本文来源于法学期刊《人民司法（案例）》2020年第35期。
作者：李静 雷元亮
重庆市渝北区人民法院
摘要
虽然生效判决认定买受人对其购买的房屋享有物权期待权，可以排除抵押权人的强制执行，但抵押权人并不负有协助买受人涂销抵押权登记的义务，买受人依法可直接要求出卖人协助其办理房屋产权转移登记手续，以实现物权期待权。同时，由于买受人物权期待权的内容与抵押权相冲突，且物权期待权优先于抵押权，故买受人取得房屋产权登记后，可直接要求登记机构涂销抵押权登记。
本文共4288字，11分钟阅读时间
一、案情[1]
原告：胡某。被告：李某、重庆同洲控股（集团）有限公司（以下简称同洲公司）。
2009年，同洲公司将位于重庆市渝北区腾芳大道239号新都花园的第一层门面现房出售给胡某。胡某签订合同时支付了95%的房款，剩余5%尾款约定在办理产权证时支付。该门面房自2009年12月交付给胡某使用至今，但一直未办理产权证。另，2014年7月15日，同洲公司将包括案涉门面房在内的新都花园2幢商服用房作为担保一并抵押给李某，借款800万元，并于次日设立抵押登记至今。后同洲公司到期未偿还借款，李某向重庆市第一中级人民法院申请对包括案涉门面房在内的商业用房拍卖予以优先受偿。在拍卖房屋过程中，胡某以案涉门面房系其于2009年购买为由提出执行异议，请求中止对其房屋的查封和拍卖。该院裁定驳回了胡某的异议。胡某遂以申请执行人李某、被执行人同洲公司等为被告提起执行异议之诉。重庆一中院经审查后认为，胡某对该门面房享有足以排除强制执行的民事权益，符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条之规定，对胡某要求对案涉房屋停止执行的请求予以支持。
抵押权人李某不服，提起上诉。重庆市高级人民法院经审查认为，本案符合《执行异议复议规定》第28条规定的情形，胡某对案涉房屋享有物权期待权，该权利可以排除强制执行，遂判决驳回上诉，维持原判。
胡某认为，生效判决已认定其对案涉房屋享有的权利足以排除抵押权人基于抵押权优先受偿的执行，二被告的抵押登记行为阻碍了其权利的实现，应履行涂销抵押登记的协助义务，故起诉请求判令二被告涂销在案涉门面房上设置的抵押权登记，判令同洲公司在案涉房屋抵押登记被涂销及所有司法查封被解除后30日内为原告办理产权登记。
二、审判
重庆市渝北区人民法院经审理，作出判决：一、同洲公司在位于重庆市渝北区腾芳大道239号门面房上的所有司法查封被解除后30日内为胡某办理该房屋的产权登记手续；二、驳回胡某的其他诉讼请求。
一审宣判后，原、被告均未提起上诉，该判决已发生法律效力。
三、评析
（一）无过错不动产买受人物权期待权优先于抵押权的现实意义
我国物权法对普通不动产物权变动采取登记生效主义，买受人取得法律意义上的所有权总会滞后于债权合意很长一段时间，而在产权转移登记至买受人之前，不动产所有权仍属于出卖人。[2]在这一时间段里，如果仅将买受人当作普通债权人，则其取得的只是合同法上的请求权，若出卖人一房二卖或者因出卖人涉及其他债务导致房屋被处置，则无过错的买受人就将面临不能取得不动产的风险，只能要求出卖人承担违约责任，而出卖人此时可能事实上已无承担违约责任的能力。这对无过错的买受人来说是极不公平的，也有违诚实信用原则。《执行异议复议规定》第28条对特定条件的不动产买受人在执行程序中给予优先保护具有现实意义。需说明的是，司法实践中对《执行异议复议规定》第28条能否排除抵押权等担保物权的执行存在争议。但这一问题并非本文讨论的主题，且本案已有生效判决认定买受人依据《执行异议复议规定》第28条享有的物权期待权可以排除抵押权人基于抵押权的强制执行，故本文对此不作探讨。
（二）抵押权人无义务协助无过错不动产买受人涂销抵押权登记
对本案买受人是否有权要求涂销抵押权登记，存在两种不同的意见。一种意见认为，买受人有权要求抵押人和抵押权人共同涂销抵押权登记，理由在于设定抵押权的根本目的在于当抵押权人的债权无法得到清偿时，其就抵押物可享有优先受偿的权利。在生效判决已认定买受人基于物权期待权可以排除抵押权人的强制执行时，抵押权人事实上已无法处分抵押物以清偿其债权，抵押人和抵押权人就案涉房屋设定的抵押登记已不具有实质意义，也妨碍了买受人及时取得房屋产权。[3]另一种意见认为，买受人要求抵押人和抵押权人共同涂销抵押权登记无法律依据，抵押权人也没有协助买受人涂销抵押登记的义务，且在抵押权登记不具有实质意义的情形下不存在妨碍买受人取得房屋产权的问题。
纵观现行法，买受人要求抵押权人涂销抵押权登记缺乏法律依据。买受人主张抵押权人的抵押权登记阻碍了其优先权的实现，涂销抵押登记是抵押权人应履行的协助义务，但抵押权人协助买受人涂销抵押权登记的义务从何而来？是合同义务，还是侵权义务？从合同义务看，与买受人签订房屋买卖合同的相对方是抵押人而非抵押权人，抵押权人并无协助买受人涂销抵押权登记的合同义务；从侵权义务看，在办理抵押权登记时，房屋登记在抵押人同洲公司名下，抵押权人李某基于物权公示公信的效力，有理由相信抵押人对房屋享有处分权，且抵押权经登记依法设立，抵押权人李某不存在过错，其并无协助买受人涂销抵押权登记的侵权义务。由此看，抵押权人并不负有协助买受人涂销抵押权登记的义务，支持买受人主张的涂销抵押权登记的诉请，无疑为抵押权人凭空设置了义务。此外，从《执行异议复议规定》第28条本身来看，该条仅赋予买受人消极排除他人对买卖合同项下不动产进行强制执行的权利，并未明确买受人能否积极行使权利。换言之，虽然法院的终审判决认定本案买受人对案涉房屋享有物权期待权，足以排除抵押权人的强制执行，但并不能必然得出买受人有权要求抵押人和抵押权人涂销抵押权登记的结论。
（三）买受人可在抵押权登记未涂销时办理房屋产权转移登记
本案买受人要求抵押人和抵押权人共同涂销抵押权登记的逻辑是该抵押权登记妨碍了其取得房屋产权，但该意见并不能成立。第一，买受人通过执行异议之诉确定其对房屋享有的物权期待权可以排除抵押权人基于抵押权的强制执行时，房屋上的抵押权事实上已被排除。买受人的物权期待权指向标的物的使用价值与交换价值，而抵押权作为担保物权，仅指向标的物的交换价值，因此，就标的物的交换价值而言，二者相互冲突、无法并存、只能择一。而执行异议之诉的制度功能在于对案外人提出的执行异议程序中有争议的权利义务关系予以判定，给予其以实体性救济的机会。[4]故当买受人通过执行异议之诉确定其对房屋享有的物权期待权可以排除抵押权的执行时，相当于法院已判定标的物的使用价值与交换价值均归属于买受人，抵押权指向的交换价值已实质上被排除，房屋所设立的抵押权名存实亡，抵押权登记仅是一个形式，已不具有实质意义，事实上不再构成办理房屋产权转移的障碍。第二，在抵押权登记未消除前办理房屋产权转移登记并不违反法律规定，也不存在执行障碍。买受人通过执行异议之诉确定其对房屋享有的物权期待权优先于抵押权时，房屋上的抵押权事实上已被排除，买受人主张的房屋过户登记有生效法律文书为据，此时房屋带抵押登记过户并不违反物权法第一百九十一条第二款规定的内在精神。买受人凭法院判决过户的生效法律文书可申请法院强制执行过户，不动产登记部门应予以配合办理。民法典施行后，根据民法典第四百零六条第一款“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。抵押财产转让的，抵押权不受影响”的规定，抵押财产可以在未经注销抵押登记的前提下自由转让，不以抵押权人的同意为前提。[5]换言之，房产登记部门不能以抵押权登记未消除为由拒绝办理产权转移手续。第三，支持买受人及时办理房屋产权转移登记才能使买受人的物权期待权得以实现。当执行异议之诉确定买受人的物权期待权可以排除抵押权时，抵押权人已不能处分抵押房屋以担保其债权优先受偿。买受人虽对房屋行使占有、使用和收益的权能，但难以行使处分的权能，如房屋所有权长期不能转移于买受人，买受人可能再次面临债权人申请的查封、强制执行等，房屋亦会因永远存续的权利冲突妨碍物的充分利用，故支持买受人及时办理房屋产权转移登记，使物权期待权转化为现实物权，才能定纷止争、物尽其用。
（四）买受人取得不动产物权后可径行要求登记机构涂销抵押权登记
买受人通过执行异议之诉确定其对房屋享有的权利可以排除抵押权的执行时，并不等同于其已成为房屋的所有权人，法院只有在执行标的能排除执行障碍的前提下才可进一步确权。
[6]
而根据我国不动产物权变动登记生效的原则，在房屋尚未登记至买受人名下前，买受人仍非房屋的所有权人，此时其要求出卖人（抵押人）和抵押权人涂销抵押权登记，无法律依据。但当买受人完成权属转移登记成为房屋的所有权人后，此时设立抵押权登记的双方已非房屋所有权人与抵押权人，房屋原来的出卖人（抵押人）和抵押权人设立的抵押权已在执行异议之诉中被法院生效判决所排除，双方之前设立的抵押权登记此时相当于是在他人的所有权房屋上设立负担，理应涂销。这构成法律规定的“有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正”的情形，买受人根据民法典第二百二十条第一款（原物权法第十九条第一款）的规定，可以直接要求不动产登记机构涂销抵押权登记。不动产登记机构经审查，认为该抵押权登记确有错误的，应当予以更正，涂销抵押权登记；认为该抵押权登记不存在错误，不予涂销并书面通知买受人后，买受人可提起行政诉讼，要求登记机构予以更正。此外，实践中还存在买受人提起第三人撤销之诉，拟通过否认抵押权的合法成立而达到涂销抵押权登记、办理房屋过户的目的，但其很难证明抵押权的设立存在错误，从而难以得到法院支持。

脚注，可向上滑动阅览
[1]重庆市渝北区人民法院“（2018）渝0112民初27351号”民事判决。
[2]江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第421页。
[3]参见（2018）泸01民终6620号判决书。
[4]司伟、王小青：“执行异议之诉中不动产买受人排除强制执行的要件审查”，载《人民司法》2019年第23期。
[5]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第1092页。
[6]侯娜：“刍议《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条——基于实务分析的视角”，载《民事审判指导与参考》2019年第4辑。
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