其对实体A的50%的所有权间接拥有实体C的25%，实体B的股权并非50%或以上是由X持有的。所以，X并不会被认为其可以通过B的部分所有权而间接持有C的任何股权。所以，X间接或直接持有的C的合计股权并不等于或者超过50%。实体A是被禁止的，但是其持有的C的所有权并不等于或者超过50%。
例5：被禁主体X分别拥有实体A和实体B 25%的股份。实体A和B各自拥有实体C 50%的股权。实体C不认为被禁。此乃因为，X对实体A和实体B各25%的所有权都低于50%。所以，实体A和实体B都不会被禁。而且，X并不能通过其所持有的A和B的部分所有权而间接拥有任何C的股份。
实务中，有企业在计算OFAC下母公司对子公司的股权控制时，没有理解并采用OFAC的规定，而是采用我们惯常理解的中国法下的各级股权比例的加权平均数，从而耽误了子公司的融资乃至上市计划——因为母公司上了SDN清单且母公司对子公司构成了控制，则该子公司也构成了被禁主体，从而不能在相关交易所上市。非常可惜！
陈立彤
大成Dentons上海办公室
高级合伙人
-中国律师、美国纽约州律师
-福特公司前亚太区合规总监
-中兴康讯的独董及出口委员会委员
-入选司法部“全国千名涉外律师人才名单”
-帮助某美资企业就贸易制裁与出口管制违规发起调查、出具法律意见书向美国执法机构陈情以获得减轻或者免除处罚、并帮助该企业进行合规整改
-帮助某高科技企业就美国贸易制裁与出口管制进行风险筹划与危机管理；
-钱伯斯2020亚太榜公司调查/反腐败领域受认可律师
-中国企业文化促进会合规管理委员会会长
-国际标准组织ISO技术委员会TC309相关工作组成员、参与制定组织治理、合规管理体系、反贿赂管理体系、法律风险管理等ISO标准
-担任中国国家标准《合规管理体系指南》工作组副组长、国家标准第二作者。陈立彤律师的联系方式：[email protected]
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