关注本号,请点击蓝色小字“经济刑法与经济犯罪侦查研究”。

加作者好友,请微信搜索“liudeli409".
笔者上文《法律的判断》的立论的基础是“事实价值二元论”,简言之,对事物的判断一是事实判断,事实判断就是“无色无味”的,不含“好坏美丑”等方面的价值判断。二是价值判断,也就是对事物进行“好坏美丑”的判断。

十八十九世纪甚至二十世纪,事实价值二元论统治着人们的思维,人们在观察一个事物的时候,首先解决“是什么”的问题,然后解决“为什么”的问题。

具体到法律领域,最能体现事实价值二元论的就是犯罪构成要件理论。
德日大陆法系犯罪构成要件理论,是三层次的理论体系:第一层次是构成要件符合性要件,第二层次是违法性判断,第三层次是有责性判断。
只要符合构成要件的行为,就推定违法,除非有违法阻却事由,只要是违法行为,就推定有责,除非有责任阻却事由。
构成要件符合性的判断,一般认为是事实判断,这种判断被认为是一种“无色无味”的判断。
根据这种理论,五岁小孩的防火行为被称之为符合构成要件的行为,也符合违法性的行为,只是这个小孩子才五岁,不符合有责性的判断,因此没有责任。
人们发现,如果不在构成要件环节判断小孩的行为,发现小孩的行为和一条狗的行为没有什么区别,理论家认为这太荒谬了,于是提出了一个“构成要件故意”和“构成要件过失”的概念。
换言之,故意在构成要件环节,称之为构成要件故意,在责任环节称之为责任故意。过失亦然。
我在此想说,任何判断都是价值和事实的统一体,价值中有事实,事实中有价值,两者无法区分。
价值和事实的关系,就好像一个硬币的两个方面,须臾不可分离。
如果说价值和事实有区别的话,这种区别,就好像物理学上的光的“波粒二象性”一样。
光是一种波?还是一种粒子?这很难说清,这取决于观察者,从这个角度说,光是一种波,从那一种角度说,光是一种粒子。
这也好像王阳明的理论“心外无理,心外无物”。
换言之,不能脱离人的思维来谈论事物,也不能脱离人的思维谈论理论或者道理。
《传习录》:先生游南镇,一友指岩中花树,问曰:“天下无心外之物,如此花树在深山中自开自落,于我心亦何关?”先生回答说:“你未看此花时,此花与汝心同归于寂;你来看此花时,则此花颜色一时明白起来,便知此花不在你的心外。”
所谓存在,就是这个事物进入了你的视野,成为你意识的一部分,如果这个事物没有进入了你的视野,就谈不上存在。
我们经常听到的一种说法是,某个事物就在那里,不以人的认识为转移。以此来说事物的客观性。
实际上是,说事物在那里。这种说法本身,就说明这个事物进入了你的视野,你已经认识这个事物。假设这个事物没有进入你的视野,你对它一无所知,又何来它存在呢?
这就好像王阳明说的“花”一样。
每个事物进入人们的视野,就带上这个人的色彩。
人不同,色彩也就不同。
所谓客观性,只是人们对某个事物,有强大的“共识”。
比如,下图中的植物,人们都称之为“月季花”。
因此,此时“月季花”就获得了某种客观性。我们会说,不管某个人是死是活,它都称之为月季花。
这种共识,是通过后天的学习获得的。
换言之,这种被称之为月季花的东西,我们从小到大,我们接触的无论文学著作、植物学著作,或者生物学著作,都称之为月季花,我们在学校受到的教育都说这是月季花。
通过这种方式,人们获得了强大的共识。
共识获得了,这个被称之为月季花的东西,就具备了某种客观性。
笔者曾经写过一篇文章《当事物进入人们的视野,它就不是它了》。
因此,如果能够将事物和人的认识分开的话,那么肯定有一个中间的形态。
换言之,在事物和人中间,有一个中间形态,这个中间形态既体现认识者的特点,也体现被认识的物品的特点。
比如,下图的“鸢尾花”:
植物学家看到后会说,这种花叫路易斯安那鸢尾,属于鸢尾科,鸢尾属。
文学家看到后会说:
鸢尾
紫蓝花开艳,九嶷山谷前。性傲不惧高,鸢尾情绵绵。
植物学家眼中的鸢尾花,和文学家眼中的鸢尾花是不同的。
每个人眼中的鸢尾花各不相同。
事物和认识主体中间的这个中间状态,被称之为“主体间性”。
主体间性各不相同。

笔者曾经写过一篇文章《主体间性》。
哈耶克在《科学的反革命》中说:不了解事物的目的,就理解不了这个事物。
比如这个史前人类的石斧。
我们研究这个石斧,不能研究它是花岗岩、还是变质岩,即便研究它是花岗岩或者变质岩,也是从“是否适合做石斧”这个角度来研究。
我们研究这个石斧,必须从他的“目的”或者“功能”角度来研究。
换言之,这是干什么用的。
哈耶克还说,不理解事物的目的,就无法给事物分类。
比如:竹简、木简、纸质书、电子书等。
如果不理解事物的目的,就不能将上述物品分为一类。
目的和功能,与满足人们的需要有关。
因此,理解这个事物,必须理解人。理解了人,就理解这个事物。
经济学就是关于人的科学,不理解人,就理解不了经济学。

哈耶克的《科学的反革命》与伽达默尔的《真理与方法》有异曲同工之妙。
哲学诠释学崇尚“合二为一”,实现“视域的融合”,没有事实和价值的区分。

比如,理解一首诗,读者通过和诗词的文本对话,“重建”当时的情景,进入文本,读者的视域和文本的视域合二为一,实现视域的融合,“你中有我,我中有你”。
既如此,法律的判断,就无法区分事实判断和价值判断,事实中有价值,价值中有事实。
日本法学家小野清一郎在《犯罪构成要件理论》中说,构成要件是一个“指导形象”。
换言之,司法人员在分析案件的时候,带着构成要件这个“眼光”或者“有色眼镜”来观察案件事实。
因此,进入司法人员眼中的事实,是司法人员的“眼睛”“加工”过的事实,不可能是所谓的“客观事实”。
在法律的视野,没有“客观事实”,也没有“主观真实”,只有“法律真实”。也就是法律人眼中的案件事实。
所有的“理解”都包含着“解释,也包含这判断。
这个判断和事实无法区分,事实中有判断,判断中有事实,一次完成。
从这个角度说,刑法上中国耦合的犯罪成立的体系,主张一次性的判断,应该是最先进的一种犯罪成立体系。
继续阅读
阅读原文