生态环境损害赔偿磋商协议的性质考辩与规范构造

摘要：诉前磋商是我国解决复杂环境问题以及创新生态损害救济路径的因应之策。将磋商程序置于生态损害赔偿制度谱系，同时结合对规范性文本的解读便可发现，磋商程序属于协商行政行为，磋商协议则属于行政协议范畴，所谓的“民事合同说”或者“双阶理论”均系对其性质的误读。规范构造层面，建议将磋商程序整体划分为事前、事中、事后三阶段。事前阶段，强调完善调查评估的细节设计；事中阶段，亟待在启动条件、磋商期限、磋商内容、磋商主体等方面加以改进；事后阶段，应废除司法确认制度，并在后验收评估、赔偿金管理等方面予以关注，从而保证磋商协议得以顺利实施。

关键词：生态环境损害赔偿  磋商协议  磋商性质  行政协议  司法确认

2017年12月，在总结两年试点经验的基础上，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）。《改革方案》中的一大亮点便是构建了损害赔偿磋商制度，并通过增设“司法确认”程序赋予磋商协议强制执行的效力。2019年6月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》），《若干规定》的颁布标志着磋商作为生态环境损害赔偿制度的诉前程序正式在司法解释中出现。遗憾的是，《若干规定》对磋商程序的表述仍过于抽象，语焉不详的政策语言无法为司法实践提供高效明确的指引。基于此，2020年9月，为推动生态环境损害赔偿制度改革工作深入开展，最高人民法院、最高人民检察院、生态环境部、司法部等参考《改革方案》运行的实践效果，联合发布了《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》进一步对索赔磋商的启动条件、损害调查、鉴定评估、磋商期限以及司法确认等做了较为细致的规定，使得磋商程序的运行更具可操作性。

总体而言，作为生态环境损害赔偿诉讼制度中的重要一环，磋商程序不仅是学界长久以来竞相争论的热点，参考“主动磋商，司法保障”所隐含的工作原则以及各地“磋商先行”的实践惯例，同样可以看出政策制定者对这一程序的青睐与偏爱。[1] 然而，目前的研究成果缺乏对磋商请求权基础、磋商性质、磋商程序等具体细节的引导，使得该制度难以实现理论与实践二元维度的融洽与贯通。职是之故，本文立足政策文本的规范解读，逐一审视理论争点，明确磋商程序的法律性质以消弭司法适用中的认识分歧，进而为生态环境损害磋商之运行创建必要的制度空间。

与民事协商不同，损害赔偿磋商制度强调行政机关主动启动并通过司法确认加以保障实施，公权色彩浓厚。同时，生态损害赔偿磋商也区别于纯粹的行政行为，原因在于谈判协商的过程中双方平等自愿，蕴含着丰富的私法精神。当然，尽管也有学者以“前阶公法--后阶私法”之双阶理论试图涵盖磋商协议的双重属性，但这种解释未能平息磋商行为的属性之争，自身合理性反而受到了学者们的批评与质疑。[2]因此，从顶层设计的视角来看，构建生态环境损害赔偿磋商制度的前提便是厘清其法律定位，否则将会引发系统性与方向性的问题。[3]

目前，学界关于生态环境损害赔偿磋商性质的观点主要有“民事合同说”、“行政协议说”以及“双阶理论说”。

“民事合同说”主要是在民事救济规范以及诉权来源之基础上加以理解与构建的，循此进路，行政机关与环境侵权人之间以民事法律关系为纽带，总体呈现出“公权隐而私法彰”的表征。

一方面，民事合同定位是自然资源国家所有权作为索赔请求权基础的必然要求。首先，自然资源国家所有权贴合了政策的设计初衷。援引环保部门负责人就记者问题的解答，“无论是社会组织提起的环境民事诉讼还是政府部门提起的生态环境损害赔偿诉讼，均属于生态环境损害赔偿的制度范畴，两者并不冲突。只不过，政府部门侧重于对自然资源损害的索赔。”①可见，自然资源国家所有权说的表述既为生态环境损害提供了全新的救济模式，也十分贴合官方论调，从而彰显了政策意蕴。[4]其次，自然资源国家所有权具有双重法权结构，可以为政府提起索赔之诉提供正当性依据。自然资源国家所有权的法权结构表现为个体的共有权以及整体的所有权。个体的共有权是指自然资源作为一种公共物品，每个社会成员均有对其占有、使用的权利。这种共有权不仅是国家所有权经济力量的本源，也是公民得以享受财产、生态等社会利益的理论依据。整体的所有权强调对外关系上，社会整体对自然资源享有大陆法系传统意义上的所有权。实践中，以个体共有权为基础的整体所有权，通过顶层设计转移至国家，而立法者则通过构建“自然资源国家所有权--国务院代表国家行使国家所有权--国务院授权省、市两级政府行使国家所有权--被授权部门提起索赔之诉””的逻辑链条赋予了行政机关索赔诉权。最后，自然资源国家所有权是经济价值为主、生态价值为辅的功能载体，这实际上验证了自然资源国家所有权公益与私益的复合属性。其中，经济价值的属性尤为突出，而生态价值考量与公权手段仅是该类特殊私权实现的辅助措施，最终目的便是保障自然资源这种“社会财富”得以为全体成员共享。

另一方面，磋商程序与以调解、和解为代表的传统民事救济途径具有内在一致性。[5]具言之，调解是指双方当事人在具有影响力的第三方的主持下，依据国家法律以及社会公德对争议问题妥善解决并达成协议的过程。和解则排除了第三方的参与，强调双方当事人在自愿平等的基础上解决纠纷。磋商兼具调解与和解双重特征。就初始形态而言，磋商过程与和解颇为相似。磋商过程中，行政机关是以自然资源所有权人身份与赔偿义务人进行的协商，平等、自愿、效率是双方一致追求的目标。另外，磋商程序存在第三方介入的可能。生态环境损害具有流动性、技术性、潜伏性等特征，单纯依靠政府机关不足以应对上述问题，而磋商程序既不强制要求也不排斥第三方参与居中调停。鉴于调解、和解是私法救济的典型路径，因此将磋商协议归为民事合同无可厚非。

综上，无论是基于自然资源国家所有权理论还是参考调解、和解制度，赔偿磋商仍是民事行为的一种，在此基础上达成的磋商协议同样是典型的民事合同。

契约（合同或者协议）最早源于罗马法，优士丁尼在《法学阶梯》中将契约（合意契约）解释为“由双方意愿一致而产生相互间法律关系的一种约定”。[6]19世纪下半叶，西方诸国自由、平等观念盛行，契约自由与行政执法表现出越来越强烈的兼容性。[7]在此背景下，为弥补政府执法手段的不足，越来越多的执政者援用契约精神以实现良法善治之目的。同时，行政契约（也称行政协议、行政合同）的定义也逐渐清晰，悄然成为行政法域颇具影响力的概念，即行政契约是指行政机关以行政管理为目的，与公民、法人或者其他组织经协商订立的具有行政法律关系的协议。具体到生态环境损害赔偿制度，持“行政合同说”的学者主要是从磋商协议与行政合同映射关系之比较分析中得出的结论。申言之，最高人民法院2019年颁布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议若干规定》）以主体、目的、内容以及意思四要素明确了行政协议的内涵，而磋商协议性质的判定标准与上述识别要素具有高度重合性，完全可以借助映射技术实现行政磋商性质的证成。[8]

首先，主体要素方面。《行政协议若干规定》阐明当事人一方恒定为行政主体，即无行政机关则无行政协议。而《改革方案》中规定的有权提起生态环境损害赔偿之诉的原告为国务院授权的省级、市地级政府，其中省级、市地级政府可根据本地区实际情况指定相关部门或机构负责生态环境损害赔偿具体工作。两者对缔约一方的要求都是行政主体。

其次，目的要素方面。签订行政协议的前提是完成行政管理或者公共服务目标，磋商协议则一直致力于生态环境的修复与治理。质言之，前者侧重公共服务之供给，后者强调环境整体之维护，两者在目的层面均是为了保障社会公益得以惠及每个社会成员。

再次，内容要素方面。行政协议旨在创设一种柔性的行政法律关系，而且该法律关系必须具备行政法上的权利义务。其中，作为核心内容的行政主体义务，不仅包含契约上的义务，也包含法定的监管义务。就磋商协议而言，程序的启动并非是基于双方当事人的合意，而是政策强加给行政机关的一项权力（或义务），以此作为磋商得以运行的保障。不难发现，无论是行政协议还是磋商协议，实质上均可以理解为行政机关社会管理职责的延伸。

最后，意思要素方面。行政协议的达成必须基于双方当事人协商一致，这是合同有效的前提。同样，通过对《改革方案》等政策文本的规范解读也可发现生态环境损害磋商制度的平权预设。双方当事人关于磋商协议内容的修改、补充甚至退出、违约等均是真实意思的体现，不受公权的约束。可见，行政协议与磋商协议为平等自愿的契约精神所背书，两者在意思要素方面具有一致性。

综上，在行政协议与磋商协议四重关系的解构过程中，围绕赔偿磋商的主体与内容要素体现了民主化改革潮流下，传统行政机关在生态环境领域中治理模式的转型；而关于目的与意思要素的讨论则揭示出公共利益维护之目标对行政管理职能的依附关系。可以说，磋商程序是行政机关对自身执法不力的预防与补救，也是环境监管职责的延伸与拓展。政策语言中的主动磋商实际上是新行政学“弱权行政”理念的体现，而其内含的契约属性、外在的协商手段无非是为加速行政规制增加了私法色彩而已，对行政协议的定位并没有实质影响。[9]因此，磋商协议中更多的是行政机关的意思表示，而非行政相对人的意思表示。两者达成的磋商协议也具有司法约束力与确定力，在理解此逻辑的基础上，磋商协议应定位为公权主导的行政协议。

“民事合同说”看到了磋商过程中的自愿平等属性，注重各方利益的平衡。“行政协议说”则更多强调行政机关维护生态环境、履行环保职责之公法效用地发挥。有学者认为，两种解释论仅在各自的视野范围内具有合理性，一旦脱离狭隘的视角而从制度整体把握，则会暴露出诸多问题。[10]非常明显的是，“民事合同说”仅仅关注了协商谈判这单一程序的属性，而忽略了其他程序如调查、启动、执行等。实际上，相比于私权，公权在磋商整体中的作用更具主导性。“行政协议说”则过分注重行政机关的干预，以至于禁锢在传统高权行政的制度框架里无法实现自我省思。可见，单纯依赖以上任何一种解释论均失之偏颇，难以还原生态环境损害赔偿磋商程序的完整面貌。基于此，既然“非公即私”单一化的解释路径对磋商程序的认知极为有限，当下有必要寻求超越公私二元区隔寻求更为融贯的解答，“双阶理论”便应运而生。

“双阶理论”源于德国，最初是作为解决政府与私人之间补贴争议的救济方案出现。在突破传统行政模式的桎梏之后，立法者创设了兼顾公、私双重元素的制度结构。[11]具体到生态环境损害赔偿诉讼中，双阶理论预设的逻辑前提便是行政机关兼具公法意义上的环境监管者以及私法意义上的赔偿权利人之双重身份。循此为进，磋商程序依其运行的不同阶段适用不同的法律关系，从而呈现不同的法律性质。具体而言，双阶理论将磋商程序分为两个阶段。第一阶段为作出磋商决定的阶段。该阶段包括生态环境损害调查、鉴定、评估以及作出磋商决定。由于这一过程全程由行政机关主导，并受行政基本法规约束，因此属于典型的公权行为。第二阶段为经谈判磋商并达成磋商协议以及协议履行的过程。在这一过程中，双方当事人的地位平等，自愿性、协商性、互动性明显，最终磋商的成效也充分尊重了双方当事人的意思自治。而且，一旦赔偿义务人拒不履行磋商协议，赔偿权利人只能以诉讼的方式加以救济，而不能申请强制执行。由此可见，磋商内容的任意性、磋商地位的平等性、磋商方式的自愿性以及磋商救济的唯一性均揭示出第二阶段强烈的私法属性。总之，以“前阶公法，后阶私法”为主要内容的双阶理论摒弃了传统单一的解释路径，并展现了其更为周延的兼容能力，似乎为厘清磋商协议的法律属性进行了较为融贯的解答。

如前所述，对于磋商程序法律性质的研究，学者们遵循不同立场得出了不尽一致的结论。然而，磋商程序毕竟是贯穿生态环境损害赔偿诉讼的制度核心，只有明确、唯一的法律框架方能为其规则构建提供准确的参考。对此，笔者尝试从法理逻辑、政策意图以及制度体系等角度进行切入，验证“民事合同说”、“双阶理论”解释路径之不能，最终实现磋商协议行政属性的理性回归。

民事契约属性的确为厘清学界争论提供了新的思路，但不可否认的是，无论遵循自然资源国家所有权的解释路径，还是在私法契约精神方面寻求法理依据，该主张仍存在诸多不足：

自然资源国家所有权的解释路径固然可以为政府提起生态环境损害索赔之诉提供合法性理由，该理论本身的合理性却饱受争议。

首先，集体自然资源所有权面临救济缺失的困境。联系《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民法典》物权编关于自然资源所有权的规定可知，我国当下奉行的是国家与集体的二元所有制，即行政机关仅有权对国家所有的自然资源进行监督管理，而无法干预集体所有的那一部分。而根据《改革方案》的表述，省、市地级政府提起生态环境损害赔偿的诉权基础是自然资源国家所有权，同样未给集体组织预留诉权空间。因此，一旦污染事实造成集体所有的自然资源损害，集体组织将面临投诉无门的尴尬局面。其次，授权诉讼与法律保留原则的背离。在我国当前的法律体系下，诉讼制度的相关问题只能由法律或者全国人民代表大会授权的国务院制定的行政法规加以规定和解释。《改革方案》仅是一个规范性文件，无法作为生态环境损害赔偿诉讼审判与执行的法律依据。最后，自然资源国家所有权概念内涵的模糊。自然资源国家所有权实际上是将抽象意义上的环境权益具化为可被司法救济的环境物权（资源物权），此种解释看似合理，实则经不起推敲。原因在于自然资源与生态环境的范围并不能完全耦合。质言之，生态环境作为一种客观存在与自然国家资源并没有同一性，两者是意思相近却不能互换的概念，即生态环境可以包容自然资源，自然资源却难以反向涵摄生态环境。例如，大气污染作为常见的生态环境损害却无法为自然资源所容纳，更难以依据自然资源国家所有权理论进行诉讼。因此，忽视生态环境与自然资源的本质内涵而强行进行理论附和，无疑会遭受法理上的批评与质疑。

抛却请求权基础逻辑推导的不足，将磋商协议定性为民事合同并试图通过民事诉讼程序解决相关权利义务纠纷的主张同样存在问题。一方面，从磋商启动方式来看。依据民事契约意思自治之精神，协议的开展须以双方当事人自愿一致为前提。而根据《改革方案》的规定，磋商未达成一致的，赔偿权利人及其指定的部门或机构应当及时提起生态环境损害赔偿民事诉讼。政策语言中的“应”意为“必须”。可见，不同于民事合同，在磋商协议中行政机关担负着主动启动磋商程序的义务。另一方面，从磋商效力层面来看。经过几年的制度改革，司法确认逐渐成为生态损害赔偿磋商的必经程序。而司法确认的功能在于为赔偿权利人申请强制执行提供正当性依据。这就说明，即便行政机关作为自然资源所有权人与赔偿义务人处于平等地位，也始终无法像民事主体一般，进行任意的妥协与退让。[12]

综上，“民事合同说”陷入了“手段凌驾于目的”的解释论困境，即借助民法体系中的权利义务调整机制以及源自物权规范中的自然资源国家所有权作为磋商协议的识别手段与评判标准，以此来推导出磋商程序的设计目的。殊不知，无论是哲学还是法学意义上的“手段--目的”之关系，均体现为“目的决定手段，手段服从目的”的规律。具体到生态环境损害赔偿制度中，只有预先确立维护生态环境之目标后，方能选择实现此目的的手段，进而廓清手段的法律性质。可见，“民事合同说”的主张无法合理诠释磋商协议的性质，亟待反思。

“双阶理论”尝试以“整体--部分”视角解释公私纠缠的法律关系，颇具学术意义。然而，该理论实际上回避了公私性质的讨论，与其说双阶理论是磋商程序性质的创新方案，不如说是面对公私冲突的无奈之举。而且同“民事合同说”一样，该理论本身的贡献是有限的，甚至存在难以弥补的理论裂隙。

其一，“双阶理论”自身的法理逻辑难以自洽。政策制定者表现出对磋商协议民事性质的偏好并不能证明“前阶公法，后阶私法”主张绝对的合理性。一方面，双阶理论未能对“前公后私”两阶段的法律关系进行充分阐释。行政行为究竟对民事契约产生怎样的影响？前者是后者的生效要件还是交易基础，对这一问题的回答决定了制度构建路径的走向。遗憾的是，对于上述问题学界尚没有达成共识。因此，在运用双阶理论时我们无法通过建立抽象的理论得出前阶--行政行为对后阶--协议行为是否影响以及如何影响的结论。[13]另一方面，公、私两阶的边界不甚明确。一分为二（一种法律行为划分为两个阶段）的划分标准只是为便利生态环境损害赔偿制度研究而拟制的工具，并不代表此种划分依据有其合理性，也不代表“双阶”的界限是清晰的。原因在于，无论是公法行为在前还是私法契约在前，两种法律关系并非纯粹的“物理拼接”，而是发生了“化学反应”，即两者所包含的权利义务彼此交融、难以分离。[14]其二，“双阶理论”增加了司法实践的复杂性。明明是一种法律行为，却要以两种截然不同甚至相互排斥的法律规范框架加以约束，其可行性与必要性让人怀疑。[15]而且，即便该法律行为存在精准拆分的可能性，仍要承担无法避免的代价---任一法律关系的破坏都可能会将法律救济途径转化为并列的双轨制。[16]这不仅增加了司法审判的复杂性，更有脱离实际、人为造作之嫌。其三，“双阶理论”存在救济困难的风险。一个经意思自治达成的磋商协议往往会因前阶公权行为的争议而影响后阶私法契约的效力，甚至会造成契约关系归于消灭，这种潜在的不安定性一旦引发纠纷，将会使民事法庭或行政法庭疲于应对。[17]

“民事合同说”、“双阶理论”对于厘清损害赔偿磋商协议的性质具有一定的学术意义，但上述主张同样存在相当明显的不足与缺陷。反观磋商协议与行政协议的映射关系，比较归纳固然可以成为廓清前者法律定位的思路，却不能为行政磋商提供充足的理论支撑。随着法学方法的更新迭代，该主张反而陷入内容老套、创新不足的窠臼中。笔者以为，行政磋商的解释思路是正确的，只不过在论证方式上不能遵循单一的、狭隘的规范分析路径，而是应当立足整体论视角，综合考量现代行政模式转型的背景以及磋商协议在生态环境损害赔偿诉讼中的作用。如此，方能为磋商协议的法律属性提供更为充足、圆满的解释。具体而言：

一方面，行政协议的法律定位顺应了我国行政执法模式转型的趋势。当前，我国经历着行政执法理念的大变革，即从单方向、强制性的高权行政逐渐向协商、民主、合意的弱权行政过渡。转型的重要表现便是行政机关与行政相对人关系的“解冻”，以自愿平等为基础的合作关系替代了原有的“命令--服从”型的对抗关系。而赋予磋商协议以行政协议属性，实质上是在生态环境损害赔偿公权主导下为缓解相对人的抵触情绪以及克服普遍存在的管制萎靡而进行权力控制的一种改革策略。即便行政管理方式增加了人文精神，赔偿相对人的权利范围也有了适当扩张。但改革本身并没有抹去隐含在行政协议制度背后的行政权特征（强制性、命令性、优益性、单方性以及不可处分性等），对行政行为本身性质的影响可以忽略不计。[18]

另一方面，行政协议的法律地位是生态损害赔偿制度稳健运行的必然选择。民主协商虽然可以填补传统行政执法手段的僵硬与不足，但行政权的存在就已经向学界传递了非常明显的信号---行政机关与行政相对人在权利义务方面实质上处于不平等的地位。原因在于，行政机关担负着维护社会公益以及监督管理的职责，该职责的实现必然要求其行使行政权力，而这种权力的行使方式究竟是“坦诚相见”还是“披着民事协议外衣”则在所不问。具体到生态环境损害赔偿诉讼中，无论是以自然资源国家所有权还是国家监管职责作为请求权基础，所行使的诉权都需要一个强有力的原告作为载体。私主体往往因利害关系、取证能力、经济实力等因素而被审判机关拒之门外，在此情形下，只有借助于公权方能实现生态环境维护之目的。因此，与单纯的行政命令或是民事契约相比较 ，兼顾公私法要素的行政协议显然是更为适宜的选择。

综上，在摒弃了纯粹的民事契约以及公私交错的“双阶理论”后，立足于磋商协议与行政协议的映射关系、磋商制度在整个生态环境损害赔偿制度中的功能定位以及行政执法理念变革的整体论视角，损害赔偿磋商协议应当归为行政协议范畴。

行文至此，至少可以明确损害赔偿磋商协议无法完全遵循私法自治的民事诉讼路径，也不适宜放置在“前阶公法--后阶私法”的双阶框架中。考虑到磋商协议与行政合同之高度耦合的映射关系以及当下行政转型的时代背景，其仍应沿袭行政法规范下的救济模式。基于磋商协议法律定位的厘清，如何规范生态环境损害赔偿磋商的程序架构以及如何明确双方权利义务之边界等问题便“浮上水面”。笔者以为，磋商程序的规范构造不应敷衍塞责，而是要考虑该制度的特点以及运行规律。因此，笔者建议将其分为前期、中期、后期三阶段。前期阶段，强调完善调查评估的具体细节设计；中期阶段，亟待在启动条件、磋商期限、磋商内容、磋商主体等方面加以改进；后期阶段，应废除司法确认制度，并在后验收评估、赔偿金管理等方面予以关注，从而保证磋商协议得以顺利实施。

行政机关进行事前的调查评估不仅可以根据调查结论决定磋商程序启动的时机，还可以型塑对生态环境损害全面真实的认识，从而为磋商内容的设计提供强有力的技术支撑。磋商协议的前期程序主要包括损害调查与鉴定评估。

1.损害调查。损害调查是指政府或其委托机构对因环境污染、生态破坏导致的生态环境功能减损而开展的检测、筛选、分析等一系列工作的总称。[19]《意见》指出，“赔偿权利人指定的部门或机构，对拟提起索赔的案件线索及时开展调查。经过调查发现符合索赔启动情形的，报本部门或机构负责人同意后，开展索赔。”参考政策文本以及各地开展损害调查的工作经验，笔者建议将调查过程分为初步调查以及全面调查两个阶段。初步调查强调通过实地调查、电话采访、网上搜索等方式实现对某一地区生态环境损害情况的基本梳理，进而确定调查方案与调查项目，并作出是否进行全面调查的判断。全面调查则是在初步调查的基础上，针对性地开展补充调查。全面调查完成后对搜集的资料进行汇总并复查结果，从而对后续的评估提出相应建议。

2.鉴定评估。作为确定生态损害程度、判断行为主体与损害结果因果关系以及编制修复方案重要的技术依据，赔偿磋商程序的启动对鉴定评估工作的开展存在高度依赖。[20]因此，当务之急便是构建高效、公正的生态环境损害鉴定与评估制度。对此，笔者有如下建议：（1）评估时间。评估的时间为发现生态损害事实后、决定启动磋商程序之前。（2）评估主体。评估的主体可以是行政机关相关技术部门也可以委托具有资质的鉴定机构完成鉴定工作并出具报告。对于行政机关自行鉴定的情形，各行政部门要加快推进生态环境损害鉴定评估专业力量建设，推动组建符合条件的专业评估队伍，尽快形成评估能力。对于委托第三方鉴定的情形，为节省磋商时间以及避免不必要的纠纷，行政机关应与赔偿义务人共同选定评估机构，并允许后者参与评估过程。（3）评估费用。评估的费用可以采取预收制；也可以根据案件紧迫程度，行政机关先行垫付，事后在协商赔偿方案中加以列明。

磋商程序的核心在于公权与私权交织的事中协商过程，而对这一过程的规则设计应重点关注以下几个问题：启动条件的规范表达、磋商期限的合理设置、磋商内容的严格限定以及磋商主体的适当扩展。

启动条件是生态环境损害磋商制度构建的首要环节，其内容设计科学与否不仅会影响到内部规则的运行效果，更直接决定了行政相对人权利义务非强制性约束的实现。综合分析《改革方案》、《若干规定》、《意见》等规范性文件的政策内涵，笔者以为磋商程序的启动必须满足事实与程序两大条件：

（1）事实要件。作为磋商启动条件之一的事实要件，强调对生态环境损害赔偿假定条件和行为模式之内容的满足。质言之，磋商程序得以开展以及磋商效果得以发生必须以事实符合为前提，而损害赔偿磋商启动的事实要件应包括：（1）行政机关依职权或者经环保组织、公民的举报查实生态环境损害的线索；（2）侵害生态环境行为已造成现实的后果，其中对于损害后果的要求必须予以明确，如发生较大及以上突发环境事件的；在一些重要特定区域内发生环境污染、生态破坏事件的；产生其他严重生态环境后果等。（3）通过实地调查、资料搜集等途径精准识别赔偿责任人。

（2）程序要件。程序要件，又可称为资格要件，是与事实要件相对应的概念。磋商协议的启动不仅需要损害事实、损害责任人等内容的明确，还需要行政机关已经初步完成对生态环境损害的调查评估以及修复方案的审核。若针对该事实行为经过调查审核具有磋商的可行性与合理性，则允许磋商，反之则拒绝磋商。

《改革方案》并未提及磋商期限，这也是为广大学者所诟病的地方。《意见》的出台补充了磋商期限的具体内容，即磋商期限原则上不超过90日，自赔偿权利人及其指定的部门或机构向义务人送达书面通知之日起算。尽管《意见》明确了磋商的最长期限，有一定的进步意义，但囿于生态环境损害的流动性、技术性、潜伏性、广泛性等特征，“一刀切”的制度安排无法应对生态环境损害的全部问题。因此，笔者建议构建“浮动磋商期限”机制，即行政机关依据前期损害事实的调查评估，并参考环境损害程度、赔偿责任人自身的履行能力以及生态修复紧迫程度，分情况设置一般履行期限与特殊履行期限。一般履行期限与《意见》的规定一致，原则上限于90天。在此期限内，赔偿责任人积极与行政机关进行沟通并按期启动磋商程序。特殊履行期限不以90天为约束。若环境损害事实较为严重、生态修复已是迫在眉睫，便可以考虑缩短磋商期限，以尽快达成磋商协议并付诸实施。反之，若生态损害短时间内无法完成鉴定评估，在赔偿义务人停止侵害、保证损害不扩大的情况下，也可以适当延长磋商期限。

磋商内容系指生态环境损害案件中哪些事实可以成为双方当事人谈判的“标的”，当前的政策语言对磋商范围的规定尚不明确，模糊的表述使得磋商范围过于宽泛，反映到司法实践中不可避免会衍生诸多问题。有鉴于此，磋商内容应以及时、有效恢复生态为前提，同时必须坚持一定的原则和底线。笔者建议根据内容划分为三类磋商范围。第一类为任意磋商事由，包括生态环境侵权行为、损害结果以及两者间的因果关系。修复方案的具体设计如修复时间、方式、效果等。第二类为限制磋商事由，包括修复启动时间、连带责任人的内部责任份额等。第三类为禁止磋商事由，包括涉及人身伤害、个人和集体财产损失要求赔偿的；涉及海洋生态环境损害赔偿的；以及生态环境损害赔偿数额等。将磋商内容进行分类设计可以提升磋商效率，节省大量司法资源，对加快生态环境损害赔偿进程意义深远。

关于磋商主体的研究主要集中在对赔偿义务人的识别与赔偿权利人范围的扩展两个方面。

（1）赔偿义务人的识别。对于赔偿义务人识别，改革方案仅是笼统地阐述“违反法律法规，造成生态环境损害的单位或个人，应当承担生态环境损害赔偿责任”。实际上，损害事实并非仅由一个侵害行为造成，有可能存在复合行为造成一个危害后果，即多因一果的情形。[21]因此，有必要考察损害行为与结果之间的因果关系，适当扩大赔偿义务人的范围。要说明的一点是，即便识别出了赔偿义务人，也会出现责任难以分离的情形。基于此，笔者建议可以参考各责任人的行为性质与损害结果，要求其承担连带责任。当然，若责任人提出正当抗辩事由，则应考虑予以减免责任。

（2）赔偿权利人的扩展。改革方案规定生态环境损害赔偿诉讼的唯一起诉主体是省、市地级人民政府，这也意味着能够主动发起磋商的主体也仅限于行政机关，排除了社会组织、公民个人参与的可能。然而，前文业已提及，以自然资源国家所有权为请求权基础的主张在逻辑上难以自圆其说，无法支撑其在司法实践中发挥应有的作用，而该理论下的索赔主体身份之合理性也将令人怀疑。更何况，单一的原告资格往往因权力寻租、政企合谋陷入“机构俘获”的困境中，因此有必要对磋商程序中的赔偿权利主体设计进行反思。笔者以为，在当下公民环境权呼声日益高涨的背景下，应当适当扩大生态环境损害索赔主体的范围，将环保组织纳入原告范围中去。原因在于，一方面，从实践预期效果来看，扩大磋商主体可以在一定程度上改变行政执法运行乏力的事实，对抗衡“地方保护主义”颇具现实意义。另一方面，从法理依据来看。我国修订的《环境保护法》、《民事诉讼法》均为环保组织提起环境公益诉讼提供了法律依据，而且，环境公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼在功能价值、制度规则等方面具有高度一致性。因此，既然最终目的都是为了实现社会环境公益，作为私权利主体的环保组织也应当拥有并行使生态环境索赔权。

当然，笔者并不否认社会公众参与磋商程序的合理性，只是在当前的立法环境下，公民个人在环境公益诉讼法律制度中尚没有被明确，其所依赖的请求权基础，如环境权理论、公共信托理论等也没有得到立法者以及学界的普遍认同，不宜纳入到生态环境损害赔偿中去。

磋商程序最理想的结果便是双方就损害担责、修复方案等达成一致意见，并在实践中得到有效执行。然而，磋商协议的达成并不意味着磋商目标的实现，一旦赔偿义务人事后拒不执行磋商协议，不仅会让之前的努力付诸东流，更是徒然增加了讼累。因此，如何充分落实磋商协议内容，构建高效合理地执行保障机制便成为当下亟待考虑的问题。

司法确认是指双方当事人就权利义务纠纷，经调解或者和解签署协议后，共同向人民法院申请确认其法律效力的制度。具体到生态环境损害赔偿诉讼，《改革方案》规定：“对经磋商达成的赔偿协议，可以依照民事诉讼法向人民法院申请司法确认。经司法确认的赔偿协议，赔偿义务人不履行或不完全履行的，赔偿权利人及其指定的部门或机构可向人民法院申请强制执行。”不难发现，司法确认的存在与磋商协议的效力息息相关。司法确认程序的设计初衷是保证磋商协议高效、简便的落实，避免再次落入复杂的诉讼程序。然而，磋商协议的司法确认未能与争议解决路径形成一一对应关系，而且其本身存在的合理性难以得到圆满的解释。综合考量生态环境损害赔偿制度整体架构与价值目标，司法确认实无继续存在的必要。具体而言：

首先，司法确认与行政协议存在功能重叠。如果仅以提升效率为目的便主张司法确认的合理性，此种证明力度未免过于单薄。原因在于磋商协议作为行政协议的一种，一旦经双方当事人表示自愿接受执行，完全可以直接赋予该磋商协议强制执行力，没有必要继续设计与之功能高度重合的司法确认制度。因此，相比于直接赋权，司法确认倒像是走了弯路，显然违背了比例原则的精神。其次，磋商协议的既判力难以解释贯通。既判力是指不得对已经生效的判决再起争执的效力，而对于已经完成司法确认的磋商协议究竟有没有既判力呢？如果答案是肯定的，这就意味着变相剥夺了行政机关的诉权；而如果答案是否定的，说明无论是否经过司法确认，也无论赔偿义务人是否履行了磋商协议，行政机关均可以就生态损害事实提起索赔之诉，司法确认本身存在的意义将令人怀疑。最后，司法确认只是起到效力补强的作用，其本身并不是纠纷解决的途径。生态损害赔偿的复杂性不仅体现在涉及面广、专业性强、标的额高等方面，公益与私益、赔偿权利人与义务人法律关系更是盘根错节、纠缠不清，由此导致的纠纷必然也是难以解决的。因此，一旦一方当事人（主要是指赔偿义务人）对磋商协议存有异议，过于抽象、草率的司法确认程序无法提供有效救济措施，从而导致当事人的合法权益得不到保障，有违公平正义之价值。

弥补生态环境损害的关键在于赔偿义务人对协议内容的有效落实，一旦行政机关未能对执行流程进行有效追踪与监督，磋商的实际效果将大打折扣。解决上述问题的关键在于磋商后评估制度的构建。磋商后评估是指在磋商协议履行一段时间后，行政机关就生态环境损害修复方案的执行过程、方式、效益以及影响进行全面客观分析、总结的技术活动。具体而言，首先，规范评估内容。评估的内容包括主客观两个方面，主观层面强调行政机关、环保组织、社会公众对磋商协议履行效果的评价；客观层面指生态环境修复的实际情况，如植被恢复率、空气净化指标、河流污染治理指标等。其次，改进评估方式，包括但不限于民意测评、行政机关检测、专家评估。最后，明确评估效果。若赔偿义务人圆满完成磋商协议，行政机关以及其他社会主体对其修复工作较为认可，则宣告磋商程序正式结束。若经行政机关检测或者民意测评综合分析，磋商协议的履行效果未能达到预期目标，行政机关便可就其怠于履行协议提起诉讼追究相关责任。

除了修复方案之外，赔偿金也是磋商协议的重要内容。笔者以为，此处的赔偿金并非是环境修复责任的替代，而是一种惩罚性质的额外支出。就赔偿金的管理而言，当前学界普遍认为应当将其作为环境赔偿专项基金的资金来源，以便为未来生态环境维护提供充足的经济支撑。笔者也同意上述看法，但目前法律法规以及规范性文件对资金管理主体、方式的设计思路尚不成熟，因此提出如下建议：第一，建立专门的资金管理组织。政府与社会机构合作成立专门的生态环境损害基金管理组织，并保障该组织独立运行。第二，探索科学的基金管理机制。环境损害基金可以用来支持生态环境损害赔偿诉讼，也可以用来支持环境公益诉讼，还可以用来科普环保法律，宣传环保理念等。第三，完善资金管理监督机制。对于赔偿义务人缴纳的赔偿金，行政机关不得私自占用。而是应当将赔偿金的数额、构成、用途及时向社会公布，同时接受社会公众的监督。

诚然，磋商协议具有平等协商之私法外观，但正如德国著名法学家冯·巴尔所言：生态环境损害本质上是一个公法问题，只不过在这类公法中保留了一些私法概念。[]质言之，隐藏在私法表征下的仍是公法内核，磋商协议的本质属性依然未能脱离行政协议的范畴。循此以进，当下理论与实践关注的重点应集中在事前调查评估、事中协商谈判以及事后保障执行等规范层面。如此，方能实现磋商程序法律效果的平稳落地。