货拉拉事件鉴定式案例分析报告

作者简介：周志凯山东政法学院2017级本科生。

原创文章，已得到独家授权，转载请按规则入群，审核后进行转载。

一、案情概述以及审查说明

事发2月6日，司机周某春询问车某某是否需要付费搬运上车和卸货搬运服务，均被拒绝。在行驶过程中，货拉拉涉事司机抢接下一单更改路线（为多赚钱）。车某某提出两次车辆偏航，周某春起先未搭理，后用恶劣语气表露不满。随后车某某又两次提出偏航并要求停车，周某春不予理睬。发现车某某将身体探出窗外后，周某春未予语言或者行动制止，也没有紧急停车，仅轻点刹车减速并打开双闪。

由于现有许多事实细节远远未确定下来，所以审查仅仅以上述案情叙述为基础，并且，鉴于案情事实的不详细，所以难免有不能确定某要件是否被充实的问题出现，但是遇到这种情况笔者将避免使用【存疑有利于被告】来得出结论，也避免做不负责任的推定，尽可能在合理的范围内推定。

由于事实上面临难题，这威胁着鉴定分析的前提之稳固，故笔者将写作的目的定位为——尽可能全面地展现这个案例可能在概念与体系上遇到的难题，鉴定式的审查方法能够最有效地实现这一目的，在此基础上尽量得出一个妥当的结论。

二、审查顺序

一、司机周某春的驾驶车辆偏航之行为可能构成刑法第二百三十八条非法拘禁罪

（一）前审查阶段

（二）构成要件该当性

1.客观构成要件

（1）行为对象

（2）结果——自由被侵害

（3）行为方式

2.主观构成要件

（三）违法性与责任

（四）结论

二、发现车某某将身体探出窗外后，周某春未采取有效的行动（不是没有行动）的行为可能构成刑法第二百三十三条之过失致人死亡罪（不作为）。

（一）前审查阶段

1.行为性

2.对客观构成要件之实现不具有故意

3.不作为之确认

（二）构成要件（过失犯之构成要件审查并不需要区分客观与主观）

1.构成要件该当的状况

2.期待行为未发生以及行为人是否具有实施该行为的体力上能力

3.构成要件结果发生

4.不作为与结果之间的因果关系（条件关系）

5.保证人地位

6.违反谨慎义务

（1）内在谨慎义务

（2）外在谨慎义务

7.客观归责

（1）合法则的替代行为

（2）注意义务的保护目的

（3）因果流程的可预见性

（4）自我答责

（三）违法性与责任

（四）结论

三、竞合之审查以及最终结论

（一）初查

（二）行为单数与行为复数

（三）真正竞合与不真正竞合以及结论

三、司机周某春的驾驶车辆偏航之行为可能构成刑法第二百三十八条非法拘禁罪

（一）前审查阶段——行为

待审查行为为受意识支配、外在的人类行为，属于刑法上的行为。

（二）构成要件该当性

2.客观构成要件

（1）行为对象

本罪的行为对象是【具有现实的、具体的行动意思与能力的人】，且该对象必须认识到自己行动自由被剥夺的现实，这一要件内容之被证成，是基于本罪的保护法益的。本罪的保护法益是自由，这里的自由是指【从一定场所移动的自由】，[1]在此基础上，存在现实的自由说与可能的自由说的争议，前者认为可能的移动自由就是有价值的，后者则认为有价值的是实际上的移动选择，[2]非法拘禁罪是实害犯，构成本罪之既遂犯罪必须现实地侵害受害人的行动自由。[3]这样，行为对象之内涵变得可以理解。就本案而言，车某某是成年人，为有现实的、具体的行动意思与能力的人，且其对于停车的要求也显示其意识到自己的行动自由被剥夺。

（2）结果——自由被侵害

前已经论及，这里的自由被侵害是现实的移动自由被侵害，即受害人不具有自主选择从一定场所移动的选择自由，本案中，车某某的原定移动计划是其与司机约定的路线，但是路线被偏离，车某某试图改变路线不得，并且其想离开车辆也不行，可以认定其现实的自由被侵害。

按照通说理论，拘禁他人后，不论时间长短，均为既遂（更准确的说法是该当客观构成要件，毕竟既遂是一个主客观统一的概念[4]），除非时间过短缺乏社会危害性。[5]从这样的立场来看，周某春的行为该当了该要件。

但是，最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对该要件的该当提出了更为严苛的要求，尽管这里规定的主体是国家机关工作人员，但张明楷教授直接将这些要求作为非法拘禁罪的客观构成要件要素，[6]如果认可张教授的观点，那样我们需要进一步展开分析，现在还不能得出任何肯定的结论。但是通说教材认为其仅仅具有参考的价值，[7]笔者采纳这样的观点。

（3）行为方式

这里仅仅要求行为人现实地剥夺受害人之自由即可，行为方式不做限制，[8]由于行为方式不受限制，所以周某春采取偏航的方式可以被该要件涵摄。

2.主观构成要件

这里主要审查构成要件故意与故意既遂归责。根据刑法第十四条与第二百三十八条之规定，当行为人明知其行为会导致他人的自由权利受到侵害并希望或者容认如此时，[9]其便具有非法拘禁罪的构成要件故意。与大陆法系的一致，我国实证法也认为故意包含知与意两个要件，审查是否构成故意，就需要审查这两个要素是否被充实。不过，故意可以被分为不同类型，这些不同的类型下，知和意两个要素之被充实需要满足不同的要求，[10]因此我们首先需要列出不同的故意类型，然后以此为基础做出审查。

故意的第一种类型是意图，即行为人将构成要件结果作为犯罪目的（最终目的与中间目的都可以），这种情况下认知的要素仅仅接受一种可能性就可以，对于结果实现的确认程度不是一个重要的问题；[11]第二种类型是直接故意（不同于传统语境下的直接故意，这里是狭义的直接故意，其与意图共同构成了广义的直接故意[12]），在这种情况下，构成要件结果的发生并非行为人的目的，而是行为人确信会发生的“附随结果”，[13]其核心在于确信；间接故意是基本类型，是故意的下限，[14]其与直接故意一样，行为认均是认为构成要件结果为其行为的“附随结果”，与直接故意的不同是行为人仅仅只是认识到结果发生的可能性，这里存在一个刑法学史上的一个难题——间接故意与有认识的过失的区别。这样我们可以总结三种故意类型的“认识”与“意志”要素如下——

【1】意图：认识要求是认识到可能性以及以上，意志是目的性地追求。

【2】直接故意（狭义）：认识是要求确信，意志排除目的性的追求（意志并无归责上的意义）。

【3】间接故意：认识是认识到可能性，意志排除目的性的追求，但是必须是容认（容忍具有归责上的意义）。

无论是认识到可能性还是达成确信，各种故意类型的认识要素是比较容易理解与认定的，就本案而言，“拘禁”是一个规范性概念，判断行为人是否认识到其拘禁了他人，要运用“外行人的价值观”作为工具，[15]周某春能够认识到他的这样的行为使得车某某的行动自由受到限制，这便满足了要求，而且这样的认识是一种确定性的认识，他是显然能够认识到他采取未经允许的变道行为必然导致车某某的自由被其非法剥夺。其实基于这一点，我们就可以得出行为人必然具有故意的结论了（因为周某春的认识超越了可能性的认识，是一种确信，因此至少构成直接故意），是否有必要进一步区分直接故意与意图呢？这一点并无定罪上的区分（我国实证法并不区分直接故意与意图），但是有量刑上的区分价值（目的性的追求结果的发生意味着更严重的法敌对态度，当然也不能过分强调这一区别），所以出于严谨之考虑，我们需要进一步地论证。

这里区分了“附随结果”与目的性的追求（意图）两种情况，这与意志要素相关，那么如何理解并区分这两种情况呢？就意图而言，“有目的的追求符合构成要件的结果”是必要特征，而“附随结果”则首先指称不具有目的性的情况。如何区分两者呢？在德国实务界，以“试图导致结果发生”为公式，[16]，不将意图限制在行为动机（最终目的上，即盗窃是为了不想打工），而是涵盖了中间目的——指的是实现服务于最终目的实现的必要结果，[17]这便导致了一个难题，如果一个人确信某个结果必然发生，如何判断其是否是一种中间目的？可以说这两者的区分很微妙，这里引入一个教科书中运用的案例，笔者希望通过个案分析获得有启发性的判断标准。

当a为了获得保险金，烧毁自己的房子，但是其确信这会威胁到b的生命，但他依然这么做。a被认为是直接故意的典型，[18]理由就在于烧死b并非a实现其目的的必备的一步，或者说b的死亡并非其必要阶段性目标，辅助性的判断标准是用“为了”这一术语去审查b的死亡与最终的获得保险金这一目的关系，不能认为a是为了获得保险金而烧死b，[19]杀死b与其最终目的并无逻辑上的关联，其可以选择第二天b不在时放火，a是为了实现目的而不择手段，其不再关心b的生死，其只在乎其目的的实现。因此b的死亡是“附随结果”，这是典型的直接故意。

韦尔策尔对目的行为的分析提供了一条思路，可以用来理解上述结论的证成理由——【在思想阶段，行为人从备选手段出发，运用对因果事实的认识，推导出相应手段可能导致的附随结果。行为人对于〔经推论而被认为可能发生〕的附随结果可能有两种态度——①容认附随结果的发生，也就是将附随结果一并纳入行为意志中；②不希望附随结果发生，从而促使行为人对已经选择的手段做出修正】。[20]第二种态度是法规范所期待的，而第一种做法显然就是“附随结果”得以产生的原因，这其中体现的超越行为目的的【不择手段】与【满不在乎】可以作为判断“附随结果”的一个具体标准。[21]

下面审查该案例。周某春的最终目的在于获得更多的钱，那么其是为了获得钱而限制车某某的自由吗？与前一个案例相似，在逻辑上，周某春想要赚钱并不需要以拘禁车某某为必要，他完全可以选择争取车某某的同意，因此周某春也是属于为了实现赚钱的目的不择手段，对于车某某自由受到限制这一事实，其只是不管不顾。因此可以说，周某春并非直接将拘禁车某某作为最终目的，也不是任何形式的中间目的，周某春典型是将这一结果视作是“附随结果”。

因此，周某春具有典型的直接故意。

有观点认为，由于周某春并无非法拘禁的意图，因此不构成非法拘禁行为，[22]如果认为这是从故意的角度切入的话（即因为没有非法拘禁的意图所以不具有非法拘禁罪的故意，采取这样的理解是因为非法拘禁罪不是目的犯），那么这样的说法并不成立，这样的说法实质上是将故意限制于有目的的追求构成结果实现的意图上了。

该行为的故意既遂归责不存在疑问。

（三）违法性与责任

该行为并不存在违法阻却事由以及责任阻却事由与责任减轻事由。

（四）结论

司机周某春的驾驶车辆偏航之行为构成刑法第二百三十八条非法拘禁罪。

四、发现车某某将身体探出窗外后，周某春未采取有效的行动（不是没有行动）的行为可能构成刑法第二百三十三条之过失致人死亡罪（不作为）

（一）前审查阶段

1.行为性

待审查行为为受意识支配、外在的人类行为，属于刑法上的行为。

2.非由故意导致

故意与过失并非对立关系，而是一种层升或者包含关系，[23]即，当行为人构成故意杀人既遂的时候，也会同时构成过失致人死亡罪（反之不行），但是两者构成补充关系的法条单一，[24]只以故意杀人罪一罪论处。这里的启示是，若先审查过失致人死亡罪，则仍然存有构成故意杀人罪的可能，所以应当先审查故意杀人罪，这才是正确的、有效率的审查方式。但当有能力首先排除故意的成立的情况下，即能够直接确定行为人不具备故意，则也可以采取设置一个前审查阶段的模式进行。[25]

这里的核心难题是行为人是否构成最低限度的故意——间接故意，原则上的方法就是应当给出间接故意的要件，进行涵摄工作。如何理解间接故意呢？

首先应当回到故意的本质，这一本质应当能够回答为何故意在刑事可罚性上显著区别于过失。[26]罗克辛认为故意的本质在于计划的实现，当结果的出现符合行为人的计划时，该结果就是行为人故意的造成的。[27]直接故意（前文语境）与意图均很明显地体现这一点，无论是将结果视为目的还是确信结果会“附随”发生，结果的发生均是行为人计划的一部分，在间接故意下，行为人意识到了可能性，并容认了结果发生，实际上就是将结果实现也置于自己的行为计划下——自己的计划实现了，结果的发生也不是一件意外的事情，即使行为人未必喜欢这个结果。与之相反，在过失领域，行为人不相信结果会发生所以，结果之发生并不在行为人计划之下，过失仅仅意味着行为人的轻率。

计划之实现就是我们理解间接故意的钥匙，[28]其包括两个要件，一是认识到结果发生的可能性，若行为人认为结果不可能发生，那么该结果不可能出现在行为人的计划中；第二点就是容认，容认意味着行为人将结果之发生置于自己的计划之中。

间接故意的诸理论实际上仅仅就是解决容认的诉讼证明难题，[29]即解决依据什么标准证明行为人将认识到可能发生结果实现纳入自己的行为计划之中，这里的心理状态同样是微妙的，以至于语言很难把握这里的区分，所以间接故意理论的存在就是为了解决这一难题。林钰雄教授总结间接故意理论如下——

①漠然性理论，行为人对附随的结果表示欢迎或者不在乎时为间接故意。

②防止结果出现的意思表示理论，若行为人为了避免结果出现而做出积极表现，则不是间接故意。

③认真看待说，如果行为人严肃看待了附随的结果的发生，而且从事了行为，则是间接故意。

④可能侵害法益仍然决定行为说，行为人不能排除法益侵害的可能，但仍然去做，为间接故意。[30]

其实这些理论大同小异，不过就是对“实现计划”的具体化。

周某春是否认识到车某某跳车的可能性就是一个存疑的问题（这是一个事实问题，并非是否[应当预见]的规范性判断），上述案件概述的内容是不能给出答案的，在这里，笔者不按照规则使用存疑有利于被告来做出结论（笔者并无证据信息，所以想做更多的分析），假定该要件成立（也许这样做并不规范），即行为人认识到了跳车的可能性。

下面审查容认，这里我们着重注意认真看待说，之所以选择这一学说，是因为该说为德国理论界之通说，[31]这里我们着重注意认真看待说，按照这一个标准，就是判断周某春是否认真地思考了车某某会采取跳车的行为，却没有做出任何有效的行为，若满足这些要件，则应当认定周某春具有间接故意。这里的事实是不充分的，所以下面将处理一下事实推定的问题，为了使得推定合理，下面引入一个广为认可的推定情形。

一般认为，交通肇事案例中，肇事者不具有故意，原因在于，肇事者往往会是肇事行为的首要受害者，其往往是相信结果不会发生，也即他尽管可能已经认识到风险的可能性，但是他之所以仍然做出违反谨慎义务的行为，是因为他相信不会发生因而没有认真对待。[32]在这样的案例中，人们之所以认为肇事者往往没有认真对待结果的实现就是因为，结果实现对肇事者本人也是不利的，肇事者若认真对待了风险，符合常理的是他会避免行动。

本案与之具有一个相似性就是若发生车某某死亡的情况，周某春将不能实现他挣钱的主观目的，换言之他是非常不希望车某某死亡。这里的不希望可以从这样一个事实出发去推定，周某春采取了行动，他轻点刹车减速并打开双闪，合理的猜测是周某春担心车某某从车上摔下，所以选择了减速这样的做法，也即周某春认真看待了车某某不小心从车上摔下的危险，并做出行动（当然这一具体的结果没有发生，因此丧失了刑法上的意义），这些事实都说明周某春特别不希望车某某死亡，这样一个“特别不希望”可以让我们对事实做这样一个推定，即理性的情况是，周某春若是认真对待了死亡结果，那么其会采取行动，其没有采取行动说明其没有认真对待构成要件结果的出现。

在这样的事实的基础上，可以得出结论，周某春不具有间接故意。

3.不作为之定性

这里待审查的事件即包括了自然上的积极作为（轻点刹车减速并打开双闪）也包括了不作为（没有采取更为有效的行动），这是一种典型的不作为与作为并存的现象。那么待审查的现象是作为还是不作为？通说采取的判断标准是刑法的评价重点，即判断刑法评价的重点是行为人的有所为还是有所不为？[33]就本案而言，刑法非难的重点在于周某春并没有做出合适的行为来避免结果的发生，待审查之行为应当定性为不作为。

（二）构成要件

1.构成要件该当的状况

所谓构成要件该当的状况，就是能够产生作为义务的具体内容的事实，[34]这一要件是存在作为义务的前提，车某某基于害怕等原因即将跳车，此时需要人采取行动阻止这一事件发生，因此该要件符合。

2.期待行为未发生以及行为人是否具有实施该行为的体力上能力

并未有有效的行为被做出，比如通过言语以及行动阻止死亡结果的发生，所以被期待的行为并未发生。周某春显然也具有实施言语以及行动上阻止行为的能力。该要件符合。

3.构成要件结果发生

车某某死亡，存在构成要件意义上的死亡结果。

4.不作为与结果之间的因果关系

这里的审查标准是条件说，但是是一种变体的条件说——把去除法变成加入法，即加入被期待之行为，结果是否仍然可以发生，[35]可以想见，如果周某春采取语言或者行动上的阻止行为，这个结果是可以避免的。

5.保证人地位

待审查行为是不作为，这里必须论证行为人具有阻止结果发生的作为义务，即行为人具有保证人地位，否则应当否定构成要件该当性。保证人地位的来源有两个，一是特定法益的保护义务（制度性的照料），再一是对危险源头的责任（风险的支配，而支配的反面是归责），[36]前者是对持续性的制度性团结的价值的承认，后者是要求行为人管理好自己的行为领域，防止向他人输出风险。

就本案而言，最终实现的风险并非由周某春自身或者其控制领域所导致的，因此应当从制度性团结角度出发去论证保证人地位。这里我们不能随意地运用国外的理论，因为应当承认哪些团结义务，这是一种“地方性知识”，我们必须深入我国国民的内心，去探寻哪些团结义务是被我们深深认可的。这里运用一个类比推理，我们都会承认，于出租车司机而言，当乘客突发重病，司机不能坐视不管，我们会认为这里存在一个法律上的保证人地位，[37]这里的情况与此类似，虽然周某春并非出租车司机，但是其与车某某形成了类似的社会关系，虽然车某某并非生病，但是主动的轻生行为更值得司机做出积极的回应，更何况，拯救一个轻生的人更为简单。

综上所述，应当肯定周某春的保证人地位。

6.违反谨慎义务

谨慎义务包括内在的谨慎义务与外在的谨慎义务，前者指的是认出危险，后者是采取措施排除危险，[38]在当代，谨慎义务作为过失犯之构成要件的独特结构已经没有争议。[39]不法论上的谨慎义务的审查，存在双层理论与一阶层理论的争论，[40]这一争议影响对大前提的解释，从而影响审查的思路。

双层理论主张应当首先在不法层面判断，为了防止法益侵害结果的出现，客观上应当要求怎样的谨慎，然后在责任阶段，基于行为人的能力，考察行为人能否满足该行为要求，[41]客观的谨慎义务的判断标准是“行为人所属的社会生活领域内认真和谨慎的人”，[42]责任阶段才会回归行为人个人的能力，去判断行为人是否有能力做到这样的要求。

一阶层的过失模式是将个人的能力纳入到构成要件层面。在责任阶层仅仅考虑能否期待行为人保持必要的谨慎即可。[43]

为了接下来的审查工作得以展开，必须做出选择，目的行为论下对行为能力与动机能力的区分，并将行为能力赋予不法，动机能力赋予责任的模式支持了一阶层论，故意犯罪严格按照这个模式捍卫了不法与责任的区分，但二阶层的过失理论却将行为能力置于责任阶层，这是一种不协调，[44]但是这仅仅是本体论上的理由，一个现代的犯罪论体系应当建立在规范理论上，基本方法是探寻过失犯罪的刑事政策目标设定。【原则上以一般人的能力为依据，当行为人的能力低于一般人时，以行为人能力为依据】这样一个观点与刑事政策上的归责的理念相违背，其无异于宣称，若有人若拥有高于一般人的能力就意味着其行为可以更加马虎，这是令人难以接受的。[45]因此，在判断谨慎义务的时候应当以行为人的个人能力为依据。[46]

（1）内在谨慎义务（预见义务）

如果过失犯罪的刑事政策机能在于要求我们在从事日常行为时做出必要的措施以规避风险，那么其以对危险的认识为前提，包括对于行为实施时的条件的观察，对过程的预测、可能的变换的预测，特别是危险如何发展。[47]如果依据行为人的能力，行为人能够并且应该预见到危险，那么若行为人没有预见到，那么其就违反了内在谨慎义务。具体到本案中，最终发生的危险是车某某从车上主动摔下，当车某某将身子探出去时，我们就可以期待周某春依据其个人能力可以认识到车某某具有跳出去（主动）以及掉出去（基于意外）的可能——当然基于最终的结果，有意义的仅仅是指对主动跳出车外的预见。

前面已经分析，周某春可能没有认识到，那么此时其违反了内在谨慎义务，周某春也可能认识到这种可能性，此时，其并没有违反内在谨慎义务。此时我们可以搁置这个问题，毕竟若行为人未尽到外在谨慎义务，则行为人必然违反了法规范要求的注意（谨慎）义务，这是有认识的过失的典型的情形。

这样，所谓的信赖原则不需要审查，[48]更何况，信赖原则有以“正对不正的”的规范性本质内涵，[49]在这里，我们不能认为车某某存在任何的错误，所以不能适用信赖原则。

（2）外在谨慎义务

所谓外在谨慎义务，是从危险的认识可能性中产生的避免发生构成要件结果应当采取的行为。[50]这里所审查的是不作为犯罪，所以这里应当采取的行为是一种积极的作为，即若确定行为人没有尽到注意义务，则是因为行为人没有实施必要的行为。

前以论及，行为人（周某春）合适的做法应当是采取语言或者实际上的行动来阻止车某某的危险行为，而且周某春有能力（具有行为能力——前面论及这个概念，不能将之与民法上的行为能力混淆）实施这样的行为，应当认为其并没有尽到外在谨慎义务。

可能的反驳在于容许的风险理论，在此种情况下，实施有风险的行为是容许的，[51]但是这里的确没有理由认为行为人的不作为是容许的，因为其对社会并无好处，容许这样的一个风险可以说是毫无价值。

综上所述，周某春以不作为的方式违反了注意义务。

7.客观归责[52]

前述关于注意义务的审查是过失犯的行为不法，[53]下面还需要审查结果不法的成立，单独的构成要件结果的发生并不能成立结果不法，基于责任原则的要求，结果不法应当可以归责于行为不法。[54]就过失犯而言，需要满足哪些要求呢？一个纲领性的命题是，发生结果的前提条件在于注意义务的违反。[55]

除了上文已经审查的条件关系外，还包括合义务的替代行为、注意义务的保护目的以及因果流程的可预见性。最后还应当审查自我答责。

（1）合义务的替代行为

若行为人实施了符合义务的行为（外在谨慎），结果也无法避免，那么结果就不是设置行为规范所要避免的对象。显然，若周某春采取语言上或者行动上的措施，这一悲剧不会发生，因此依据该规则不能排除归责。

（2）注意义务的保护目的

若设置注意义务并不是为了防止a结果的出现，那么a结果不能归责于行为人，在本案，法规范要求行为人实施相应行为就是为了防止死亡结果出现，所以依据该规则不能排除该结果的不法归责。

（3）因果流程的可预见性

这一要件要求结果的发生需要能够（以及应当）被行为人预见，其实只要行为人能够并应当预见危险，且结果由该危险导致，就应当肯定行为人能够预见到结果流程。这一点应当得到肯定。

（4）自我答责

所谓自我答责，指的是“创设了风险的人，必须对该风险以及由此产生的损害结果负责。但是，如果被害人自己需要为该风险答责，那么该原则就不再适用了。被害人以自我负责的方式承担了风险，这使得他人对该风险的责任归于消失。之所以会产生这种效果，是因为被害人在自己的权利领域内有绝对的支配权，不容许其他人随意地干预”。[56]这里需要判断的是车某某是否需要为自己的行为负责，这里车某某的确是自己采取了一个自我侵害的行为，但是我们可以合理推论车某某当时内心的恐惧，在具有这样的恐惧的情况下，是不能认为受害人应当自己负责的，因为自我答责的前提在于受害人的洞察能力的完全，[57]极度的恐惧之下，受害人并不具有充分的洞察能力。因此不能依据自我答责排除结果的不法归责。

（三）违法性与责任

该行为并不存在违法阻却事由以及责任阻却事由与责任减轻事由。

（四）结论

发现车某某将身体探出窗外后，周某春未采取有效的行动（不是没有行动）的行为构成刑法第二百三十三条之过失致人死亡罪（不作为）。

五、竞合论以及最终结论

（一）初查

行为人实施了数个构成要件的行为，一个是非法拘禁行为一个是过失致人死亡的不作为，且并非能被评价为实施了一次构成要件（指的是行为基于自然上的行为单数数次实施同一构成要件[58]），应当认为是实现了数次构成要件，符合竞合论审查之前提。

（二）行为单数与行为复数

这里显然为行为复数。

（三）真正竞合还是不真正竞合

这里不存在可罚的前后行为的情况，应该为行为复数下的真正竞合，以实质竞合论以数罪并罚，即以刑法第二百三十八条非法拘禁罪和第二百三十三条过失致人死亡罪数罪并罚。

注释：

[1] [日]山口厚：《刑法各论》（第二版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第90页。

[2] [日]山口厚：《刑法各论》（第二版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第91页。

[3] 参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第882页。

[4] 参见蔡圣伟：《重新检视因果流程偏离之难题》，载蔡圣伟著：《刑法问题研究（二）》，元照出版有限公司2013年版，第130-137页。

[5] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第九版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第466页。

[6] 张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第884页。

[7] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第九版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第467页。

[8] 参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第882页。

[9] 基于我国实证法之规定，故意的成立需要意志要素，单纯的可能性理论不能作为我国刑法教义学上的可靠理论。

[10] 参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第286页。

[11] 黄荣坚：《基础刑法学》（上），中国人民大学出版社2009年版，第270页。

[12] [德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第291页。

[13] [德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第141页以及黄荣坚：《基础刑法学》（上），中国人民大学出版社2009年版，第270页。

[14] 参见蔡圣伟：《刑法案例解析方法论》，元照出版有限公司2014年版，第110页。

[15] [德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第256页。

[16] [德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》（下），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第401页。

[17] [德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第287页。

[18] [德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第141页。

[19] [德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第140页。

[20] [德]韦尔策尔：《目的行为论导论》，陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第2、3页。

[21] 需要注意的是，这种从实存结构去推导法律上概念含义的做法应当受到质疑，正确的做法应当是基于规范理论去推导法律概念，但是笔者在这里假定，welzel的结论是符合为真的规范理论的要求的。

[22] 参见柏浪涛：《货拉拉案件的刑法教义学分析》，载微博号“柏浪涛的刑法观”，2021年3月4日。

[23] 参见蔡圣伟：《论排他互斥的犯罪构成要件》，载蔡圣伟著：《刑法问题研究（二）》，元照出版有限公司2013年版。

[24] 参见黄荣坚：《基础刑法学》（上），中国人民大学出版社2009年版，第296页。

[25] 蔡圣伟：《刑法案例解析方法论》，元照出版有限公司2014年版，第230页以下。

[26] 从规范理论上出发，故意具有更大的行为不法程度，因为故意具有更强烈的法敌对意思，同时故意原则上意味着更重的责任，因为原则上，具有故意意味着实际的不法意识，故意之本质应当回应这一点。故意的双重机能，参见 [德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第136页。

[27] [德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第286页。

[28] 罗克辛认为这是区分间接故意与有认识的过失的的准则，参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第286页。

[29] 林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2019年版，第196页。

[30] 林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2019年版，第197页。

[31] 参见[德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第147页。

[32] 参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第292页。

[33] 参见林山田：《刑法通论》（下），北京大学出版社2012年版，第149页。

[34] [德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》（下），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第826页。

[35] 林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2019年版，第547页。

[36] 二元的机能论，参见[德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第375页。

[37] 注意区分道德义务与法律义务，单纯的道德义务不足以证成保证人地位。

[38] 参见[德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第330页。

[39] 相当长的时间里，过失与故意均作为责任要素出现在犯罪论体系中。

[40] 该争议是过失犯罪审查结构的争议，但是是围绕谨慎义务展开的。

[41] 参见[德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》（下），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第758页。

[42] [德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》（下），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第776页。

[43] [德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第341页。

[44] 参见陈璇：《不法与责任的区分：实践技术与目的理性之间的张力》，载《中国法律评论》2020年第4期，以及[德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第341页。

[45] 陈璇：《注意义务的规范本质与判断标准》，载《法学研究》2019年第1期。

[46] 依据目的行为理论也能得出相同的结论，但是笔者并不赞同这样的思考方式。

[47] 参见[德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》（下），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第775页。

[48] 信赖原则实际上与内在谨慎义务相关。

[49] 林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2019年版，第507页。

[50] [德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》（下），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第778页。

[51] [德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》（下），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第779页。

[52] 本文并不打算完全用客观归责理论完全重构过失的不法论——本文依然运用谨慎义务这一传统概念，只不过，由于过失犯的预见可能性、避免可能性等概念实际上就是结果归责的判断标准，其完全可以被客观归责理论吸收（参见蔡圣伟：《刑法案例解析方法论》，元照出版有限公司2014年版，第232页），所以在审查完谨慎义务之后，笔者将继续用客观归责的下位规则做剩余的必要审查。

[53]林山田：《刑法通论》（下），北京大学出版社2012年版，第107页。

[54] [德]金德霍伊泽尔：《故意犯的客观与主观归责》，樊文译，载《清华法律评论》2008年00期。

[55] [德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》（下），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第785页。

[56] 陈璇：《德国刑法中的客观归责理论》，载《中国社会科学报》2019年3月20日版。

[57] [德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第104页。

[58] [德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第471页。