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法律的“开放结构”这个概念来源于魏斯曼。魏斯曼说：一个词语的完全的含义不可能建构起来，因为我们不能消除无法预见的因素的出现。因为限制和界定新因素的出现的观念永无止境。
比如“车辆”这个概念，如果在汉代，车辆应该是这样的：
如果是在十八世纪工业革命时期，车辆应该是这样的：
如果是现在车辆应该是这样的：
现在又出现了一种新的车辆电动汽车，比如特斯拉的电动汽车。
从以上的例子中，读者就会发现，不同的历史时期，车辆的含义以及概念的外延，不断发生变化。
之所以出现这个问题， 就是魏斯曼所说的“不能消除无法预见的因素出现”。
将来车辆怎么变化，谁知道呢？
据说日本在发展一种氢能源汽车，对日本人来说，电动汽车依赖的是电能，而电能大多来源于传统能源，既然如此，怎么说电动汽车是新能源汽车呢？
可以肯定的是，如果日本发展出来一种氢能源汽车，车辆的概念肯定又包含氢能源汽车。
至于将来再发展出来的什么汽车，谁知道呢？

魏斯曼说：任何时代的法则都是与那个时代的支配性特征、倾向、习惯和需求相吻合。有人认为法则的封闭体系可以永久持续下去并能够解决任何想象的冲突，这是一种没有根据的乌托邦幻想。事实是每一个规则体系都有漏洞，仅仅当特殊事件把漏洞引出来时，人们才能注意和发现漏洞。与此类似，我们必须承认语法的不完美的，必须承认这样的情境会发生，即通过引进新的规则来应对此类情形，我们将使语法完满。没有语言为所有的可能性做好准备。谴责语言的不充足性，纯粹是误导。
比如车辆的概念，在汉代的时候，车辆这个概念就只能指的那个时代车辆，而不能指称现在的车辆。
因此，每个概念的内涵和外延，总是和这个时代的各个方面相适应。
有的人希望法律给司法人员永久的确定性，但是立法者不能预见到将来的将来的情况，明天发生什么都不知道。
既然如此，法律的文本，怎么可能给你这种确定性？
1997年制定刑法的时候，立法者认为这是一部完美的《刑法》。估计立法者也是自信满满，认为这部刑法能够解决所有的问题。
但是为时不久，东南亚经济危机爆发，外汇领域的犯罪突出，为了保持国内的经济稳定，需要制定新法。
1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
即便盗窃这样的犯罪，也是不断面对新情况：
盗窃对象最初是有体物。
后来技术发展了，出现了电力、热力和有线电视信号。
再后来，出现了虚拟财产。
现在又有人提出债权也是盗窃的对象，因为债权和物权一样具有财产属性。
因此，魏斯曼说，想象法则能够解决所谓的问题，是一个乌托邦幻想。
每当出现新情况，我们就发现了法律的漏洞。
就好像上文中的《刑法》，也好像车辆和盗窃对象的发展。
于是，我们就要解释法律的文本概念，让新的规则来应对这种情形，以让语法更完美。
于是我们说，盗窃的对象不仅仅是有体物，有体物和无体物一样，都具备财产属性，两者本质上一样的，因此，可以将盗窃的对象扩展到无体物。
实际上，司法人员就是不断地这样“自圆其说”，以力图让旧的概念包含新的情况。
这就是“酒瓶装新酒”。
这个概念没有为将来的所有可能性做好准备，每次出现新情况，都让这个概念“猝不及防”。
面对新情况，概念开始慢慢和接触，相互“聊天”，建立“好感”，然后“拥抱”、“接吻”。
最后，两者“合二为一”，融为一体，概念包含新的情况。
有人说，难道我们不能发明一个新词吗？
每当面对新情况，人们都感觉到语言的“贫乏性”。
也就是说，如何让过去的语言，来描述当前的新情况？
因此，博登海默说：语言还没有发展到如此精妙，它可以包含一切情况。
于是，我们不断地解释，尽可能用旧词来描述新情况。
为了完成这个任务，就需要对旧词进行解释，以拓展的它的内涵和外延。
换言之，就要对旧词这个“旧瓶”和现在的“新酒”进行“改造”，让“酒瓶子”能够装下“新酒”。
对旧词的改造方法，就是对词汇进行解释。
对新情况进行改造，就好像“修剪”一棵树一样，让它成为我们期待的样子。
最终的目的就是让两者合二为一。

这个过程很像男女“好感——朋友——恋人——夫妻”这样一个过程。
魏斯曼最后说：不管我表明了一个事物（比如说这张椅子）有多少特征，不管我指出了一个事物与其他事物之间多少联系，不管我对他的生命历程做过多少陈述，我从来都没有达到对事物描述的无纰漏的地步，也就是说达到知识上的进一步增长不可能的地步。任何真实的事物都是不详尽的。我有关它的描述只是不停的拓展，不存在最大化的描述。

由此可见，概念的“开放结构”，是指概念向事实开放，如果说概念是个“皮囊”，它不断和周围的环境进行“吐故纳新”，环境变化了，它的含义也就发生了变化。

这就好像，男女现实如胶似漆，可是后来一方移情别恋，另寻新欢。
当然，这个人又和新欢进行“能量交换”、“吐故纳新”。这就好像杜甫的《佳人》诗一样：
《佳 人》
杜甫
绝代有佳人， 幽居在空谷。
自云良家子， 零落依草木。
关中昔丧乱， 兄弟遭杀戮。
官高何足论， 不得收骨肉。
世情恶衰歇， 万事随转烛。
夫婿轻薄儿， 新人美如玉。
合昏尚知时， 鸳鸯不独宿。
但见新人笑， 那闻旧人哭。
在山泉水清， 出山泉水浊。
侍婢卖珠回， 牵萝补茅屋。
摘花不插发， 采柏动盈掬。
天寒翠袖薄， 日暮倚修竹。
哈特在《法律的概念》中讨论了“开放结构”情况：

首先，找到一个典型情况：比如“禁止车辆进入公园”。这是一条规则。
现在的情况是，有人骑着玩具汽车进入公园，你是 让他进还是不让他进？


此时你会发现“车辆”一词有个“中心含义”，也就是汽车、工程车、消防车、救护车。
但是，当它面对玩具汽车的时候，你就会发现，玩具汽车处于车辆这个概念的“模糊地带”。
相应地，在概念的“中心领域”的案件，被称为“典型案件”；概念“模糊地带”的案件就成为“疑难案件”。
而“模糊地带”始终向现实开放，因此称之为“开放结构”。
面对疑难案件，司法人员运用《类推与事物的本质》中论述的方法开始分析：
  1. 现在面对的情况与平常案件是否相似？换言之，两者在本质上是否相同？
     2.如果相同，则新的概念包括新情况，概念的新的含义诞生了。
     3.如果认为不相同，则将新情况排除在概念的含义之外。
 比如上述玩具汽车情形，司法人员认为，玩具汽车没有撞人的危险，也没有噪音，也没有声音、尾气污染，因此，“车辆”这个概念，不适用于玩具汽车。
哈特认为法律规则存在“意思中心”和“开放结构”，在法律规则的意思中心领域内，人们对怎样适用法律规则是没有歧义的。在法律规则的“开放结构”领域内，人们既支持又反对法院适用法律规则，这就需要法官根据具体的情况，在互相竞争的，从一个案件到另一个案件分量不等的利益衡量中做平衡。
哈特的上述论述太过经典，笔者反复把玩，爱不释手。
比如，上述玩具汽车。能否让车辆包括玩具汽车是相对的。
比如，公园仅仅进去一辆玩具汽车，车主驾驶玩具汽车的时候，速度不快，噪音很小。
后来公园进了一百两玩具汽车，车主在公园内相互追逐，彼此打闹嬉戏，偶尔还装到行人，造成伤害。
此时，司法人员就可以做出裁决，让“车辆”这个概念包括“玩具汽车”，从而禁止玩具汽车进入公园。
笔者认为，法官是“利益衡量和平衡”的大师！
他们总是在相互冲突的情形下，做出一个适当的选择以保护他人和公众的利益。
因此，脱离具体情况讨论法律的含义是没有前途的。
那些试图给法律的进行定义的企图都是徒劳的。
概念只能被描述，而不可能被定义。甚至有时候没有精妙的语言来描述所有的情况，遑论进行“定义”？
魏斯曼所说的“开放结构”和哈特所说的“开放结构”有所不同。
比克斯认为，魏斯曼关注的是普通语言，而哈特回应的问题则是语境。
关于概念的含义的问题，笔者之前写过类似的文章：

概念只能被描述，而不能被定义
关于上述问题，美国的法律给我们提供了一个精彩的范例。
美国在制定证券交易的法律的时候，故意避免对概念进行定义。
比如，SEC在修改内幕交易的法律的要求中，故意回避对内部人交易加以明确的定义。因为他们认为保持定义的弹性，有利于侦查和起诉。国会采纳了SEC的意见，在《内部人交易制裁法》中没有都内部人交易加以定义，以有利于SEC的执行。
1984年《内部人交易制裁法》案为1934年《证券交易法》增加了20A节，明确规定，任何违反1934年《证券交易法》或之后的规则规章规定而拥有实质性非公开的信息时购买或者出售某一证券的，在有管辖权之法院进行的诉讼中，应对违法购买和出售的行为发生时，同时出售或者购买同种证券的人承担责任。

问题是，那些投资者才算与被告“同时”进行相反方向的交易者？
第20A节（a）款并没有对“同时”进行定义。
美国国会在立法理由中说明，国会故意不对何谓“同时”加以定义，而要求美国各联邦参照不同的事实情况，以及以往的判决，在每一个具体的案件中单独决定。
国会认为，该款是一个“概括性”条款，其目的在于对那些因为内幕交易而受到损害的投资者，在无法依据1934年证交法的其他规定请求赔偿，或依据其他规定求偿时必须要负过重的举证责任时，可以依据该款找到求偿的捷径。但因为各个案件具体情况不同，如果在条文中明确定义什么是“同时”，则可能会在某些特殊案件中，使原告丧失请求赔偿的权利。
比如，如果立法者明确规定，“同时”是指同一个小时内叫“同时”。此时，超过一小时十分的进行相反交易的被告就无法承担责任，相应地，原告也失去了请求赔偿的权利。
如果立法者不做具体规定，法院可以根据案件的具体情况，自由确定一个时间，从而让被告承担责任。
立法者不对概念进行定义，实际上是一种“授权”。他授权司法人员根据案件的具体情况，决定法律概念的含义。
司法人员此时不能抨击“法律滞后”，也不能抨击“法律不完备”。
张明楷说“所有法律的缺陷，都是司法人员的解释缺陷”，换言之，就是司法人员的脑子有缺陷。
张明楷专门写了一篇文章《法律不是嘲笑的对象》。

司法人员之所以希望法律的确定性，用弗兰克的话说，实际上源于一种“恋父情节”。
他希望有一个强大的父亲，来给他做出决定。
如果没有这样一个强大的父亲，他会内心不安，无所适从。
于是，司法人员各种“牢骚”，诸如“法律不完备不健全”就出现了。
立法不能给他一个父亲角色，他就在现实中寻找这个“父亲”，笔者称之为“找爹”。
于是，他开始给领导汇报，让领导给他担当这个“父亲”的角色。
或者找法院或者检察院探讨，甚至专家论证，让法院和检察院和专家给他担当这个“父亲”的角色。
有了“父亲”这个角色，他主要用来推卸责任，也就是让这个“父亲”给他“抗雷”。
当出现问题的时候，他自我安慰说：你看，我给领导汇报了，我给检察院沟通了，我召开专家论证会了，所有的这些我都做了，我没有责任。
有的司法人员“恋父情结”轻微，或者根本没有这样的情节。
遇到新的情况，他研究案情，研究法律，然后根据自己的良心和正义感做出判断。
他认为“君子求助己，小人求诸人”。于是“向内求”。
他还相信“自助者天助之。”
他对自己说，做这个决定，我没有收钱，也不是因为一方是我亲朋好友，也没有人给我打招呼。是根据自己的“良知”做出的判断。
王阳明说：良知者，孟子所谓“是非之心，人皆有之”者也，是非之心，不待虑而知，不待学而能，是故谓之良知。
基于此，他“心底无私天地宽”，勇敢地做出一个决定。

这个决定就是最正确的决定！
就写到这吧！
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