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· 杨晨 | 文  关注秦朔朋友圈 ID：qspyq2015 ·
今年围绕中国公司小米被美国国防部纳入“中国军方公司”清单及小米在美国发起诉讼并最终获胜，网上兴起一番讨论。
从律师角度看，这虽然是一个独立案件，但又一次引起了人们对中国企业的市场经济地位，以及中美经贸摩擦等问题的思考。
我所在的金诚同达律师事务所在国际贸易、跨境投资、涉外合规及争议解决等领域有多年实践经验。关于中美经贸摩擦，我的观点不一定都正确，但确实是我们长期代理各类跨境项目/案件的亲身体会和真情实感。
以下内容前几年断断续续发表过，这次重新梳理了一下，借助“秦朔朋友圈”希望引起更多朋友的思考，并给予批评指正。
首先谈谈所谓的中国市场经济地位。
总有朋友问我，美国对中国企业的系列制裁动作，是不是不认可中国的市场经济地位，进而不承认中国企业独立于中国政府自主经营？
其实，非市场经济（Non-Market Economy，简称为NME）在WTO多边规则中根本就没有定义，甚至连这个词语都找不到。换句话说，在多边经贸体系中，这不是一个严肃的法律概念。
但是，自1987年中国正式提出申请加入关贸总协定（WTO前身）以来，关于中国是不是“市场经济国家”的问题，—直困扰着中国谈判代表。
复关的第一阶段是对中国贸易体制进行审查，即评估中国的经济体制是政府控制的计划经济，还是市场经济？
WTO贸易伙伴提出的问题是，在中国企业中，究竟是厂长说了算，还是党委书记说了算（现在看来这还真是个好问题，但未必与市场经济有直接关系）？
当时的外经贸部首席谈判代表龙永图曾说过一句意味深长的话，仅仅为“市场经济”这四个字，就谈了整整六年时间。这就是从1987年到1992年邓小平南巡讲话之后，中国正式宣布建设“社会主义市场经济体制”的六年。
然而，六年的谈判并未能彻底解决中国的“非市场经济问题”。1999年11月，中美就中国入世达成了双边协议。这个协议实际上成为了中国与其他主要的WTO成员国双边协议的模板。
这个协议中的许多规定也最终在《中国入世议定书》中得到体现，与所谓的市场经济地位问题相关的就是《中国入世议定书》第15条，但第15条并没有市场经济国家的概念和标准。
第15条用大白话来说，就是在中国加入世贸组织（从2001年12月11日开始计算）后的15年内，除非中国能证明自己按照WTO成员国国内法的标准证明其是市场经济国家，调查国在对中国的反倾销调查中，可以不采纳中国企业的成本数据，而是用“替代国”的方法来计算中国企业的倾销幅度，即根据某个第三国的同类产品价格，来对比中国产品的出口价格是不是构成倾销。
但是，第15条中还有一句，无论如何，“替代国”的计算方法在15年后（即2016年12月11日）应该终止。换句话来说，美国可以依据其国内法不承认中国是市场经济国家，但在反倾销调查中不能再继续用替代国的计算方法。
结果，等到2016年12月11日，尽管已经有超过80个WTO成员国不再对中国适用替代国方法，但美国政府耍赖了。用特朗普的话来说，就是WTO规则对美国不公平，美国不一定都要遵守（WTO多边体系是美国政府一手缔造的，但特朗普从来不忌惮挑战他的历届前任）。
2016年12月12日，15年约定到期后的第二天，中国政府在WTO将美国政府和欧盟起诉了。虽然后续因为多种原因终止了起诉，但中方的立场一直没有改变，即各国本就应遵守入世协定约定停止使用“替代国”做法，“替代国”做法也与市场经济地位无关。
WTO的故事先放一放，我们看看美国对“非市场经济国家”的立法和实践。
美国关税法第771（18）（A）将“非市场经济国家”定义为：“（美国）商务部认定的任何国家，国内成本与价格不反映市场规律，因此其国内的产品售价也不代表该产品的真实价值。”
认定一个国家是否属于“非市场经济国家”的权力在美国商务部，它对“非市场经济国家”的认定不受法院的司法审查。美国商务部并非事先拟好一个“非市场经济国家”的名单，而是在个案出现时才做出裁决，如在1980年对中国的薄荷醇反倾销案中确定中国为“非市场经济国家”。曾被其认定为“非市场经济国家”的有中国、所有前苏联国家、斯洛伐克共和国和匈牙利等。
在2002年以前，波兰是唯一获得美国商务部改判的国家；2002年，塔吉克斯坦和俄罗斯也相继通过了美国商务部审查，获得了市场经济国家地位；2003年2月，美国商务部分别给予爱沙尼亚和立陶宛市场经济国家地位，并承认从未被提起反倾销调查的保加利亚为市场经济国家。
到目前为止，在美国反倾销调查中的享受非市场经济国家待遇的常客，实质上只剩下中国和越南了（越南原想通过TPP改善一下，但最终还是被美国“踢PP”了）。
在上述《中国入世议定书》第15条到期后（即2016年12月11日），在美国2017年对中国铝箔的反倾销案中，美国商务部裁定，中国政府持续享有和行使着分配资源的裁量权，导致中国经济被严重扭曲，因而中国经济的运行中仍存在着广泛的非市场经济情形，中国仍然是一个非市场经济国家。中国经济没有充分按照市场经济原则运行，中国的价格和成本不能适用于美国商务部的反倾销调查。
那么，中国究竟是不是市场经济国家？法律上来看，我觉得这是一个伪命题，也是一个不需要再去纠结的问题。因为既然多边规则没有市场经济国家的门槛，美国就没有权利去给中国的经济形态贴标签。我们是不是市场经济国家，美国说了不算。
从经济上来看，俄罗斯的经济是市场经济吗？俄罗斯能比中国更加市场化吗？自1996年以来，美国和加拿大几个经济研究机构一直在编制《全球经济自由指数》，美国和加拿大的经济学家们一直认为俄罗斯的经济自由指数是远远落后于中国的。
那为什么美国在2002年承认俄罗斯的市场经济地位呢？我认为主要原因是，那个时代的俄罗斯基本上按照西方开出的药方进行了痛苦的制度变革，用激进改革、休克疗法和有话好好说的态度，获得了以美国为首的西方国家的表扬。
我们肯定不会用美国开出的处方，因为消化不了会吃坏肚子的。但美国政府从来没有放弃过任何给我们开处方的机会，从反倾销到反补贴，从332调查到232调查，从337调查到301调查，从减产能到加关税，从网络安全到强制劳工，从中兴事件到小米涉军，美国政府一直试图在给中国经济下猛药，可谓用心良苦。
美国等西方国家不承认中国的市场经济，不是因为中国退步了，而是因为中国在进步，而且中国前进步伐的坚定和速度，让他们感到了震撼和威胁。中国经济是不是市场经济的问题，不是留给经济学家的，也不是留给法律人或政治家的。
中国改革开放40年和入世20年的经验告诉我们，在中国走向国际舞台中心的过程中，当我们不再是规则的仆人，而是逐步成为规则的主人时，这个非市场经济的伪命题自然而然就消失了。
作为“非市场经济”概念的副产品之“替代国”问题，也不可能成为阻止中国产品走出去的灵丹妙药，继续扩大改革开放和中国企业走出去的坚定步伐，会把中国产品送到全世界，送到每一个需要中国产品的地方，中国产品将在全球范围内挑战以美国为首的贸易保护主义和霸权主义。就像这次新冠疫情全世界对中国的需求和点赞一样，中国产品不会被隔离。
谈完市场经济地位这个点，我们再谈谈中美经贸摩擦这个面。
我很早就说过，透过现象看本质，美国发动贸易战的目的不仅仅是减少贸易逆差。因为谁都清楚，靠美国单边征税或者中国扩大进口，都解决不了美国对中国贸易逆差的问题。
所谓“中美贸易战”，序幕是几年前美国对中国启动301调查。在301调查中，美国对中国的指控主要有四点：
  • 对美投资：中国政府指令中国公司为获得前沿科技及知识产权收购美国公司，或对此提供不公平的便利支持；
  • 对华投资：中国政府通过对在华美国企业进行规制和干预，要求其向中国企业进行技术及知识产权转让；
  • 知产贸易：通过实施相关法律、政策并采取相关行动，阻碍美国公司在与中国公司进行技术许可或转让谈判时遵循市场化条件；
  • 知产侵入：指令或支持未经授权侵入美国商业计算机网络的行为，或通过网络窃取美国知识产权信息、商业秘密、贸易秘密等，从而为中国公司提供竞争优势。
纵观整个301调查报告，提及最多的文件就是《中国制造2025》。从征税清单来看，也是指向了中国的科技产业，涉及通讯、航空、信息技术、人工智能、装备制造等多个领域。在这些领域的背后，其实是中国强大的执政能力对美国江湖老大地位的挑战。
美国之所以是江湖老大，除了强大的政治和法律体系，主要靠军事、金融和科技三驾马车。军事用来打击伊拉克、叙利亚这些不听话或者背后有主子的国家，或者用“炸回石器时代”来威胁巴基斯坦之流，或者用来耻笑“只有半艘航母也敢指手画脚”的诸如法国等没落帝国。
但对于中国、日本、韩国这些国家，美国最强大的力量还是其金融体系，可以逼迫日本签下“广场协议”，也可以对新兴经济体国家“剪羊毛”。当然，美国还可以威胁国际任何一家金融机构停止对某个公司甚至国家提供国际金融服务（就像俄罗斯被威胁退出SWIFT系统），从而使得该公司/国家或许只能采用易货方式去做国际贸易，这在现代社会是不可想象的。
当然，美国最看重的还是科技，因为这代表未来的竞争力，科技可以用于军事，也可以改变金融体系。《中国制造2025》对于未来科技版图的规划，让美国政府感受到了压力。
尤其是美国政府认为中国可能会利用其政治优势以举国之力来进入并拓展一些高科技产业，更是让美国政府以及其背后的财团感受到了威胁。因此，贸易战只是个导火索，是个借口，美国政府指向的，还是中国在科技领域可能获得的竞争优势，这就是美国政府所说的“结构性”问题。
美国历届总统不是没有看到中国的崛起和复兴带来的挑战，也不是没有意识到特朗普政府所谓的“结构性”问题，但是，前几任总统都还是讲政治或学法律的，希望通过在多边体系下去解决问题。特朗普则喜欢用简单粗暴讨价还价的方式解决问题。
我看过特朗普在上世纪90年代末还貌似小鲜肉时接受美国著名主持人奥普拉采访的一段视频，那时，他就阐述了自己如果成为总统，他将如何对付中国。就那次采访及后面的动作而言，特朗普是个“言行一致”的人。
美国政府后续的系列操作，包括对华为在全球范围内的打压，包括将小米等列为中国军方公司清单，以及对韩日欧以利益交换、利益胁迫和技术威胁等手段推动全球供应链的高端部分回归美国等等，都验证了所谓“中美贸易战”的实质是以科技为制高点的全方位的竞争。

当下的中国所面临的外部环境压力是改革开放以来最大的，而且短期内看不到能够明显缓和改善的可能。能够指望欧盟去制约美国吗？不能，他们和美国是“连襟”，有矛盾也算半个家事，但我们是外人，遇到问题，美欧还是会联手对付我们，比如要求中国减少钢铁产能、铝产能，要求国企改革，减少补贴，竞争中立，在很多根本性的问题上，美欧是一致的。
亚非拉的穷兄弟们，除了在“一带一路”问题上还讲政治，帮我们对抗美国的随心所欲和霸权主义也是有心无力的。
外部的力量借助不了，除了自身加快发展壮大，办好自己的事，也可以考虑学习研究美国自己的游戏规则，以彼之道，还施彼身。
在美国的三权分立体制下，美国政府对我们不友好，国会对我们不会比政府更友好，但美国的司法相对于政治而言，还是相对独立且中立的，而且是可以“收拾”美国总统的。
从克林顿因为没管理好实习生差点被弹劾，到特朗普一上台发布的暂禁全球难民和西亚、北非七国公民入境的限制令被美国华盛顿联邦地方法院法官詹姆斯在全美范围内暂停实施，再到这次小米获得美国哥伦比亚特区地方法院的支持，美国的司法体制独立性及对政治的纠偏能力可见一斑。
关于美国法院的独立性，还可以举两个经典案例。
《1930年关税法》确立了美国现行反补贴调查的法律体系。1984年乔治城钢铁案，美国联邦巡回上诉法院认为不能对非市场经济国家进行反补贴调查，因为无法确定补贴数额。
2006年美国对华铜版纸反补贴案，美国商务部认为中国经济发展区别于前苏联国家，使得补贴额可以计算，并在此后针对中国发起了一系列反补贴调查并将反补贴税收归国库。
2008年，美国对中国非公路用轮胎发起反补贴调查并征收高额反补贴税，此后被企业一路告到联邦巡回上诉法院，2011年，联邦巡回上诉法院认为美国政府对非市场经济国家进行反补贴调查没有法律依据，裁定美国政府对中国进行反补贴调查违法，当时美国政府已经对近20个反补贴案件进行了裁决并将反补贴税收进了国库。
这个司法判决几乎将美国政府逼到了绝路，最后不得不寻求国会支持，修改了立法，确认且追溯确认了其对中国进行反补贴调查的合法性，这才解决了要推翻近20个反补贴案件的行政裁定并从国库退回税款的尴尬。
再往前看，汽车玻璃大王曹德旺也曾把美国商务部告到国际贸易法院，再到联邦巡回上诉法院，最终以福耀玻璃的全面胜利落幕。
这样的案例，中美经贸摩擦历史上还有很多。也就是说，即使美国政府对中国不友好，也不妨碍我们利用美国的司法程序去纠正美国政府的不合法行为。
除了保留对美国司法独立的一点信心之外，最终我们还要借助国际规则抗衡和制约美国的长臂管辖和霸权主义。作为随着中国入世成长起来的以跨境争议解决业务谋生的律师，我来谈谈对战斗在第一线的政府官员、行业组织、企业和律师的观察，或许能找到一点点答案。
先说说政府官员，他们是双边和多边规则的制订者，也是具体案件的参与者。我参与过双边、多边谈判，也代理了一些有影响力的经贸纠纷案件，有幸近距离观察了在国际经贸领域代表中国利益的技术型官员。
他们经常是坐着经济舱长途飞行10多个小时，为了满足5天或7天的出差时限（据说是去一个国家公务出差包括旅途时间不能超过5天，去两个国家公务出差包括旅途时间不能超过7天）用大量咖啡摆脱时差带来的疲倦，坚持用高度的政治素养、娴熟的语言技能、优雅的言谈举止、成熟的谈判技巧和专业的法律知识与外国政府官员同台竞技时，你不得不佩服他们在国际舞台上的快速成长和日臻成熟——中国人的聪明和勤奋，面对全球三分之一经贸摩擦案件的历练，加上美国霸权主义的持续打压，除了成长，别无选择。
再说说直面国际经贸摩擦的中国企业以及为企业服务的行业组织。中国企业的勤奋、智慧、勇敢和坚韧，是国家经济发展的永动机。
他们有的在跨国公司围剿下，用不懈的努力拓展海外市场，最终获得国际同行的尊重并握手言和；也有为了不足10万美元出口量，用近百万美元的应诉成本也要证明自身清白的私营企业；也有勇挑重担，敢为人先，以行业利益为己任的国有企业；还有因为行业利益苦口婆心劝说企业应诉导致电话被挂断后伤心落寞，以及屡战屡败屡败屡战后获得一次胜利鼓舞喜极而泣半宿未能入睡的行业组织工作人员。
他们，都是面对外国霸权主义的中国脊梁。
最后，说说我的中国同行。代理国际经贸纠纷案件，是个看起来叱咤风云实际上非常苦逼的工作。
中国入世20年，在多边规则制订和实务操作中，我们是从托儿所就开始被训练，但在少年班就毕业了。在中国刚入世的前几年，我们面对欧美律师的时候，是毕恭毕敬的学徒（有喝汤的机会就不错了）。
现在某些领域，老师的饭碗快被学生砸了，因为中国律师做过的某些类案，比任何一个老师一辈子做过的案件可能还多，还复杂。更何况，我们比他们更懂、更爱中国和中国企业，这种家国情怀往往比法律技术的娴熟应用甚至更加炙热。
在双边案件中，中国律师开始主导案件，律师费分配的天平也开始向中国律师倾斜；在多边舞台上，我们还不是主角，但我们团队一个从未留过洋的同事第一次代表中国政府在WTO出庭辩护，拉开了中国律师从后台走向前台的序幕。
习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调，要坚持统筹推进国内法治和涉外法治，作为国际经贸第一线工作的中国律师，我们不仅要学习国际规则的适用，更要参与国际规则的制定。
最后的观点是：打铁还需自身硬，要用实力铸造中国钢铁脊梁。
当年中兴事件爆发后，很多爱国者对于芯片强国的渴望，就像被打了肾上腺激素，甚至产生了臆想。
有媒体大肆宣传上海中微半导体公司的5纳米技术，以“此人突然回国，美国慌了，世界惊呆……”等夺人眼球的标题，一夜间让中国芯的国际地位迅速雄起，将2004年就回国创业的中微半导体董事长尹志尧和他的中微半导体公司推上了“厉害了，我的国”的神坛，导致尹总不得不出来辟谣：“对我和中微的夸大宣传，搞得我们很被动，如此堕落的文风误国误民，给真正埋头苦干的科学家和工程师添堵添乱添麻烦，你们的义和团式的博眼球行为，只会阻碍甚至害死发展中的中国高科技”。
我没有去考证尹总对于中国芯报道的上述辟谣是不是真实的，但我想起十多年前第一次与尹总见面的情形，那时尹总和将近40名华裔技术人员刚刚回国创业不久，面临着美国应用材料、LAM等国际巨头提起的多个诉讼，指控他们违反竞业禁止协议，侵犯了巨头们的知识产权。
当时坐在我面前的尹总等人，非常平和地告知我们，他们没有从国外带回一张图纸，所有的设计都是从一张白纸开始的。一系列诉讼的结果也最终证明，尹总及他的团队是清白的，是值得尊敬的。
中微在创业之初，绝大多数国内资本并没有看好这批从国外回来试图报效祖国但一穷二白的科学家们。为了发展，中微还是引进了美国投资人，包括但不限于高盛、华登资本等等。
中国芯片产业的发展历史可能是中国高科技产业发展的一个缩影。在过去的20多年里，我们把太多的钱投入到了消费和娱乐领域，因为那里可以讲很多见效快的成长故事，但对于真正决定国家强盛的风险高但见效慢的产业，没有给予足够的重视，这可能也是导致中兴事件被卡脖子的真正原因。
最后我想讲一个案例，作为文章的结束。
2016年4月26日，美国钢铁公司向美国国际贸易委员会提交了337调查申请书，指控中国钢铁企业：
利用黑客窃取美钢生产高强钢的商业秘密；
通过第三国转运规避反倾销税和反补贴税；
在中国钢协组织下协调产品价格和产量，存在垄断行为。
面对指控，宝钢、河钢、鞍钢、首钢、武钢、马钢、沙钢等企业积极应诉。2018年3月19日，美国国际贸易委员会发布裁定，中国钢铁企业获得完胜。
这场胜利来之不易。第一次和解谈判发生在立案后半年，中国钢铁企业组团前往美国，希望与美国钢铁公司化干戈为玉帛。以和为贵，一直是中国的传统文化。虽然和解谈判断断续续进行了一天半，但双方实际面对面的会谈不到1个小时就结束了。
美国钢铁公司面对万里迢迢奔赴华盛顿的中国代表团提出，谈和解的前提条件是：每家中国钢铁企业先“纳上”500万美元来。中国代表团集体拒绝了，没有这个授权，也不愿接受这个霸权条款。美国钢铁公司高管及其代理律师扬长而去，扔下硬邦邦的一句话，“我们的政府会支持我们的”。
故事的结局是，当年和解谈判时硬气发话的美钢高管在337案件尚未结束时就辞职了，而陪同他出现在和解谈判现场的美钢律师在这个案件接近尾声时也另谋高就了。
我记得在该案涉及的商业秘密诉点胜诉之后，中国大飞机上天了，央视新闻有一个节目，专门报道了大飞机用到了宝钢生产的高强钢。看到这段新闻时，突然有点莫名的激动。这段新闻报道，是真实的。
中华民族的伟大复兴，不需要太多民族情绪，但需要钢铁脊梁。
  • 作者：金诚同达律师事务所主任/管理合伙人。
「 图片 | 视觉中国 」
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